Tháng Tư | 2012 | Phan Khắc Nghiêm

Archive for Tháng Tư 2012

LUẬT DOANH NGHIỆP CẦN QUY ĐỊNH RÕ CHẾ ĐỘ ỦY QUYỀN THAM DỰ CUỘC HỌP ĐẠI HỘI ĐỒNG CỔ ĐÔNG

27/04/2012

Một trong những quyền cơ bản của cổ đông khi tham gia vào công ty cổ phần (CTCP) là quyền tham dự, phát biểu và biểu quyết trực tiếp tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ). Tuy nhiên, khi ĐHĐCĐ họp thì không phải mọi cổ đông đều có thể tham dự để thực hiện quyền của mình. Trong khi đó, để cuộc họp ĐHĐCĐ có giá trị về mặt pháp lý thì phải có đủ túc số dự họp lẫn biểu quyết¹. Nhưng làm sao để có đủ túc số ấy khi cổ đông của công ty đại chúng ở nhiều vùng miền, và thậm chí ở nhiều quốc gia khác nhau?

Luật Doanh nghiệp 2005 đã đưa ra giải pháp cho cổ đông và cho CTCP bằng phương thức tham dự và biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ thông qua người đại diện được ủy quyền². Theo đó, “cổ đông là cá nhân, người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức trực tiếp hoặc ủy quyền bằng văn bản cho một người khác dự họp ĐHĐCĐ. Trường hợp cổ đông là tổ chức không có người đại diện theo ủy quyền theo quy định tại khoản 3 Điều 96 của Luật này thì ủy quyền cho người khác dự họp ĐHĐCĐ³”.

Xác định người đại diện theo ủy quyền dự họp ĐHĐCĐ của cổ đông là tổ chức

Căn cứ theo các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 thì đối với cổ đông là tổ chức, cần phân biệt hai “dạng” đại diện theo ủy quyền. Theo Khoản 3 Điều 96 Luật Doanh nghiệp 2005, cổ đông là tổ chức có quyền cử một hoặc một số người đại diện theo ủy quyền thực hiện các quyền cổ đông của mình theo quy định của pháp luật, bao gồm cả quyền dự họp và biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ; trường hợp có nhiều hơn một người đại diện theo ủy quyền được cử thì phải xác định cụ thể số cổ phần và số phiếu bầu của mỗi người đại diện. Việc cử, chấm dứt hoặc thay đổi người đại diện theo ủy quyền phải được thông báo bằng văn bản đến công ty trong thời hạn sớm nhất, bao gồm các nội dung từ điểm a đến điểm e của Khoản 3 Điều 96. Công ty phải gửi thông báo về việc cử, chấm dứt hoặc thay đổi người đại diện theo ủy quyền đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được thông báo của cổ đông là tổ chức. Đây là một dạng ủy quyền thường xuyên, và thường được thấy trong các CTCP hóa từ doanh nghiệp nhà nước. Cũng không ít công ty đã nhầm lẫn khi ghi tên những người đại diện theo ủy quyền này vào danh sách cổ đông và xem họ mặc nhiên như là một cổ đông thực sự tương ứng với số cổ phần mà họ đại diện. Việc một tổ chức cử nhiều người đại diện phần vốn của mình tại một công ty nhằm hạn chế được tình trạng “lạm quyền” và hạn chế rủi ro nếu người được ủy quyền thực hiện các công việc không vì lợi ích của tổ chức ủy quyền. Tuy nhiên, nếu những người đại diện theo ủy quyền này không tham dự cuộc họp ĐHĐCĐ thì họ vẫn có thể ủy quyền cho người khác tham dự và biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ, và việc ủy quyền cho “người khác” này có thể hiểu là một dạng ủy quyền “adhoc”, ủy quyền theo vụ việc.

Số lượng người được ủy quyền dự họp ĐHĐCĐ

Một vấn đề được đặt ra là một cổ đông được ủy quyền cho bao nhiêu người dự họp và biểu quyết tại ĐHĐCĐ? Khoản 1 Điều 101 Luật Doanh nghiệp quy định cổ đông là cá nhân, người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức ủy quyền cho “một người khác” dự họp ĐHĐCĐ. Như vậy, căn cứ theo quy định này thì cổ đông là cá nhân chỉ có thể ủy quyền tối đa cho một người tham dự họp ĐHĐCĐ, còn cổ đông là tổ chức có thể ủy quyền cho số người tham dự họp ĐHĐCĐ tối đa bằng với số người đại diện theo ủy quyền đã được thông báo với công ty theo Khoản 3 Điều 96. Số lượng này có thể là 3, là 5, 7 hoặc nhiều hơn. Tuy nhiên, Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp có vẻ đã can thiệp sâu hơn vào quyền của cổ đông là tổ chức khi quy định: “Tổ chức là cổ đông CTCP có sở hữu ít nhất 10% tổng số cổ phần phổ thông có quyền ủy quyền tối đa ba người tham dự họp ĐHĐCĐ⁴”. Trước đây, Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp cũng quy định tương tự nhưng có phần thông thoáng hơn khi cho Công ty tự quy định trong Điều lệ về quyền ủy quyền tham dự họp ĐHĐCĐ của cổ đông là tổ chức: “Nếu Điều lệ công ty không quy định khác thì tổ chức là cổ đông CTCP có sở hữu ít nhất 10% tổng số cổ phần phổ thông có quyền ủy quyền tối đa ba người tham dự họp ĐHĐCĐ⁵”. Quy định này của Nghị định 102 cũng không được rõ ràng khi không thấy quy định về số lượng người đại diện trong trường hợp cổ đông là tổ chức sở hữu ít hơn 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở Giao dịch Chứng khoán/Trung tâm Giao dịch Chứng khoán (ban hành kèm theo Quyết định số 15/2007/QĐ-BTC ngày 19/3/2007 của Bộ trưởng Bộ Tài chính – sau đây gọi là Điều lệ mẫu) khi quy định vấn đề này cũng không phân định rõ ràng giữa cổ đông là cá nhân và cá đông là tổ chức: “các cổ đông có quyền tham dự ĐHĐCĐ theo luật pháp có thể trực tiếp tham dự hoặc ủy quyền cho đại diện của mình tham dự. Trường hợp có nhiều hơn một người đại diện theo ủy quyền được cử thì phải xác định cụ thể số cổ phần và số phiếu bầu của mỗi người đại diện⁶”. Việc quy định cổ đông là cá nhân chỉ được ủy quyền cho một người tham dự có thể hiểu xuất phát từ quan điểm “một người không thể mâu thuẫn với chính mình khi thực hiện các giao dịch”, tuy nhiên, bản chất của CTCP là một công ty đối vốn, quyền biểu quyết của các cổ đông cũng dựa trên số lượng cổ phần mà họ sở hữu. Nếu cổ đông là tổ chức có thể hạn chế rủi ro của sự “lạm quyền” bằng cách ủy quyền cho nhiều người khác nhau, thì tại sao lại không cho cổ đông là cá nhân thực hiện quyền tương tự như vậy?

Hình thức ủy quyền

Luật Doanh nghiệp 2005 bắt buộc việc ủy quyền dự họp ĐHĐCĐ phải được lập thành văn bản theo mẫu của công ty và phải có chữ ký của cổ đông là cá nhân và người được ủy quyền (trường hợp người ủy quyền là cổ đông cá nhân), hoặc chữ ký của người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức, người đại diện theo pháp luật của cổ đông và người được ủy quyền dự họp (trường hợp người ủy quyền là người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức), hoặc chữ ký của người đại diện theo pháp luật của cổ đông và người được ủy quyền dự họp.

Nội dung ủy quyền

Một vấn đề quan trọng khi ủy quyền là nội dung ủy quyền. Theo đó, người được ủy quyền chỉ được hành động trong phạm vi được ủy quyền. Cổ đông có thể ủy quyền toàn bộ cho người đại diện được quyền quyết định tất cả những vấn đề cần sự biểu quyết của cổ đông, hoặc chỉ thị cho người đại diện phải biểu quyết theo ý mình dựa trên các tài liệu đã được nhận trước khi cuộc họp ĐHĐCĐ khai mạc. Tuy nhiên, văn bản ủy quyền lại phải làm theo mẫu của công ty, trong khi đó hầu như mẫu chung trong Giấy ủy quyền của tất cả các công ty chỉ ghi ngắn gọn nội dung ủy quyền như sau: “Thay mặt cho tôi tham dự và biểu quyết tại ĐHĐCĐ thường niên năm… của CTCP… với tư cách là đại diện cho tất cả số cổ phần mà tôi đang sở hữu”⁷. Như vậy, mặc nhiên các công ty đã bắt buộc cổ đông phải ủy quyền toàn bộ cho người đại diện và cho người đại diện được quyết định mà không có một chỉ thị cụ thể nào. Giả sử người ủy quyền muốn chỉ thị cho người được ủy quyền biểu quyết một cách cụ thể đối với các vấn đề bằng một văn bản khác thì có thể sẽ bị từ chối vì không được lập theo mẫu của CTCP. Nếu phát sinh tranh chấp giữa người ủy quyền và người được ủy quyền, thì các mẫu giấy ủy quyền này sẽ thể chứng minh người được ủy quyền đã hành động đúng hay không đúng như ý chí của người ủy quyền, nhất là quy định pháp luật Việt Nam hiện nay không bắt buộc người được ủy quyền phải công khai nội dung được ủy quyền biểu quyết, trừ trường hợp tổ chức lưu ký được cổ đông của các công ty niêm yết ủy quyền làm đại diện⁸.

Người nhận ủy quyền và vấn đề ủy quyền đương nhiên

Một vấn đề nữa cũng được đặt ra là người được ủy quyền có thể là tổ chức hay không? Luật Doanh nghiệp 2005 và Điều lệ mẫu chỉ nói là “người khác” mà không quy định rõ là cá nhân hay tổ chức. Nhưng dựa vào yêu cầu về chữ ký của người ủy quyền và người được ủy quyền trên văn bản ủy quyền, có thể hiểu được rằng người được ủy quyền dự họp ĐHĐCĐ chỉ có thể là cá nhân. Tuy nhiên, Quy chế quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở Giao dịch Chứng khoán/Trung tâm Giao dịch Chứng khoán (ban hành kèm theo Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC ngày 13/3/2007 của Bộ trưởng Bộ Tài chính – sau đây gọi là Quy chế quản trị công ty niêm yết) đã đi xa hơn một bước khi quy định: “Cổ đông có thể ủy quyền cho Hội đồng quản trị hoặc các tổ chức lưu ký làm đại diện cho mình tại ĐHĐCĐ⁹”. Theo quy định này thì cổ đông có thể ủy quyền cho một tổ chức đại diện cho mình tham dự và biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ. Trên thực tế cũng có nhiều ý kiến ủng hộ việc ủy quyền cho Trung tâm lưu ký chứng khoán (TTLKCK) thực hiện các quyền của cổ đông tại cuộc họp ĐHĐCĐ¹⁰. Nhưng nếu TTLKCK đảm nhận vai trò “được ủy quyền” thì phải xem lại một số vấn đề về mặt lý thuyết như: bên nhận ủy quyền là pháp nhân, trách nhiệm của pháp nhân khi nhận ủy quyền, trách nhiệm của cá nhân trong pháp nhân khi thực hiện hành vi được ủy quyền của pháp nhân, tính độc lập của TTLKCK…

Gần đây, có nhiều ý kiến phản đối về ý tưởng “ủy quyền đương nhiên” cho Hội đồng quản trị khi tổ chức họp ĐHĐCĐ của CTCP, được đưa ra trong Dự thảo Nghị định sửa đổi Nghị định 139/2007/NĐ-CP. Trong Dự thảo lần 3, cơ quan soạn thảo đã đưa ra giải pháp đối với một số vấn đề liên quan đến ĐHĐCĐ:“Nếu Điều lệ công ty không quy định khác hoặc cổ đông có liên quan không có ý kiến khác bằng văn bản, các thành viên độc lập của Hội đồng quản trị đương nhiên là người đại diện theo ủy quyền của tất cả các cổ đông không tham dự họp Đại hội đồng cổ đông”¹¹. Quy định này được đưa ra nhằm gỡ vướng cho các công ty đại chúng trong bối cảnh ngày càng có nhiều công ty đại chúng không tổ chức thành công cuộc họp ĐHĐCĐ trong lần đầu tiên. Tuy nhiên, các ý kiến phản đối cho rằng, quy định như vậy là vi phạm quyền của cổ đông và Bộ luật Dân sự về việc đại diện theo ủy quyền. Việc không tham dự cuộc họp khác hoàn toàn với việc tự nhiên có người đại diện theo ủy quyền. Cổ đông không tham dự họp đại hội cổ đông là từ bỏ quyền thể hiện ý chí của mình về mọi vấn đề cuộc họp nêu ra và phải chấp nhận kết quả quyết định của đại hội cổ đông. Còn có người đại diện không mong muốn thì có thể làm thay đổi kết quả đó. Ngoài ra, việc quy định như dự thảo Nghị định đưa ra còn mâu thuẫn với quy định tại khoản 2, Điều 101 Luật Doanh nghiệp: “Việc uỷ quyền cho người đại diện dự họp ĐHĐCĐ phải lập thành văn bản và phải có chữ ký của cổ đông ủy quyền và người được ủy quyền dự họp”. Quy định này sẽ cho ra một đáp số đồng dạng là, dù cho tỷ lệ tham dự cuộc họp trên thực tế chỉ là một vài phần trăm, nhưng kết quả vẫn luôn đạt con số sát 100%. Như vậy thì quan điểm không chịu hạ xuống 51% mà cứ giữ nguyên tỷ lệ 65% để bảo vệ quyền lợi của các cổ đông nhỏ sẽ trở thành ý tưởng hoàn toàn vô nghĩa¹². Chính vì những ý kiến phản đối mạnh mẽ đó mà khi Nghị định 102 chính thức được ban hành thì nội dung về việc ủy quyền đương nhiên dự họp ĐHĐCĐ đã không được đưa vào. Tuy nhiên, các nhà làm luật vẫn không từ bỏ ý định của mình, khi trong Dự thảo Thông tư sửa đổi, bổ sung Quy chế quản trị công ty niêm yết và Điều lệ mẫu lấy ý kiến các thành viên thị trường vào đầu tháng 12/2010, ý tưởng về việc ủy quyền đương nhiên lại một lần nữa được đặt ra: “Trường hợp các công ty niêm yết đã tuân thủ đầy đủ trình tự, thủ tục về triệu tập ĐHĐCĐ theo quy định của pháp luật, cổ đông không tham dự nhưng không có ủy quyền hoặc không đăng ký tham dự và thực hiện bỏ phiếu từ xa thì Hội đồng quản trị có quyền mời tổ chức lưu ký chứng khoán đại diện cho các cổ đông tham dự và bỏ phiếu thay các cổ đông nêu trên”.¹³ Cũng như Dự thảo thay thế Nghị định 139, Dự thảo Thông tư lần này cũng không nhận được ý kiến đồng tình từ phía những người tiếp nhận vì nội dung trái quy định của Luật Doanh nghiệp và thiếu tính khả thi trong thực tế¹⁴.

Kiến nghị

So sánh với pháp luật của các nước có truyền thống luật công ty phát triển, rõ ràng Việt Nam vẫn còn thiếu rất nhiều quy định liên quan đến chế độ ủy quyền tham dự và biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ. Ở Mỹ, hơn 98% số cổ phần được bỏ phiếu bằng việc ủy quyền trước cuộc họp¹⁵. Do đó, chế định ủy quyền được quy định rất cụ thể và chặt chẽ trong đạo luật của liên bang (Securities Exchange Act of 1934) nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các cổ đông trong việc thực thi quyền biểu quyết của mình. Ở Mỹ, cơ quan giám sát việc thu thập ủy quyền là Ủy ban Giao dịch Chứng khoán (U.S. Securities and Exchange Commission). Cơ quan này ra luật để kiểm soát cơ chế ủy quyền, bảo đảm cho người ủy quyền nhận được đầy đủ thông tin trước khi ký¹⁶.

Luật Doanh nghiệp Việt Nam nên quy định thêm những cơ chế để tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các cổ đông tham dự và biểu quyết thông qua người đại diện. Để làm được việc đó, có thể cho phép áp dụng cả phương thức giao dịch điện tử giữa cổ đông và người đại diện và giữa người đại diện với công ty. Bản thân người đại diện cũng cần được thực hiện việc tham dự và biểu quyết thông qua phương tiện điện tử. Đồng thời với các biện pháp này, luật cũng cần điều chỉnh cụ thể mối quan hệ giữa cổ đông và người đại diện (là điều hiện nay mà luật hoàn toàn bỏ ngỏ) để đảm bảo việc người đại diện lạm dụng ủy quyền đại diện vì lợi ích của chính mình thông qua việc quy định các nội dung bắt buộc cần phải có trong mẫu giấy ủy quyền dự họp và biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ. Ngoài ra, luật cũng cần làm rõ số lượng người được nhận ủy quyền là bao nhiêu, chỉ là cá nhân hay có thể bao gồm tổ chức được nhận ủy quyền. Trong trường hợp luật cho phép ủy quyền cho tổ chức tham dự và biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ thì còn phải xem xét đến trách nhiệm của tổ chức khi nhận ủy quyền, trách nhiệm của cá nhân trong tổ chức khi thực hiện hành vi được ủy quyền của pháp nhân.

Chú thích:

(1) Theo Khoản 1 Điều 102 Luật Doanh nghiệp 2005 thì cuộc họp ĐHĐCĐ lần thứ nhất chỉ được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất bằng 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết và theo Khoản 3 Điều 104 thì quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua tại cuộc họp khi được số cổ đông đại diện ít nhất 65% hoặc 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận.

(2) Khoản 1 Điều 79 Luật Doanh nghiệp 2005.

(3) Khoản 1 Điều 101 Luật Doanh nghiệp 2005.

(4) Điểm b Khoản 1 Điều 22 Nghị định 102/2010/NĐ-CP.

(5) Điểm b Điều 14 Nghị định 139/2007/NĐ-CP.

(6) Khoản 1 Điều 15 Điều lệ mẫu.

(7) Tham khảo mẫu giấy ủy quyền của một số công ty: Tổng Công ty Phân bón và Hóa chất dầu khí – CTCP (Đạm Phú Mỹ): http://dpm.vn/Portals/0/Mau_giay_uy_quyen_du_DH_2010.doc, Tập đoàn Bảo Việt: http://www.baoviet. com. vn/images_upload/assets/GiauyquyenthamduDHDCD2010.pdf; Tổng Công ty CP Bảo Minh: http://www.baominh.com .vn/data/news/2010/4/2925/GIAY%20UY%20QUYEN_GIAY%20DANG%20KY%20THAM%20DU%20-BMI-2010.doc .

(8) Khoản 3 Điều 6 Quy chế quản trị công ty niêm yết.

(9) Khoản 3 Điều 6 Quy chế quản trị công ty niêm yết.

(10) Trần Huỳnh Thanh Nghị (2010), Những vấn đề lý luận và thực tiễn về bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số trong công ty cổ phần theo quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005, Kỷ yếu Hội thảo “Bảo vệ cổ đông: Những vấn đề lý luận và thực tiễn trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam”, Khoa Luật Thương mại – Trường ĐH Luật TP. HCM.

(11) Khoản 1 Điều 28 Dự thảo (lần 3) Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 139/2007/NĐ-CP.

(12) Xem các góp ý cho Dự thảo Nghị định tại http://vibonline.com.vn/vi-VN/Forum/Topic.aspx?ForumID=256.

(13) Xem dự thảo tại: http://www.ssc.gov.vn/portal/page/portal/ubck/1096905?ppage_id=1096905&persid=1095341 & folder id=&item_id=26253547&p_details=1.

(14) Tham khảo: Công văn số 972/2010/CV-SSIHO ngày 10/12/2010 của Công ty CP Chứng khoán Sài Gòn góp ý dự thảo sửa đổi Quy chế quản trị công ty niêm yết và sửa đổi Điều lệ mẫu áp dụng cho công ty niêm yết; Bài viết trên báo Đầu tư Chứng khoán điện tử: http://tinnhanhchungkhoan.vn/RC/N/CFIJEJ/vsd-bo-phieu-thay-co-dong:-co-trai-luat-doanh-nghiep.html; Bản tin cập nhật pháp luật tháng 12/2010 của Công ty luật Allens Arthur Robinson: http://www.vietnamlaws.com/vlu/dec_2010.pdf.

(15) R. Franklin Balotti, Jesse A. Finkelstein and Gregory P. Williams (2008), Meetings of Stockholders, Aspen Publishers, Inc. (download from http://westlaw.com), Chapter 7, section 7.1.

(16) Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2009), Công ty: Vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh nghiệp 2005, NXB Tri thức, tr. 333.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

Posted in Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật thương mại, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đầu tư | Leave a Comment »

QUAN ĐIỂM CỦA KIỂM SÁT VIÊN TẠI PHIÊN TÒA SƠ THẨM CÓ ĐƯỢC GHI VÀO TRONG BẢN ÁN KHÔNG?

27/04/2012

Tại khoản 2 Điều 21 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2011 quy định: Viện kiểm sát nhân dân tham gia các phiên họp sơ thẩm đối với các việc dân sự; các phiên toà sơ thẩm đối với những vụ án do Toà án tiến hành thu thập chứng cứ hoặc đối tượng tranh chấp là tài sản công, lợi ích công cộng, quyền sử dụng đất, nhà ở hoặc có một bên đương sự là người chưa thành niên, người có nhược điểm về thể chất, tâm thần.

Kiểm sát việc tuân theo pháp luật của Viện kiểm sát mà cụ thể là của Kiểm sát viên tại phiên toà sơ thẩm được thể hiện tại bài phát biểu sau khi những người tham gia tố tụng phát biểu tranh luận và đối đáp xong. Nội dung bài phát biểu của Kiểm sát viên phải tập trung vào việc tuân theo pháp luật tố tụng trong quá trình giải quyết vụ án của Thẩm phán, Hội đồng xét xử; việc chấp hành pháp luật của những người tham gia tố tụng dân sự kể từ khi thụ lý vụ án cho đến trước thời điểm Hội đồng xét xử nghị án (Điều 234 Bộ luật tố tụng dân sự).

Như vậy, pháp luật đã xác định rất rõ ràng nội dung phát biểu ý kiến của Kiểm sát viên tại phiên toà sơ thẩm. Nếu như Kiểm sát viên tham gia phiên toà cho rằng Thẩm phán hoặc Hội đồng xét xử vi phạm tố tụng, chẳng hạn còn thiếu người tham gia tố tụng, cần xác minh thu thập thêm chứng cứ,v.v…thì có quyền đề nghị Hội đồng xét xử hoãn phiên toà để khắc phục những thiếu sót đó. Ví dụ: Ngày 01 tháng 01 năm 2008, ông A cho ông B vay số tiền là 100.000.000đ với lãi suất là 1%/tháng để kinh doanh với thời hạn vay là một năm. Đến thời hạn trả nợ, ông B vi phạm nghĩa vụ trả nợ nên vào năm 2010, ông A khởi kiện ông B đòi số tiền nợ gốc và lãi trên. Sau khi hoà giải không thành, Tòa án đưa vụ án ra xét xử. Tuy nhiên, tại phiên toà sơ thẩm, Kiểm sát viên tham gia phiên toà cho rằng Hội đồng xét xử cần phải đưa vợ của ông B là bà C vào tham gia tố tụng mới đảm bảo quyền lợi cho các bên đương sự và đúng quy định pháp luật. Do đó, Kiểm sát viên đề nghị Hội đồng xét xử hoãn phiên toà để khắc phục thiếu sót này.

Vấn đề đặt ra là ý kiến phát biểu trên của Kiểm sát viên có được ghi nhận vào trong bản án hay không? Đối với vấn đề này trên hiện nay có hai luồng ý kiến khác nhau và có cách làm chưa thống nhất.

Quan điểm thư nhất cho rằng do hiện nay Viện kiểm sát nhân dân tối cao và Toà án nhân dân tối cao mà cụ thể là Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể về việc ghi nhận ý kiến phát biểu của Kiểm sát viên trong bản án, do vậy trong bản án không phải ghi ý kiến phát biểu của Kiểm sát viên.

Quan điểm thứ hai cho rằng trong bản án phải ghi ý kiến của Kiểm sát viên tham gia phiên toà trong phần xét thấy thì mới phù hợp và đúng với quy định của pháp luật. Quan điểm này cho rằng, nếu không ghi ý kiến phát biểu của Kiểm sát viên thì sẽ không xác định được Thẩm phán, Hội đồng xét xử, cũng hay những người tham gia tố tụng có tuân thủ đúng quy định pháp luật tố tụng hay không? Và quan điểm nào của Kiểm sát viên được chấp nhận, quan điểm nào không được chấp nhận?

Trong hai quan điểm trên thì quan điểm thứ hai có lẽ phù hợp và có cơ sở hơn. Bởi lẽ, khi Kiểm sát viên tham gia phiên toà mà ý kiến phát biểu không được ghi vào trong bản án thì sẽ được thể hiện ở đâu? Mặt khác, nếu trong bản án không thể hiện Hội đồng xét xử chấp nhận hay không chấp nhận ý kiến của đại diện Viện kiểm sát thì quyết định trong bản án chưa đảm bảo được tính khách quan. Chẳng hạn từ ví dụ nêu trên, nếu tại phiên tòa mà Kiểm sát viên đề nghị quan phiên toà để đưa bà C vào tham gia tố tụng, nhưng Hội đồng xét xử không hoãn phiên toà mà tiếp tục xét xử và tuyên án nhưng trong bản án lại không ghi ý kiến phát biểu của Kiểm sát viên. Vậy cơ sở nào thể hiện Kiểm sát viên đã thực hiện việc kiểm sát việc tuân theo pháp luật tố tụng trong quá trình giải quyết vụ án? Đặt giả thuyết nếu cấp phúc thẩm huỷ án sơ thẩm với vi phạm mà Kiểm sát viên đã đề nghị Toà cấp sơ thẩm khắc phục nhưng không được đồng ý, thì lỗi này thuộc về ai?

Ngoài ra, nếu trong bản án không thể hiện ý kiến phát biểu của Kiểm sát viên sẽ là một thiếu sót của bản án, bởi lẽ theo quy định thì trong phần xét thấy của bản án Hội đồng xét xử phải xem xét toàn diện, đầy đủ ý kiến của những người tham gia tố tụng, chẳng hạn các đương sự trong vụ kiện và kể cả ý kiến của người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự. Như vậy, vấn đề đặt ra tại sao ý kiến phát biểu của Kiểm sát viên tham gia phiên toà lại không được đưa vào trong bản án?

Hơn nữa, theo quan điểm thứ nhất cho rằng hiện nay do chưa có hướng dẫn của Toà án nhân dân tối cao và Viện kiểm sát nhân dân tối cao nên không đưa ý kiến của Kiểm sát viên vào trong bản án. Việc lý giải này thật sự chưa ổn và chưa phù hợp với quy định của pháp luật. Tại Điều 234 Bộ luật tố tụng dân sự (được sửa đổi, bổ sung năm 2011) đã xác định rõ nội dung phát biểu của Kiểm sát viên và giai đoạn phát biểu là sau khi những người tham gia tố tụng phát biểu tranh luận và đối đáp xong. Như vậy, không thể cho rằng pháp luật chưa quy định nên không thể đưa các ý kiến phát biểu của kiểm sát viên vào trong bản án như nhận định của quan điểm thứ nhất.

Từ những phân tích trên có thể khẳng định rằng, ý kiến phát biểu của Kiểm sát viên tại các phiên toà sơ thẩm phải được đưa vào trong bản án và Hội đồng xét xử phải nhận định cụ thể ý kiến nào của Kiểm sát viên được chấp nhận, ý kiến nào không được chấp nhận thì mới phù hợp.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO

Posted in Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật HN và GĐ, Pháp luật Lao động, Pháp luật sở hữu trí tuệ, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật Thừa kế, Pháp luật thương mại, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đất đai, Pháp luật đầu tư | Leave a Comment »

KHAI THÁC THƯƠNG MẠI ĐỐI VỚI TRI THỨC TRUYỀN THỐNG – TIẾP CẬN TỪ QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ

22/04/2012

Khi những hạn chế của khoa học hiện đại bắt đầu bộc lộ thì người ta lại có xu hướng quay trở lại tôn trọng các tri thức truyền thống, lợi ích do tri thức truyền thống mang lại đã góp phần không nhỏ đối với sự phát triển kinh tế – xã hội của nhiều quốc gia. Theo thống kê của Tổ chức y tế thế giới (WHO), chỉ tính riêng trong lĩnh vực y học cổ truyền, năm 1999 Trung Quốc đã thu được 6 tỷ USD, châu Âu thu được 11,9 tỷ USD (trong đó Đức chiếm 38%, Pháp chiếm 21% và Anh chiếm 12%). Ở Việt Nam, riêng năm 2003 đã tập hợp được 39.381 bài thuốc cổ truyền của 54 dân tộc, sản lượng xuất khẩu dược liệu cổ truyền đạt khoảng 10.000 tấn, đóng góp vào kim ngạch xuất khẩu 10-20 triệu USD¹.

Vậy làm thế nào để gìn giữ và khai thác thương mại các tri thức truyền thống? Bài viết này sẽ lý giải một phần câu hỏi này.

Về thuật ngữ tri thức truyền thống

Năm 1978, Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO) đã tiến hành nghiên cứu và đưa ra khái niệm tri thức truyền thống, khái niệm này chỉ giới hạn ở một loại tri thức là các hình thức thể hiện của văn hóa dân gian (Expressions of Folklore). Vào năm 1982, Các quy định mẫu dành cho luật quốc gia về bảo hộ các hình thức thể hiện văn hóa dân gian chống lại việc khai thác trái phép và những hành vi xâm phạm khác đã được WIPO phối hợp với Tổ chức giáo dục, khoa học và văn hóa của Liên hợp quốc (UNESCO) soạn thảo và công bố, trong đó có định nghĩa về các hình thức thể hiện văn hóa dân gian. Đến nay thuật ngữ tri thức truyền thống không chỉ giới hạn ở các hình thức thể hiện văn hóa dân gian mà còn bao gồm các đối tượng khác như tri thức bản địa, kiến thức cổ truyền, kinh nghiệm dân gian…

Trong thực tế, ngoài thuật ngữ tri thức truyền thống (Traditional Knowledge) thì còn xuất hiện thuật ngữ tri thức bản địa (Indigenous Knowledge), trong một số nghiên cứu chúng được dùng chung một nghĩa, có thể dẫn chứng: các khái niệm “kiến thức bản địa” (Indigenouse Knowledge), “tri thức địa phương” (Local Knowledge), “tri thức truyền thống” (Traditional Knowledge) và “tri thức dân gian” (Folklore Knowledge) được quan niệm gần như đồng nghĩa và thường được sử dụng hoán đổi cho nhau mà không gây nên sự hiểu lầm². Chúng tôi có cách tiếp cận khác với quan điểm này, xin lấy trường hợp y học truyền thống để chứng minh.

Theo WIPO, thì thuật ngữ y học bản địa (Indigenous Medicine) và thuật ngữ y học truyền thống – tiếng Việt còn dùng y học cổ truyền (Traditional Medicine) là có sự phân biệt, trong đó y học truyền thống là một hệ thống tri thức về y học đã được biên soạn, hệ thống hóa thành văn, còn y học bản địa chỉ gồm những bí quyết y học, không được hệ thống hóa thành văn³.

Sở dĩ phải nêu vấn đề này vì nguyên tắc quan trọng nhất trong bảo hộ quyền tác giả là: chỉ bảo hộ hình thức thể hiện (mà thành văn là một trong những hình thức thể hiện) của ý tưởng. Bởi vậy, trong bài viết này chúng tôi sử dụng thuật ngữ tri thức truyền thống mà không dùng thuật ngữ tri thức bản địa với quy ước tri thức truyền thống phải được tồn tại dưới một hình thức vật chất nhất định. Mặt khác, tri thức truyền thống trong bài viết này chỉ dừng lại ở việc khảo sát trong lĩnh vực y học truyền thống. Do khuôn khổ có hạn, bài viết chưa bàn tới tri thức bản địa vì tính phức tạp của việc nghiên cứu các tri thức chỉ lưu truyền trong dân gian mà không được hệ thống hóa thành văn.

Chúng tôi sử dụng định nghĩa của WIPO về tri thức truyền thống. Trong Báo cáo về các cuộc khảo sát về sở hữu trí tuệ (SHTT) và tri thức truyền thống (1998-1999), WIPO đã định nghĩa “tri thức truyền thống” là các sản phẩm văn học, nghệ thuật hoặc khoa học dựa trên truyền thống; sự biểu diễn; các sáng chế; các phát minh khoa học; các kiểu dáng; các nhãn hiệu, tên và biểu tượng; các thông tin bí mật; và tất cả các sáng kiến hoặc sản phẩm sáng tạo khác là thành quả của hoạt động trí tuệ dựa trên truyền thống trong các lĩnh vực công nghiệp, khoa học, văn học hoặc nghệ thuật⁴.

Quy định của pháp luật về bảo hộ tri thức truyền thống

Pháp luật quốc tế

Giữa thập niên 90 của thế kỷ XX, với đề xuất của Mỹ và kết quả của chiến dịch vận động hành lang của các công ty dược lớn, Hiệp định về các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyền SHTT (Hiệp định TRIPS) đã được ban hành. Hiệp định này thiết lập tiêu chuẩn bảo hộ SHTT tối thiểu cho các thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (WTO). TRIPS cho phép mở rộng việc cấp bằng độc quyền sáng chế cho các sáng chế ở mọi lĩnh vực công nghệ, bao gồm cả những sáng chế nằm ngoài lĩnh vực khoa học thông thường, mà không đòi hỏi một điều chỉnh đặc biệt nào. Mặt khác, Hiệp định TRIPS không công nhận những tri thức truyền thống. Như vậy, SHTT với tư cách là một trong 3 trụ cột của WTO chưa có quy định về bảo hộ tri thức truyền thống. Chính WIPO cũng thừa nhận điểm này vào năm 2001⁴.

Năm 2009, Vòng đàm phán DOHA về tự do hóa thương mại toàn cầu đã triệu tập Hội nghị để thảo luận về vấn đề nông nghiệp và phi nông nghiệp trong WTO. Trong chương trình nghị sự có bàn đến việc sửa đổi Hiệp định TRIPS theo hướng yêu cầu bộc lộ nguồn gốc vật liệu gen và tri thức truyền thống có trong đơn đăng ký sáng chế nhằm đảm bảo việc chia sẻ lợi ích cho các cộng đồng bản địa và chống lại hành vi ăn cắp sinh học, phù hợp với các nghĩa vụ được quy định tại Công ước về đa dạng sinh học của Liên hợp quốc. Văn bản đề xuất đề cập đến sự cho phép trước và việc tiếp cận và chia sẻ lợi ích cho các cộng đồng sở hữu/bảo tồn nguồn gen và tri thức truyền thống được sử dụng trong đơn đăng ký sáng chế như một phần không tách rời của tiêu chuẩn bộc lộ và các chế tài sau khi bằng độc quyền sáng chế được cấp. Tuy nhiên, văn bản đề xuất đã bị Hoa Kỳ, Canada và một số thành viên khác phản đối và kết quả là tri thức truyền thống vẫn chưa có chỗ đứng trong Hiệp định TRIPS.

Phiên họp lần thứ 19 của Ủy ban liên chính phủ về SHTT và nguồn gen, tri thức truyền thống và văn hóa dân gian của WIPO (IGC) đã được tổ chức tại Geneva (Thụy Sỹ), từ ngày 18 đến 22.7.2011 để tiếp tục đàm phán các Văn kiện về bảo hộ nguồn gen, tri thức truyền thống và văn hóa dân gian. Phiên họp đã lần lượt xem xét, thảo luận các vấn đề, trong đó có xem xét từng điều khoản của Dự thảo văn kiện bảo hộ tri thức truyền thống được đưa ra tại Phiên họp lần thứ 18 của IGC gồm: định nghĩa về tri thức truyền thống, điều kiện bảo hộ, đối tượng hưởng lợi từ việc bảo hộ, phạm vi bảo hộ, chế tài đối với hành vi xâm phạm quyền đối với tri thức truyền thống, quản lý quyền được cấp, một số hạn chế và ngoại lệ đối với việc bảo hộ tri thức truyền thống, thời hạn bảo hộ và mối quan hệ giữa văn kiện bảo hộ tri thức truyền thống với các điều ước quốc tế liên quan khác. Phiên họp tiếp theo (thứ 20) của IGC dự kiến sẽ diễn ra vào tháng (2.2012 tại Geneva Thụy Sỹ)⁵.

Hy vọng rằng, pháp luật quốc tế về SHTT sẽ dành vị trí cho việc bảo hộ các tri thức truyền thống.

Pháp luật Việt Nam

Điều 23 Luật SHTT quy định quyền tác giả đối với tác phẩm văn học, nghệ thuật dân gian, nêu rõ: 1. Tác phẩm văn học, nghệ thuật dân gian là sáng tạo tập thể trên nền tảng truyền thống của một nhóm hoặc các cá nhân nhằm phản ánh khát vọng của cộng đồng, thể hiện tương xứng đặc điểm văn hoá và xã hội của họ, các tiêu chuẩn và giá trị được lưu truyền bằng cách mô phỏng hoặc bằng cách khác; 2. Tổ chức, cá nhân khi sử dụng tác phẩm văn học, nghệ thuật dân gian phải dẫn chiếu xuất xứ của loại hình tác phẩm đó và bảo đảm giữ gìn giá trị đích thực của tác phẩm văn học, nghệ thuật dân gian.

Như vậy, khái niệm tri thức truyền thống trong Luật SHTT chỉ thu hẹp trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật dân gian. Nhưng mở rộng ra, cần phải thấy rằng những nghiên cứu về y học truyền thống được hệ thống hóa thành văn là tác phẩm khoa học, thuộc đối tượng được bảo hộ quyền tác giả theo quy định tại điều 14.1.a. Luật SHTT.

Thông tư số 01/2007/TT-BKHCN về Hướng dẫn thi hành Nghị định số 103/2006/NĐ-CP ngày 22.9.2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật SHTT về sở hữu công nghiệp có quy định tại điều 23 yêu cầu đối với đơn đăng ký sáng chế và điều 23.11 Quy định bổ sung đối với đơn đăng ký sáng chế liên quan đến nguồn gen hoặc tri thức truyền thống.

Như vậy, pháp luật Việt Nam có quy định về bảo hộ quyền SHTT đối với tri thức truyền thống.

Các hình thức thương mại hóa tri thức truyền thống

Như đã nêu, giới hạn của thuật ngữ tri thức truyền thống, trong mục này chúng tôi xin lấy trường hợp y học truyền thống để minh họa. Cũng xin nói thêm là mục này chỉ đề cập đến thương mại hóa mà không đề cập đến quyền nhân thân (ví dụ quyền được nêu tên khi sử dụng tri thức truyền thống) của cá nhân/cộng đồng nắm giữ tri thức truyền thống.

Bảo hộ quyền tác giả đối với kết quả nghiên cứu tri thức truyền thống

Việc nghiên cứu các lợi thế của tri thức mà y học truyền thống mang lại là cần thiết. Kết quả nghiên cứu này được thể hiện trong báo cáo khoa học mà pháp luật về SHTT coi là tác phẩm khoa học, nó được bảo hộ quyền tác giả, bao gồm quyền nhân thân và quyền tài sản.

Trong nhiều trường hợp, cá nhân/cộng đồng nắm giữ tri thức truyền thống không có điều kiện và khả năng nghiên cứu mà phải nhờ các nhà khoa học nghiên cứu, đến lượt các nhà khoa học phải dùng kinh phí do các tổ chức trong nước hoặc nước ngoài tài trợ để nghiên cứu. Như vậy đã xuất hiện 3 chủ thể: Cá nhân/cộng đồng nắm giữ tri thức truyền thống; nhà khoa học làm nhiệm vụ nghiên cứu; tổ chức trong nước hoặc nước ngoài tài trợ kinh phí để nghiên cứu.

Vậy ai là chủ sở hữu kết quả nghiên cứu?⁶ Theo điều 39 Luật SHTT thì người đầu tư kinh phí cho nhà khoa học nghiên cứu là chủ sở hữu của kết quả nghiên cứu, nếu không có thỏa thuận khác. Bởi vậy, nếu không nhấn mạnh những chữ vừa gạch chân thì đương nhiên tổ chức đã tài trợ kinh phí trở thành chủ sở hữu của kết quả nghiên cứu, dẫn đến bất công: cá nhân/cộng đồng nắm giữ tri thức truyền thống lại không được độc quyền thương mại hóa tri thức truyền thống do mình nắm giữ. Vấn đề trở nên phức tạp hơn, nếu tổ chức này lại đến từ nước ngoài. Khi đó, họ có thể thương mại hóa kết quả nghiên cứu bằng cách chuyển giao kết quả nghiên cứu cho một công ty dược của nước ngoài.

Giải pháp: trong hợp đồng tài trợ nghiên cứu phải có điều khoản quy định rõ quyền về kinh tế của cá nhân/cộng đồng nắm giữ tri thức truyền thống, đảm bảo cho họ được quyền khai thác/chia sẻ quyền khai thác thương mại đối với tri thức truyền thống mà họ nắm giữ.

Ví dụ trong thực tiễn, Quỹ Rockerfeller đã tài trợ kinh phí để các nhà khoa học của Đại học Nông nghiệp I Hà Nội, Đại học Dược Hà Nội và Trung tâm Nghiên cứu cây thuốc dân tộc cổ truyền – CREDEP tiến hành nghiên cứu, phát triển thử nghiệm một số loại sản phẩm địa phương như gạo tàu bay (của người Giáy), thuốc tắm và món đìa nhặn (một món ăn bổ dưỡng với nhiều loại thuốc khác nhau) của người Dao Đỏ ở Sa Pa. Kết quả nghiên cứu do đại diện cộng đồng nắm giữ tri thức truyền thống là Công ty Cổ phần kinh doanh các sản phẩm bản địa Sa Pa.

Bảo hộ nhãn hiệu đối với sản phẩm tri thức truyền thống

Trong mục này, chúng tôi xin lấy trường hợp thuốc tắm của người Dao Đỏ ở Sa Pa và bài thuốc Ama Kong để minh họa.

Như trên đã nêu, Quỹ Rockerfeller đã tài trợ kinh phí để các nhà khoa học của Đại học Nông nghiệp I Hà Nội và Đại học Dược Hà Nội tiến hành nghiên cứu, phát triển thuốc tắm của người Dao Đỏ ở Sa Pa.

Để thương mại hóa bài thuốc tắm này, ngày 16.5.2007 Công ty Cổ phần kinh doanh các sản phẩm bản địa Sa Pa đã nộp đơn yêu cầu Cục SHTT bảo hộ nhãn hiệu Dao`Spa, ngày 17.11.2008 đã được Cục SHTT cấp Đăng bạ Quốc gia nhãn hiệu hàng hóa số 114012 bảo hộ nhãn hiệu Dao`Spa cho nhóm sản phẩm số 5: chế phẩm dùng để tắm trị liệu y học. Có thể nói, đây là một trong số rất ít nhãn hiệu được bảo hộ cho tri thức truyền thống.

Nhưng đối với bài thuốc Ama Kong lại khác, những thông tin cập nhật đến ngày 12.01.2012 cho thấy có đến 3 chủ thể đã nộp đơn yêu cầu bảo hộ AMAKONG hoặc tương tự AMAKONG là nhãn hiệu cho bài thuốc chữa trị đau lưng nhức mỏi, bồi bổ cơ thể, bổ thận tráng dương của “Vua” săn voi Ama Kong, đó là: Ông Khăm Phết Lào, con trai và là người thừa kế hợp pháp của “Vua” săn voi Ama Kong (nộp các đơn số 4-2008-22765; 4-2009-03126; 4-2009-03127; 4-2009-03129; 4-2009-03163, các đơn này đều đã được chấp nhận hợp lệ); Công ty TNHH dược phẩm Tây Nguyên, số 67 Trần Hưng Đạo, TP Buôn Ma Thuột, Đắk Lắk (nộp các đơn số 4-2007-23640; 4-2008-18257); Công ty TNHH dược phẩm An Long, số 266/66 Tô Hiến Thành, phường 15, Quận 10, TP Hồ Chí Minh (nộp đơn số 4-2008-14735).

Ngày 24.6.2010, Cục SHTT đã ra công văn số 33489/SHTT-NH2 từ chối đơn yêu cầu bảo hộ nhãn hiệu AMAKONG do Công ty TNHH dược phẩm Tây Nguyên, số 67 Trần Hưng Đạo, TP Buôn Ma Thuột, Đắk Lắk nộp với lý do nhãn hiệu yêu cầu đã tương tự tới mức gây nhầm lẫn với nhãn hiệu AMAKONG được sử dụng rộng rãi và tương tự với các nhãn hiêu trong đơn do Ông Khăm Phét Lào, con trai và là người thừa kế hợp pháp của “Vua” săn voi Ama Kong nộp. Lý do từ chối là: Điều 74.2.g. Luật SHTT quy định: Nhãn hiệu bị coi là không có khả năng phân biệt nếu nhãn hiệu đó là dấu hiệu trùng hoặc tương tự đến mức gây nhầm lẫn với nhãn hiệu của người khác đã được sử dụng và thừa nhận rộng rãi cho hàng hoá, dịch vụ trùng hoặc tương tự từ trước ngày nộp đơn hoặc ngày ưu tiên trong trường hợp đơn được hưởng quyền ưu tiên.

Điều 90.1. Luật SHTT quy định: Trong trường hợp có nhiều đơn của nhiều người khác nhau đăng ký cùng một sáng chế hoặc đăng ký các kiểu dáng công nghiệp trùng hoặc không khác biệt đáng kể với nhau hoặc đăng ký các nhãn hiệu trùng hoặc tương tự đến mức gây nhầm lẫn với nhau cho các sản phẩm, dịch vụ trùng nhau hoặc tương tự với nhau thì văn bằng bảo hộ chỉ có thể được cấp cho đơn hợp lệ có ngày ưu tiên hoặc ngày nộp đơn sớm nhất trong số những đơn đáp ứng các điều kiện để được cấp văn bằng bảo hộ.

Cho đến thời điểm hiện tại, Cục SHTT vẫn chưa ra quyết định bảo hộ bất kỳ nhãn hiệu nào có liên quan đến AMAKONG. Nếu nhãn hiệu này được bảo hộ thì chủ sở hữu của nó có quyền ngăn cấm tất cả mọi chủ thể khác sử dụng chữ AMAKONG làm nhãn hiệu cho bài thuốc.

Nhưng trong thực tế, người ta thấy:

Một là, khi nhãn hiệu AMAKONG chưa được bảo hộ, hiện tượng bán thuốc chữa trị đau lưng nhức mỏi, bồi bổ cơ thể, bổ thận tráng dương của “Vua” săn voi Ama Kong tại các cửa hàng không do người đại diện hợp pháp của “Vua” săn voi Ama Kong làm chủ sở hữu đương nhiên tồn tại. Điểm đáng lưu ý là các cửa hàng này bán loại thuốc trên vẫn mang nhãn hiệu AMAKONG. Các cơ quan chức năng có xử lý được không? Rất khó, vì nhãn hiệu AMAKONG chưa được bảo hộ.

Hai là, mặc dù nhãn hiệu Dao`Spa đang có hiệu lực bảo hộ, nhưng hiện tượng bán thuốc tắm của người Dao Đỏ ở Sa Pa tại các cửa hàng không do đại diện cộng đồng nắm giữ tri thức truyền thống làm chủ sở hữu vẫn tồn tại. Vậy các cơ quan chức năng có thể xử lý được trường hợp này không? Cũng rất khó, khi các cửa hàng này không gắn nhãn hiệu Dao`Spa lên vỏ bao bì sản phẩm thuốc tắm (của người Dao Đỏ).

Như vậy, để có thể thương mại hóa được các sản phẩm mang tri thức truyền thống thì đòi hỏi phải có biện pháp ở khâu thực thi quyền SHTT, việc cấp nhãn hiệu sẽ vô nghĩa nếu không có biện pháp xử lý các hành vi xâm phạm quyền SHTT.

Cấp bằng độc quyền sáng chế đối với sản phẩm tri thức truyền thống

Cho đến thời điểm này, tác giả bài viết này chưa ghi nhận được bất kỳ thông tin nào liên quan đến việc cấp bằng độc quyền sáng chế đối với sản phẩm tri thức truyền thống. Điều kiện tiên quyết để một sản phẩm tri thức truyền thống được cấp bằng độc quyền sáng chế là phải có tính mới, nhưng trong thực tế thì tính mới bị mất nếu công thức về sản phẩm này đã được bộc lộ.

Như trên đã đã lưu ý, nếu một tổ chức nước ngoài tài trợ kinh phí cho các nhà khoa học nghiên cứu sản phẩm tri thức truyền thống, sau đó họ trở thành chủ sở hữu của kết quả nghiên cứu. Tổ chức này có thể đăng ký yêu cầu cấp bằng độc quyền sáng chế tại nước ngoài, vì một lý do nào đó (trong thực tế đôi khi rất khó giải thích sự tồn tại của các lý do dạng này) mà cơ quan sáng chế của quốc gia đó không thẩm định được tính mới và cấp bằng độc quyền sáng chế cho họ. Trong trường hợp này, bất lợi về phía chúng ta, khi đó chúng ta không thể xuất khẩu sản phẩm sang thị trường quốc gia/những quốc gia cấp bằng độc quyền sáng chế cho họ.

Cũng cần nói thêm là theo nguyên tắc bảo hộ độc lập do Công ước Paris về bảo hộ sở hữu công nghiệp quy định: nếu Việt Nam không/chưa cấp bằng độc quyền sáng chế bảo hộ một loại tri thức truyền thống nào đó thì việc đó không có giá trị ngăn cản quốc gia/những quốc gia khác cấp bằng độc quyền sáng chế cho chính tri thức truyền thống đó.

Bảo hộ thông qua các đối tượng khác của quyền SHTT

Ngoài các hình thức bảo hộ nêu trên, còn một số hình thức bảo hộ khác đối với sản phẩm tri thức truyền thống, đó là bí quyết công nghệ và các chỉ dẫn thương mại như tên thương mại, chỉ dẫn địa lý, quyền chống cạnh tranh không lành mạnh.

Những vấn đề mà pháp luật về SHTT chưa thể giải quyết

Quyền tác giả đối với tri thức truyền thống

Khái niệm tri thức truyền thống trong Luật SHTT chỉ thu hẹp trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật dân gian, bởi vậy rất cần mở rộng khái niệm này ra các lĩnh vực khác, trước hết là lĩnh vực nông nghiệp, y học vì khả năng khai thác thương mại của hai lĩnh vực này rất cao.

Mặt khác, Luật SHTT chỉ giải quyết mối quan hệ giữa tác giả (nhà khoa học, người nghiên cứu tri thức truyền thống) và chủ sở hữu tác phẩm (cá nhân/tổ chức tài trợ kinh phí cho nhà khoa học nghiên cứu tri thức truyền thống) mà chưa có quy định điều chỉnh đối với cá nhân/cộng đồng nắm giữ tri thức truyền thống. Thậm chí, điều 8.2. Nghị định 100/2006/NĐ-CP quy định: tổ chức, cá nhân làm công việc hỗ trợ, góp ý kiến hoặc cung cấp tư liệu cho người khác sáng tạo ra tác phẩm không được công nhận là tác giả. Như vậy, theo quy định hiện hành của pháp luật về SHTT thì cá nhân/cộng đồng nắm giữ tri thức truyền thống có thể gặp khó khăn nếu xảy ra tranh chấp để phân định người nắm giữ kết quả nghiên cứu về tri thức truyền thống.

Quyền sở hữu công nghiệp đối với tri thức truyền thống

Do nguyên tắc các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp như sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý, bí mật kinh doanh là độc lập với nhau. Bởi vậy, trong thực tế khó có thể giải quyết được trường hợp có xung đột giữa các đối tượng này.

Xin lấy một trường hợp giả định: đã biết Công ty Cổ phần kinh doanh các sản phẩm bản địa Sa Pa là chủ sở hữu nhãn hiệu Dao`Spa cho nhóm sản phẩm số 5 chế phẩm dùng để tắm trị liệu y học, cơ quan chức năng chỉ có thể xử lý chủ thể X bán chế phẩm dùng để tắm trị liệu y học mang nhãn hiệu Dao`Spa mà không thể xử lý khi chủ thể Y bán chế phẩm dùng để tắm trị liệu y học mang nhãn hiệu ABC, mặc dù Y đã lấy chính bài thuốc chế phẩm dùng để tắm trị liệu y học của người Dao Dỏ để bán.

Nguyên nhân không thể xử lý Y như vừa nêu là kết quả nghiên cứu của các nhà khoa học thuộc Đại học Nông nghiệp I Hà Nội, Đại học Dược Hà Nội và Trung tâm Nghiên cứu cây thuốc dân tộc cổ truyền – CREDEP về bài thuốc tắm của người Dao Đỏ chưa được cấp bằng độc quyền sáng chế. Mặt khác, kết quả này cũng không còn là bí mật (nếu nó đã được các nhà nghiên cứu công bố).

Những vấn đề đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật bảo hộ quyền SHTT đối với tri thức truyền thống

Một số nhà nghiên cứu đã đề xuất hướng sử dụng hệ thống bảo hộ riêng (sui generis) đối với tri thức truyền thống nhằm tạo ra cơ chế bảo hộ thực sự phù hợp và đầy đủ đối với tri thức truyền thống, dưới hình thức quy định riêng về nghĩa vụ bộc lộ, về việc nộp lưu mẫu, xin phép chủ thể nắm giữ tri thức truyền thống…¹ Chúng tôi đồng ý với quan điểm này vì khi khảo sát các quy định hiện hành về SHTT, chúng ta thấy thiếu quá nhiều điểm để có thể bảo hộ tri thức truyền thống, trước hết những điểm cốt yếu cần phải nêu là:

– Đưa khái niệm tri thức truyền thống trong lĩnh vực nông nghiệp, y học và các lĩnh vực khác mà Luật SHTT hiện hành chưa đề cập vào phạm vi bảo hộ;

– Giải quyết mối quan hệ giữa tác giả (nhà khoa học, người nghiên cứu tri thức truyền thống), chủ sở hữu tác phẩm (cá nhân/tổ chức tài trợ kinh phí cho nhà khoa học nghiên cứu tri thức truyền thống) và cá nhân/cộng đồng nắm giữ tri thức truyền thống theo hướng bảo đảm lợi ích về kinh tế cho cá nhân/cộng đồng nắm giữ tri thức truyền thống;

– Giải quyết mối quan hệ giữa các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp đối với tri thức truyền thống.

Những vấn đề đặt ra cần được các cơ quan có trách nhiệm hoạch định chính sách về SHTT lưu tâm giải quyết. Những vấn đề này là quá lớn, mỗi vấn đề cần phải có một đề tài nghiên cứu. Bởi vậy, chúng tôi rất mong được các nhà khoa học, nhà quản lý trao đổi thêm, trước hết nhằm có thể khai thác thương mại đối với sản phẩm tri thức truyền thống, sau nữa để duy trì và phát huy các lợi thế khác của tri thức truyền thống.

Tài liệu tham khảo

1 Phạm Phi Anh (2005), Bảo hộ tri thức truyền thống, Tạp chí Hoạt động Khoa học số 9.2005.

2 Mai Thanh Sơn (2007), Dự án bước đầu tổng kết các phương pháp phát triển và tìm kiếm các cơ chế nhằm nâng cao tiếng nói của cộng đồng dân tộc thiểu số trong quá trình ra quyết định, Nhóm công tác dân tộc thiểu số (EMWG), Hà Nội, tr.19.

3 WIPO (2001), Intellectual Property: Policy, Law and Use, Geneva. Trích mục số 2.270, có ghi …the codified systems of “traditional medicine” on the one hand and non-codified medicinal know-how on the other, which includes tribal and “indigenous medicine”.

4 Xin tham khảo thêm: WIPO (2001), Intellectual Property: Policy, Law and Use, Geneva. Mục số 2.273.

5. http://www.noip.gov.vn/web/noip/home/vn?proxyUrl=/noip/cms_vn.nsf/(agntDisplayContent)?

6 Xin tham khảo thêm: Trần Văn Hải, Xác định chủ sở hữu của kết quả nghiên cứu, Tạp chí Hoạt động khoa học, số 598 tháng 3.2009.

Nguồn: TẠP CHÍ HOẠT ĐỘNG KHOA HỌC

Posted in Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật sở hữu trí tuệ, Pháp luật thương mại, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đầu tư | Leave a Comment »

Câu chuyện của Thép Việt và hệ lụy FDI

16/04/2012

Có ai đó sẵn sàng đưa tiền để bạn làm một thứ gì đó tốt đẹp, nhưng bạn lại không thể nhận, vì không biết có thể làm cho nó tốt đẹp được như kỳ vọng hay không. Đó chính là trăn trở của ông Đỗ Duy Thái, Tổng Giám đốc Công ty Thép Việt – doanh nghiệp đứng đầu top 3 doanh nghiệp thép nội địa với sản lượng ước đạt 900.000 tấn năm 2011, trước đề nghị rót tiền của các định chế tài chính lúc này. “Tôi không biết liệu có làm được gì tốt hơn khi nhận tiền của họ. Tôi đành từ chối!”, ông nói.

Một trong những lý do khiến doanh nghiệp đầu ngành này cảm thấy băn khoăn có liên quan đến một yếu tố vĩ mô quan trọng: đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI).

Từ những con số FDI

Không khó để lý giải động thái của ông Thái khi trong hơn 3 năm qua, Việt Nam đã phải đối mặt với cảnh cung vượt xa cầu trong nhiều ngành công nghiệp như sắt, thép và xi măng.

Riêng đối với thép, từ năm 2010 đến nay, mỗi năm Việt Nam giảm sút hơn 10% lượng thép tiêu thụ. Trên thực tế, lượng cung của thép xây dựng là 9 triệu tấn, trong khi cầu chỉ khoảng 5,6 triệu tấn. Và lượng cung của thép lá là 3 triệu tấn, trong khi cầu chưa đến 1 triệu tấn.

Vậy mà các dự án FDI vẫn cứ đổ vào ngành này.

Không khó để tìm thấy những con số “mất cân đối” của các dự án FDI trong ngành thép, bất chấp cung đã vượt cầu hơn 100%. Theo Bộ Công Thương, tính đến quý IV/2011, Việt Nam đã có 65 dự án thép. Nhưng điều nghịch lý là 58 dự án nội địa chỉ có tổng vốn đầu tư 41.623 tỉ đồng, trong khi 7 dự án FDI có vốn đầu tư lên đến 420.000 tỉ đồng, nghĩa là gấp 10 lần.

“Trong số 58 dự án đó, tôi nghĩ chỉ có khoảng 5-10 dự án lớn, còn lại chủ yếu là các lò thép nhỏ. Còn đối với FDI, tôi chưa thấy quốc gia nào có nhiều dự án FDI trong ngành này như ở Việt Nam. Con số 7 không phải nhiều, mà là quá nhiều”, ông Thái chia sẻ.

Hãy nhìn sang Trung Quốc. Từ lâu, quốc gia này đã thực hiện chính sách đầu tư trực tiếp nước ngoài không vượt quá 30%, kiểm soát lượng cung chỉ lớn hơn cầu tối đa 30% trong các ngành công nghiệp (không chỉ riêng ngành thép). Hàn Quốc cũng có những động thái tương tự để bảo vệ doanh nghiệp nội địa. Cả 2 nước này chỉ có vài công ty thép, phần lớn là doanh nghiệp nội địa.

Trong khi đó, ngành thép Việt Nam lại đối mặt tình trạng cầu giảm nhưng dòng vốn FDI vẫn tăng. Đây phải chăng là “thành quả” của các địa phương? Và phải chăng tăng trưởng FDI ngoạn mục được đánh đồng với hình ảnh phát triển của một quốc gia? Điều đáng nói hơn là doanh nghiệp FDI và doanh nghiệp nội địa dường như chưa thực sự được bình đẳng.

Đối với Thép Việt chẳng hạn, lợi thế cạnh tranh của công ty này nằm ở năng lực sản xuất: với 1 triệu tấn thép được sản xuất mỗi năm, chỉ cần khoảng 1.700 lao động (công ty có cùng năng lực sản xuất ở Đài Loan trung bình phải cần đến khoảng hơn 3.500 lao động). Và dĩ nhiên phải xét đến một lợi thế khác, đó là tính lâu đời của thương hiệu này.

Tuy nhiên, các dự án FDI ngành thép thường có đến 3 lợi thế: đất, cảng và thuế. Với mác “đầu tư tỉ USD” và chính sách thu hút FDI, các doanh nghiệp FDI trong lĩnh vực này thường đưa ra điều kiện để có được các mảnh đất vàng, thường là gần các cảng lớn, tận dụng lợi thế về giao thông. Và quan trọng hơn là lợi thế về thuế. Điều này thì các nhà chức trách Việt Nam khá thấu hiểu khi ngành thuế đã có một năm được xem là rất quyết liệt để chống tình trạng chuyển giá của các doanh nghiệp FDI, gây thất thu thuế. Thế nhưng, thắng lợi trong năm 2011 chỉ đạt “67% so với kế hoạch đề ra” (chuyển giá là việc thực hiện chính sách giá đối với hàng hóa, dịch vụ và tài sản được chuyển dịch giữa các thành viên trong tập đoàn qua biên giới, không theo giá thị trường nhằm tối thiểu hóa số thuế của các công ty đa quốc gia).

Nghĩa là ngành thuế sẽ phải nỗ lực hơn nữa trong năm 2012. Trong khi đó, để đối phó, các doanh nghiệp FDI cũng có thể điều chỉnh sao cho có chút ít lợi nhuận để hoàn thành nghĩa vụ thuế cho nước sở tại. Câu hỏi đặt ra là ngành thuế sẽ thu được bao nhiêu trong chút ít lợi nhuận đó.

Đó là chưa kể đến những hệ lụy khác. Bài viết “Đề phòng những dự án FDI bánh vẽ” của chuyên gia kinh tế Vũ Thành Tự Anh (đăng trên một tạp chí kinh tế cách đây 1 năm) đã liệt kê những siêu dự án FDI “có vấn đề” như dự án Nhà máy Gang thép Eminence ở Thanh Hóa (30 tỉ USD), Nhà máy Thép Guang Lian ở Quảng Ngãi (4,5 tỉ USD), Khu Liên hợp thép Cà Ná ở tỉnh Ninh Thuận (9,8 tỉ USD). Theo ông Tự Anh, những dự án này đã được thổi phồng quá mức để che đậy thực chất không có gì của chúng, là cớ để chiếm dụng đất đai và các nguồn tài nguyên khác.

Đừng giải khát bằng nước muối

Có thể từ thép nghĩ rộng ra các ngành công nghiệp khác của Việt Nam. Chuyên gia kinh tế Paul Gruman (Mỹ) trong một lần đến Việt Nam, có tóm tắt chặng đường phát triển của Hàn Quốc qua 30 năm. Ông nói: “Hàn Quốc là bài học lớn về phát triển công nghiệp thành công và Việt Nam nên tham khảo”.

Hàn Quốc chơi với các doanh nghiệp FDI trong một chính sách quyết đoán hơn, với 3 đặc điểm:

Một là tỉ lệ sở hữu khoảng 30% dành cho doanh nghiệp FDI, 70% dành cho doanh nghiệp nội địa trong lĩnh vực công nghiệp. Điều này cho thấy Hàn Quốc từ rất sớm đã dọn đường cho các thương hiệu nội địa tiến ra thế giới trên một nền tảng công nghiệp hóa bền vững. Bền vững được hiểu là không chạy theo những lợi ích ngắn hạn để đánh đổi sự phát triển mang tính lâu dài. Nếu Hàn Quốc chạy theo FDI, để cho tăng trưởng nóng trong khi nền kinh tế 30 năm trước của nước này vẫn còn chập chững thì có khác chi “giải tỏa cơn khát bằng nước muối”. Nhờ mục tiêu phát triển bền vững mà hiện nay, không có gì lạ khi các thương hiệu lớn của Hàn Quốc như Samsung, LG đã tỏa sáng trên thị trường quốc tế.

Thứ hai, quy hoạch FDI ở Hàn Quốc còn cho thấy những công ty FDI được kiểm soát chặt chẽ và được quy hoạch thành từng khu vực tập trung. Mục đích là để chính quyền có thể kiểm soát được lượng hàng xuất khẩu của các công ty FDI, tránh việc đăng ký tỉ lệ xuất khẩu một đằng nhưng lại làm một nẻo, tức dồn hàng vào thị trường nội địa, cạnh tranh trực tiếp với các doanh nghiệp trong nước.

Và thứ ba là các chính sách phát triển công nghiệp ủng hộ doanh nghiệp nội địa (như thuế, chiến lược xây dựng những thương hiệu quốc gia và quốc tế) được theo đuổi rất nhất quán.

Hãy trở lại với Việt Nam. Sau thời kỳ đổi mới là hành trình phát triển tích cực với sự tham gia của FDI, FII (vốn đầu tư gián tiếp) và chính sách “công nghiệp hóa, hiện đại hóa” đúng đắn. Nhưng đâu đó vẫn thấy rằng tăm tre vẫn phải nhập ngoại. Trong khi đó, các công ty công nghiệp trong nước thừa sức sản xuất nhưng vẫn phải cạnh tranh khốc liệt với các doanh nghiệp FDI chỉ vì những lợi thế mang tên “chính sách” và trong tình hình “người Việt dùng hàng Việt” mới chỉ dừng lại ở mức chiến thuật, không phải chiến lược. Song song đó, nguồn thu thuế và giải quyết chuyện hậu trường đối với các doanh nghiệp FDI qua vấn đề chuyển giá thì lại có quá nhiều điều bất hợp lý.

Để tồn tại, nhiều doanh nghiệp nội địa trong lĩnh vực công nghiệp đã phải tìm đến các khu vực tăng trưởng nóng và đầy rủi ro như chứng khoán, bất động sản, trong khi sản xuất lại rất cầm chừng và giải quyết hàng tồn kho bằng các biện pháp xuất khẩu thiếu tính chiến lược (mà xuất khẩu cho tốt thì cũng không phải dễ).

Bà Nguyễn Thị Mai Thanh, Tổng Giám đốc Công ty Cổ phần Cơ Điện Lạnh (REE), nhận xét: “Nền sản xuất của chúng ta còn yếu. Và chúng tôi buộc phải tìm cách để thắng trên nền kinh tế của chúng ta”. Còn ông Thái, Thép Việt, thì trăn trở: “Tôi quan ngại về việc nguồn lực của các nhà công nghiệp dần dịch chuyển sang những khu vực lợi ích ngắn hạn khác và chúng ta về lâu dài sẽ phụ thuộc nhiều hơn vào hàng hóa nước ngoài. Khi một ngành công nghiệp nào đó khó khăn sẽ kéo theo nhiều ngành khác nữa. Chẳng hạn, xi măng gặp khó khăn thì ngân hàng cũng đâu được yên!”.

Ngược lại, khu vực FDI vẫn thế, cứ tăng. Và khi thuế còn là chuyện phải nỗ lực giải quyết thì việc xây dựng các cơ sở hạ tầng phúc lợi để phục vụ cộng đồng như bệnh viện sẽ còn gặp khó khăn do thiếu vốn. Hình ảnh người bệnh chen chúc trong các bệnh viện công với chất lượng y tế thấp sẽ vẫn là một thách thức. Thu hút vốn FDI để có tiền rót vào các dự án hạ tầng xã hội trong tình trạng này có khác gì một chiếc chai bị thắt nút cổ?

“Chúng tôi tin rằng 30 năm nữa, công nghiệp của Việt Nam sẽ phát triển nhanh, nhưng cần phải có những điều chỉnh về mặt chính sách”, ông Thái bày tỏ. Khi được hỏi “nếu có quyền đưa ra giải pháp cho vấn đề FDI, ông sẽ làm gì?”, ông Thái trả lời: “FDI là quan trọng, nhưng chỉ nên thu hút vào những ngành mà người Việt khó làm được, như công nghệ cao chẳng hạn”.

Trong khi vẫn phải chiến đấu với các doanh nghiệp FDI để giữ vững mức thị phần 30% tại thị trường nội địa, ông Thái cho biết Thép Việt sẽ chọn cách thúc đẩy xuất khẩu, vốn đang chiếm 8% sản lượng công ty trong năm 2011, lên 30% trong thời gian tới.

Có nhiều mặt hàng các nhà công nghiệp trong nước thừa sức sản xuất nhưng vẫn phải cạnh tranh khốc liệt với các doanh nghiệp FDI chỉ vì những lợi thế mang tên “chính sách”.

Nguồn: NCĐT

Posted in Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật thương mại, Pháp luật TMQT, Pháp luật về cạnh tranh, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật về thuế, Pháp luật đất đai, Pháp luật đầu tư | Leave a Comment »

“Nỗi lòng” Bibica và Lotte

16/04/2012

Ông Jung Woo Lee, Chủ tịch Công ty Cổ phần Bibica (BBC), dự định đổi tên Bibica thành “Lotte – Bibica” tại Đại hội cổ đông của Công ty ngày 24.3.2012.

Tăng trưởng doanh thu và lợi nhuận của Bibica từ 2008-2011

Trang 1 / 3

Tuy nhiên, do nhiều cổ đông phản ứng khá gay gắt với nội dung này, nên ông đành rút lại ý định mà không giải thích lý do.

Kể từ khi Lotte (Hàn Quốc) bước chân vào BBC với tư cách cổ đông chiến lược đến nay cũng đã hơn 4 năm. Tuy nhiên, những thay đổi tích cực mà cả 2 bên và các cổ đông kỳ vọng vẫn chưa được thể hiện rõ ràng. Theo thời gian, nhiều nghi vấn về đối tác đang nắm gần 39% cổ phần này liên tục được đặt ra.

Từ vai trò cổ đông chiến lược…

Lotte là một tập đoàn đa ngành nằm trong top 10 doanh nghiệp lớn nhất của Hàn Quốc. Việc mua hơn 30% cổ phần của BBC vào đầu năm 2008 là bước thâm nhập thị trường thực phẩm Việt Nam của tập đoàn có doanh thu hơn 50 tỉ USD mỗi năm này.

Hợp tác được ký kết với kỳ vọng rằng tăng trưởng của BBC sẽ đạt trên 30%/năm. Lợi ích mỗi bên khá rạch ròi. Lotte giúp BBC xây dựng 2 nhà máy gồm Bibica Miền Đông giai đoạn 2 và nhà máy Bibica Miền Bắc. Đơn vị này còn hỗ trợ thương mại để BBC nhập khẩu và phân phối sản phẩm của Lotte tại Việt Nam, cũng như xuất khẩu sản phẩm sang Hàn Quốc. Phía BBC thì có sẵn nhà máy Bibica Miền Đông và hơn 20.000 điểm bán hàng hỗ trợ cho Lotte ở khâu sản xuất và phân phối.

Niềm tin càng được củng cố khi những cam kết bước đầu đã được thực hiện. Lợi nhuận năm 2009 của BBC tăng hơn 170% so với năm 2008. Không lâu sau đó, Lotte đã gia tăng tỉ lệ sở hữu tại BBC thêm gần 6% nữa.

Nhưng tình hình bỗng đổi khác kể từ năm 2010. Năm đó, dù doanh thu tăng hơn 23% song lợi nhuận lại giảm đến 27%. Sang năm 2011, doanh thu tăng tiếp 26% nhưng lợi nhuận chỉ tăng 11%. Nhiều cổ đông cho rằng, mức tăng này chưa thực sự tương xứng với tiềm năng ngành thực phẩm, vốn có mức tăng trưởng khoảng 30% mỗi năm. Trong khi đó, BBC là công ty bánh kẹo đứng thứ hai thị trường, chỉ sau Kinh Đô (KDC). Rõ ràng, hiệu quả của sự hợp tác chiến lược ở BBC là chưa cao.

Trong khi vẫn chưa có câu trả lời rõ ràng cho những diễn biến trên thì Lotte lại đưa ra thêm nhiều yêu sách. Vào nhiệm kỳ bầu lại Hội đồng Quản trị tại Đại hội cổ đông năm nay, ông Lee đã yêu cầu bầu lại một thành viên Hội đồng Quản trị và đổi tên Công ty. Điều đáng nói là trong phiếu bầu phát cho cổ đông chỉ có duy nhất tên của vị thành viên cũ người Hàn Quốc. Ông Lee cũng muốn đặt tên Lotte trước Bibica. Tuy nhiên, cổ đông đã không bầu cho vị thành viên cũ. Và trước sự phản ứng gay gắt của cổ đông, ông Lee đành rút lại ý định đổi tên Công ty.

… Đến lo ngại của cổ đông

Sở dĩ cổ đông không bầu cho vị thành viên cũ là vì lo ngại nhiều vấn đề liên quan có thể ảnh hưởng đến quyền lợi của họ.

Nếu vị thành viên người Hàn Quốc được bầu lại thì bên Lotte sẽ vẫn có 3 người, BBC có 3. Có thể đối tác Hàn Quốc này không thể nắm hơn 49% cổ phần BBC (theo quy định), nhưng với tỉ lệ chi phối (gần 39%), cộng với việc phần lớn cổ phần còn lại phân tán rải rác ở các cổ đông nhỏ, chuyện cho BBC “ra rìa” hoàn toàn có thể thực hiện được. Cùng với việc đổi tên thành “Lotte – Bibica”, cổ đông lo ngại một ngày nào đó thương hiệu Bibica mà Công ty đã gây dựng từ đầu sẽ bị lấn át rồi biến mất.

Nói gần hơn, nghi vấn về việc Lotte chuyển giá thôi cũng đủ khiến cổ đông bối rối. Trong năm qua, BBC phải nhập sản phẩm Lottepie từ công ty của đối tác Lotte tại Hàn Quốc (Lotte Confectionery) với giá vốn bằng giá bán (giá nhập là 7,4 USD/thùng, thời gian từ tháng 5.2011 đến tháng 2.2012 do nhà máy Bibica Miền Đông bị cháy). Đồng thời, giá xuất khẩu sản phẩm sang các nước châu Á trong năm 2012 được Lotte đề xuất ở mức 6,9 USD/thùng. BBC ước tính mức giá này sẽ khiến Công ty thiệt hại khoảng 18% về giá bán. Điều đáng nói là kể từ năm 2010 trở về trước, BBC đã xuất khẩu với giá 6,9 USD/thùng. Do đó, nghi vấn nằm ở chỗ Lotte tính giá xuất khẩu hiện tại trên cơ sở giá 2 năm về trước trong khi giá nguyên liệu nay đã tăng khá nhiều.Nhận xét về điều này, ông Trương Phú Chiến, Phó Chủ tịch kiêm Tổng Giám đốc BBC, chỉ nói: “Chúng tôi đang đàm phán với Lotte để đảm bảo công bằng cho cả 2 bên”.

Một số cổ đông còn bày tỏ lo ngại về kế hoạch đầu tư trong năm 2012 với tổng giá trị dự chi khoảng 236 tỉ đồng. Riêng đầu tư tiếp cho dự án nhà máy Hưng Yên là hơn 208 tỉ đồng. Cổ đông Lê Minh Thắng, vốn là Tổng Giám đốc một công ty luật tại TP.HCM, lo ngại: “Giá trị đầu tư quá cao so với tiềm lực Công ty có thể dẫn đến việc BBC rơi vào tình huống lệ thuộc Lotte về mặt tài chính”.

Trên thực tế, BBC chỉ có thể đảm bảo 100 tỉ đồng cho kế hoạch bằng vốn tự có, còn lại dự kiến sẽ đi vay hoặc phát hành trái phiếu. Tuy nhiên, tình hình huy động vốn sắp tới không dễ dàng chút nào. Ông Chiến, Tổng Giám đốc BBC, cũng cho rằng cần phải đánh giá lại chi phí nếu đi vay. Khi đó, rất có thể Lotte sẽ đề nghị hỗ trợ tài chính với chi phí thấp hơn thị trường. Sau đó, doanh nghiệp Hàn Quốc này sẽ tạo áp lực lên ban điều hành, hoặc đưa các khoản hỗ trợ tài chính thành vốn góp để gia tăng tỉ lệ sở hữu. Theo ông Thắng, “chuyện này là hoàn toàn có thể xảy ra”.

Phân định lại cho rạch ròi vị trí của mỗi bên là những gì ông Chiến muốn sau mối hợp tác đã kéo dài hơn 4 năm, mà hiệu quả mang lại không như mong đợi. Ông cho biết, Lotte đã nhiều lần đưa ra những yêu sách làm ảnh hưởng đến quyền lợi của BBC. Những yêu cầu này bắt nguồn từ việc phía Lotte cho rằng Bibica là công ty con của họ khi đã sở hữu trên 30% cổ phần. Còn BBC thì vẫn xác định Lotte là một đối tác chiến lược.

Chẳng hạn như chuyện Lotte đề nghị giá xuất khẩu sản phẩm liên kết là Lottepie sang các nước châu Á theo hướng bất lợi cho BBC. Theo quy ước của Tập đoàn Lotte, sản phẩm xuất khẩu của công ty nước ngoài liên kết với Lotte sẽ do công ty con của tập đoàn này đứng ra mua hết. Mức giá mà Lotte đưa ra dựa trên giá xuất khẩu sản phẩm cùng loại của một công ty của Lotte tại Trung Quốc. Đó là cơ sở để các cổ đông BBC tin rằng, đằng sau sự bất đồng trong mức giá xuất khẩu có thể là trò chuyển giá tinh vi của phía “đối tác chiến lược”.

Để giải quyết những nhập nhằng này, ông Chiến cho biết sẽ thương lượng với phía Lotte để đạt được những thỏa thuận công bằng về quyền lợi. Chủ yếu là xem lại giá bán hoặc thị trường phù hợp với giá đã đề xuất. Trong trường hợp không thống nhất được, BBC vẫn đủ khả năng tự làm. Theo ông Chiến, cho đến nay, BBC vẫn đều đặn xuất sản phẩm sang thị trường Lào và Campuchia với giá cao hơn nhiều so với mức giá 6,9 USD/thùng mà Lotte đề xuất.

Còn ông Seok – Hoon Yang, Trưởng Đại diện của Lotte Confectionery tại TP.HCM, giải thích giá này chỉ áp dụng cho thị trường Nga; các thị trường khác BBC vẫn được xuất với giá cao hơn. Hiện tại, công ty con của Lotte tại Trung Quốc và một công ty bánh kẹo Việt Nam khác (cùng quy mô với BBC) cũng xuất sản phẩm sang Nga với giá này.

Tuy nhiên, ông Yang đã không đưa ra được lời giải thích xác đáng cho việc giá nhập sản phẩm Lottepie bằng giá bán trong thời gian từ 5.2011 đến tháng 2.2012. “Giá này là do ban điều hành BBC quyết định dựa theo trao đổi không chính thức giữa một nhân viên BBC và nhân viên khác của Lotte tại Hàn Quốc”, ông nói một cách lấp lửng. Ông cũng cho rằng mức giá trên đã có sự hỗ trợ của Tập đoàn nhưng giá cụ thể thì không được tiết lộ. Trong thời gian này, Lotte có đề xuất BBC nên nhập sản phẩm từ Trung Quốc nhưng BBC đã từ chối. “BBC cho rằng, người tiêu dùng thích sản phẩm Lottepie từ Hàn Quốc hơn. Nếu nhập từ Trung Quốc thì thà chờ nhà máy phục hồi còn hơn”, ông Yang cho biết.

Ngoài ra, dự án nhà máy Hưng Yên trì trệ từ năm 2010 tới nay, theo BBC, có một phần nguyên do từ việc Lotte phản đối sản xuất một số dòng sản phẩm riêng của BBC. Ông Chiến nói Lotte chỉ muốn tập trung phát triển sản phẩm liên doanh của họ là Lottepie. Vị Tổng Giám đốc BBC bộc bạch: “Sau thời gian tập trung phát triển sản phẩm liên kết, chúng tôi nhận thấy đã đến lúc cần phải phát triển thêm các dòng sản phẩm riêng cho Bibica. Nếu không thỏa thuận được, chúng tôi sẽ tự làm”.

Về vấn đề này, phía Lotte đưa ra lý luận có vẻ chắc chắn. BBC dùng tiền bán hơn 30% cổ phần cho Lotte (đầu năm 2008) để mua một khu đất ở Hưng Yên. Để sản xuất sản phẩm liên kết Lottepie, Công ty cần triển khai xây dựng nhà máy mới. Nhưng theo đánh giá của công ty Hàn Quốc này, khu đất ở Hưng Yên là đất trống, quá trình đầu tư sẽ tốn nhiều chi phí. Thay vào đó, nhà máy Bibica Miền Đông tại Bình Dương đã có một dây chuyền, triển khai tiếp dây chuyền thứ hai sẽ giúp BBC tiết kiệm chi phí, hiệu quả đầu tư cũng cao hơn. Ban điều hành BBC cũng đồng ý với quyết định trên.

Ông Yang cho biết thêm, các sản phẩm của dự án nhà máy Hưng Yên cũng không hoàn toàn do Lotte quyết định. BBC có quyền lựa chọn dòng bánh nào sẽ sản xuất sao cho phù hợp với thị trường Việt Nam. “Riêng Lottepie, chú trọng phát triển sản phẩm này là thực hiện đúng theo hợp đồng hợp tác”, ông nhấn mạnh.

Tiếp xúc với chúng tôi vào chiều ngày 3.4.2012, ông Yang cũng bộc bạch: “Chúng tôi không tham gia điều hành BBC trong suốt thời gian hợp tác. Nói chúng tôi điều hành và thao túng tại BBC là không chính xác”.

Về lý do muốn đổi tên Công ty, ông Yang cho biết có nhiều lợi ích. Đó là tạo sự thống nhất thương hiệu và tên Lotte gắn với hình ảnh sản phẩm cao cấp sẽ giúp BBC dễ bán hàng hơn. Ngoài ra, tên “Lotte – Bibica” thể hiện trách nhiệm gắn bó lâu dài của Lotte và làm gia tăng giá cổ phiếu. Theo ông, trước khi Đại hội cổ đông diễn ra, phía Lotte đã trao đổi với các thành viên Hội đồng Quản trị về việc này và được đồng ý. Nhưng không hiểu sao đến khi họp Đại hội thì những vị này lại phản đối.

Đứng ở góc độ đầu tư, việc thay tên đổi chủ là điều bình thường khi cổ đông (cả người sáng lập công ty) tìm được mức lợi nhuận kỳ vọng. Vì vậy, ông Mạc Quang Huy, Phó Tổng Giám đốc Công ty Chứng khoán Thăng Long (TLS), cho rằng: “Tên cũ hay mới không quan trọng, nếu nó thật sự mang lại sự phát triển và lợi ích lớn hơn cho cổ đông”.

BBC vẫn an toàn?

Liệu BBC có thể bị Lotte thâu tóm luôn hay không là vấn đề được nhiều người quan tâm. Nhưng dựa vào tình hình thực tế có thể thấy rằng khả năng này còn xa.

Mặc dù BBC đang được đa số cổ đông nhỏ lẻ ủng hộ, nhưng cũng không thể phủ nhận điểm yếu hiện tại là cổ phần sở hữu không tập trung. Ngay như ông Chiến là cổ đông sáng lập cũng chỉ nắm giữ chưa tới 1% cổ phần. Cổ phiếu phân tán rải rác ở phần lớn cổ đông nhỏ. Ngoài Lotte, BBC còn có một số nhà đầu tư tổ chức khác nhưng tỉ lệ sở hữu cao nhất cũng chỉ 2% như Agribank, Công ty Trách nhiệm Hữu hạn Manulife Việt Nam, Công ty Chứng khoán Thiên Việt, Albizia Asean Opportunities Fund… Do đó, cũng khó đạt được sự đồng thuận trong các vấn đề quan trọng cần biểu quyết.

Hiện nay, phía Lotte đã nắm gần 39% cổ phần. Tỉ lệ này có ý nghĩa phủ quyết đối với các vấn đề chiến lược khi được đưa ra biểu quyết. Tuy nhiên, Lotte không thể mua thêm đến mức có thể sửa đổi điều lệ Công ty (75%) khi room cho nhà đầu tư nước ngoài đã đến trần giới hạn (49%). Dù vậy, trên thực tế Lotte vẫn có thể thực hiện ý đồ thâu tóm BBC. Nếu muốn, Lotte có thể dùng công ty liên doanh với Việt Nam mà Lotte chiếm phần lớn vốn góp để mua thêm cổ phiếu BBC.

Nhưng phía Lotte có vẻ không mặn mà với phương án này. “Làm vậy sẽ vô tình đưa chúng tôi sa vào một mối quan hệ chiến lược khác”, ông Yang cho biết. Tuy nhiên, ông vẫn bày tỏ mong muốn đầu tư vào BBC nhiều hơn nữa. Ông nói, Lotte nhất định sẽ gia tăng tỉ lệ sở hữu khi có điều kiện.

Trong khi đó, BBC dường như đã tính toán kỹ lưỡng nhằm chống lại kế hoạch thâu tóm đang tiềm ẩn của Lotte. “BBC đã có thêm 2 cổ đông lớn (sở hữu trên 5% cổ phần) là doanh nghiệp cùng ngành”, ông Chiến tiết lộ. Hai cổ đông này, cùng với ông Chiến đang thực hiện kế hoạch tăng sở hữu lên trên 25%. Và đây sẽ là đối trọng của Lotte trong thời gian tới.

Nguồn: NCĐT

Posted in Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật Lao động, Pháp luật sở hữu trí tuệ, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật thương mại, Pháp luật về cạnh tranh, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật về thuế, Pháp luật đất đai, Pháp luật đầu tư | Leave a Comment »

QUẢN TRỊ CÔNG VÀ QUẢN TRỊ TƯ

16/04/2012

Năng lực chịu trách nhiệm của một người quản trị công, dù là một bộ trưởng, làm sao có thể tương thích với các sai lầm và hậu quả của một chính sách mà người dân phải chịu.

Đề xuất thu phí đánh vào phương tiện giao thông của bộ Giao thông tiếp tục hâm nóng dư luận qua các phát biểu của bộ trưởng Đinh La Thăng với giới báo chí chiều 3.4 vừa qua. Đặc biệt khi một lần nữa, Bộ trưởng tỏ rõ sự thẳng thắn, chân thành cũng như bản lĩnh “tư lệnh” của mình bằng nói lời “xin lỗi những người đi ôtô” và khẳng định sẽ “chịu trách nhiệm cá nhân” về đề xuất chính sách này.

Với góc nhìn và tư duy pháp lý, tôi cảm nhận ngay một điều bất cập, đó là hình như bộ trưởng Thăng đã có sự lầm lẫn ở đây giữa hai lĩnh vực hành xử: quản trị công và quản trị tư?

Đành rằng, phải khách quan đánh giá cao phẩm chất cá nhân của bộ trưởng như xông xáo, quyết đoán và khả năng dám đột phá trong suy nghĩ và hành động, là điều rất nên có nếu xét trên phương diện một người chủ hay lãnh đạo doanh nghiệp. Bởi đó là lĩnh vực “quản trị tư”, nơi mà quyền lực sở hữu và thẩm quyền quản lý được phân định rất rành mạch, và đi liền với nó là các vấn đề về lợi ích, trách nhiệm cũng được xác định rõ ràng. Chẳng hạn, nếu là chủ một doanh nghiệp (hay một tổ chức tư nhân), quyền lực gắn liền với lợi ích của nhà đầu tư hay cổ đông; còn nếu là nhà quản lý (ví dụ một tổng giám đốc), việc chịu trách nhiệm luôn luôn được làm rõ theo cơ chế hợp đồng với chủ doanh nghiệp, v.v. và v.v.

Tuy nhiên, đối với “quản trị công” (chẳng hạn quyền hạn và trách nhiệm của một bộ, ngành) thì bản chất vấn đề lại hoàn toàn khác. Trước hết, quản trị công được hình thành trên cơ sở sự tín nhiệm và trao quyền của nhân dân.

“Tín nhiệm” được hiểu không chỉ là niềm tin vào phẩm chất và năng lực của người được giao quản trị công (ví dụ bộ trưởng một bộ hay chủ tịch một tỉnh) khi được lựa chọn vào cương vị đó, mà còn là niềm tin vào động cơ hành động của anh ta với sự khẳng định rằng anh ta luôn luôn hành động vì lợi ích của nhân dân. Còn “trao quyền” lại gắn với một cơ chế rất trừu tượng và phức tạp, không giản đơn như một hợp đồng quản lý hay uỷ nhiệm, do đó không thể dễ dàng cho việc quy trách nhiệm cũng như rút quyền, một khi sự tín nhiệm nói trên không còn. Nói như vậy có nghĩa rằng nhân dân, là người trao quyền, sẽ luôn luôn là bên chịu rủi ro một khi có sự lựa chọn nhầm lẫn đối với người quản trị công, bởi tối đa thì phải sau một nhiệm kỳ năm năm, sai lầm ấy (nếu có) mới có cơ hội sửa chữa.

Với sự thật như vậy, về nguyên lý, có lẽ bộ trưởng Thăng mới là người phải thông cảm với nhân dân chứ không phải ngược lại? Bởi qua phát ngôn, người dân hiểu rằng bộ trưởng đang yêu cầu người dân thứ lỗi để bộ trưởng được yên khi thực thi công việc giải quyết ùn tắc giao thông của mình.

Còn nói về trách nhiệm cá nhân, cũng lại là một nguyên lý của quản trị công, đó là nhân dân luôn luôn là người phải tự gánh lấy các nhầm lẫn hay sai sót của chính mình khi quyết định và lựa chọn, bởi năng lực chịu trách nhiệm của một người quản trị công, dù là một bộ trưởng, làm sao có thể tương thích với các sai lầm và hậu quả của một chính sách mà người dân phải chịu?

Với cách tiếp cận vấn đề như trên, từ góc độ một chuyên gia pháp luật, tôi thiển nghĩ rằng việc báo chí lên tiếng vừa qua, phản biện một đề xuất chính sách của bộ Giao thông có lẽ phải được coi là một cơ hội tốt để bộ trưởng Giao thông có thêm thông tin và căn cứ nhằm xem xét lại các quyết định của mình. Về khách quan, bộ Giao thông, với các chuyên gia nhiều kinh nghiệm nghề nghiệp, có thể đúng về khoa học, nhưng vấn đề ở chỗ lợi ích của người dân. Lợi ích ấy phải và chỉ có thể do chính người dân hiểu và tự xác định. Một quyết sách liên quan đến số đông người dân, mà không nhất thiết phải đa số, về bản chất là một quyết định chính trị, và do đó, vấn đề lợi ích sẽ được đặt lên trên các luận cứ khoa học.

Rất tiếc rằng, không như ở nhiều nước, chúng ta chưa có cơ chế thăm dò dư luận, để có được các cơ sở chính xác hơn cho việc đánh giá đúng, sai, phù hợp hay không phù hợp. Bởi thế, báo chí trở thành một diễn đàn duy nhất nhưng vô cùng quý giá để đo đạc lòng dân.

Để kết thúc, tôi xin được bày tỏ rằng sau tất cả, công việc còn lại của bộ trưởng Đinh La Thăng là trách nhiệm giải trình, không chỉ trước các cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định mà còn trước cả dư luận. Bởi suy cho cùng, chính sách nào cũng phải do người dân thực hiện và chính sự đồng thuận của họ sẽ quyết định thành công. Ngược lại, một chính sách được ban hành khiên cưỡng và thực thi ép buộc sẽ dẫn đến méo mó về mục tiêu và hiệu quả. Hành xử như vậy, chắc chắn bộ trưởng sẽ khẳng định trên thực tế sự tín nhiệm và trao quyền của nhân dân.

Nguồn: BÁO SÀI GÒN TIẾP THỊ

Posted in Nghiên cứu trao đổi, Pháp luật về Doanh nghiệp | Leave a Comment »

BÀN VỀ ĐÁNH GIÁ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY HIỆN NAY

15/04/2012

Dựa vào lý thuyết ngân hàng hiện đại về thẩm định cho vay theo nguyên tắc 6C và trải nghiệm nhiều năm làm công tác tín dụng, chúng tôi chia điều kiện cấp tín dụng có tài sản bảo đảm (TSBĐ) thành 2 nhóm:

– Nhóm điều kiện cần là khách hàng cũng như phương án vay đã được Ngân hàng cho vay (NHCV) thẩm định và đánh giá là đáp ứng được các điều kiện về: tính cách người vay (Character); năng lực tài chính, khả năng trả nợ (Capacity); dòng tiền (Cash Flow); điều kiện môi trường (Conditions).

– Nhóm điều kiện đủ gồm tài sản thế chấp món vay (Collateral) và sự kiểm soát (Control).

Sở dĩ chúng tôi chia thành 2 nhóm: điều kiện cần, điều kiện đủ vì theo logic thì các điều kiện cần là điều kiện tiên quyết để xét duyệt món vay. Nhóm điều kiện đủ là các điều kiện bổ sung, đảm bảo quá trình kiểm soát trước, trong và sau khi cho vay, là bảo đảm bằng tài sản để thu hồi nợ vay khi có rủi ro bất khả kháng mà không còn nguồn trả nợ.

Có nghĩa là khi thẩm định xem xét cho vay, về nguyên tắc, các NHCV đều phải thẩm định, đánh giá đầy đủ các yếu tố chủ quan, nội tại của khách hàng như: năng lực pháp luật, năng lực hành vi, phương án sản xuất kinh doanh, tình hình tài chính, hiệu quả sinh lời, các hệ số đòn bẩy, tài chính, đánh giá tính ổn định cũng như dự lường các rủi ro từ thị trường đầu vào – ra của phương án vay, thẩm định và kiểm soát được dòng tiền, thẩm định tính hiện thực của nguồn trả nợ, dòng tiền thu hồi để trả nợ… Khi xác định và yên tâm rằng khách hàng vay đáp ứng đủ các điều kiện cần trên thì đã có thể xem xét cấp tín dụng. Còn biện pháp kiểm soát, TSBĐ là điều kiện bổ sung.

Lý thuyết là vậy, còn về đạo lý thì bất kỳ NHCV nào cũng muốn thẩm định kỹ khách hàng vay và mong muốn khách hàng vay làm ăn có lãi để trả nợ vay cả gốc lẫn lãi chứ không trông mong vào việc xử lý tài sản thế chấp thu hồi nợ. Nếu NHCV chỉ quan tâm đến TSBĐ mà coi nhẹ việc thẩm định các điều kiện cấp tín dụng thì chẳng khác nào biến Ngân hàng thành “tiệm cầm đồ”.

Tuy nhiên trong tình hình kinh tế nước ta hiện nay, môi trường pháp lý về chế độ kế toán, kiểm toán tài chính đang trong quá trình hoàn thiện, vì thế tính minh bạch, trung thực của báo cáo tài chính, các thông tin của khách hàng cung cấp nhiều khi chưa đủ tin cậy theo đúng qui chế cho vay. Do vậy các điều kiện cần như thẩm định năng lực tài chính, năng lực trả nợ, việc kiểm soát dòng tiền, … đối với nhiều khách hàng vay hiện nay là các doanh nghiệp dân doanh (Công ty cổ phần, Công ty TNHH, doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể,…) rất khó xác định đúng nhu cầu để thuyết phục khách hàng chấp nhận. Thực tế đã có trường hợp khách hàng có lịch sử tín dụng tốt, Ngân hàng tiếp cận cho vay, thẩm định số liệu báo cáo tài chính, xác định mức cho vay vốn theo nhu cầu thực tế thấp hơn so với mức cho vay tối đa tính trên giá trị nghĩa vụ được bảo đảm của tài sản thế chấp thì khách hàng bỏ đi vay ngân hàng khác. Đó là một thách thức giữa việc tuân thủ quy chế nghiệp vụ và yêu cầu phát triển thị phần tín dụng mà nguyên nhân là do môi trường pháp lý về kế toán, kiểm toán chưa hoàn thiện, sự cạnh tranh gay gắt của các ngân hàng thương mại (NHTM) trong việc tìm kiếm khách hàng tốt.

Vì vậy, trong bối cảnh hiện nay khi các căn cứ thẩm định món vay như đã nói trên chưa thật sự yên tâm đối với NHCV thì thiết nghĩ điều kiện tài sản thế chấp lại chuyển sang nhóm điều kiện cần để bảo đảm an toàn. Việc đánh giá TSBĐ cho món vay (bao gồm việc thẩm định điều kiện tài sản thế chấp, năng lực pháp lý của người thế chấp tài sản, định giá tài sản, tính thanh khoản của tài sản,…) là cần thiết trong tình hình hiện nay. Đặc biệt từ đầu năm 2012 sau khi Ngân hàng Nhà nước phân loại 4 nhóm Ngân hàng với các tỷ lệ tăng trưởng tín dụng tương ứng là 17%, 15%, 8%, 0% thì đương nhiên sẽ dần dần có sự dịch chuyển khách hàng từ các NHTM nhóm 3, 4 về các NHTM nhóm 1, 2. Và như vậy, hơn lúc nào hết NHCV càng phải đề cao vai trò của TSBĐ từ việc tuân thủ tỷ lệ xác định cho vay tối đa do Trụ sở chính (TSC) qui định, chẳng hạn như: thẩm định vị trí, tính thanh khoản của quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất, hạn chế hoặc từ chối TSBĐ là hàng hóa, máy móc thiết bị khó quản lý, thanh khoản thấp,…

Cũng đang có ý kiến phản biện rằng nếu siết chặt điều kiện TSBĐ thì làm sao phát triển được dư nợ? Quan điểm chúng tôi cho rằng, với tình hình hiện nay để bảo đảm an toàn tín dụng, giải pháp siết chặt điều kiện TSBĐ là lựa chọn phù hợp nhất vì: (i) Tình hình thị trường bất động sản đang chìm lắng, giá bất động sản có xu hướng giảm thấp, tính thanh khoản kém; (ii) Sử dụng điều kiện TSBĐ siết chặt như một “hàng rào” sàng lọc khách hàng xấu từ các NHTM khác, nhất là từ các ngân hàng nhóm 3, 4 chuyển sang; (iii) Với những trường hợp đặc thù, xét thấy bảo đảm, Chi nhánh hoàn toàn có thể trình TSC phê duyệt riêng.

Trước thực trạng bức tranh kinh tế hiện nay, các chủ trương lớn của Chính phủ về tái cơ cấu ngành, doanh nghiệp nhà nước, tái cơ cấu NHTM, chính sách tài chính tiền tệ thận trọng… sẽ tác động đến hoạt động tín dụng của các NHTM. Dẫu trong tình huống nào thì các biện pháp an toàn và nâng cao chất lượng tín dụng vẫn là tiêu chí quan trọng để tăng năng lực tài chính của NHTM. Với nhận thức đó, biện pháp TSBĐ trong cho vay hiện nay cần được coi trọng và đánh giá đúng mức để phòng ngừa rủi ro tín dụng./.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ NGÂN HÀNG VIETTINBANK

Posted in Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đất đai | Leave a Comment »

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN THẨM QUYỀN CỦA TÒA ÁN ĐỐI VỚI QUYẾT ĐỊNH CÁ BIỆT CỦA CƠ QUAN, TỔ CHỨC

15/04/2012

Về thẩm quyền của Tòa án đối với quyết định cá biệt của cơ quan, tổ chức khác, trước khi Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 ra đời, tại Điều 12 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989 quy định: “Khi xét xử vụ án dân sự, Toà án có quyền huỷ quyết định rõ ràng trái pháp luật của cơ quan, tổ chức khác xâm phạm quyền lợi hợp pháp của đương sự trong vụ án mà Toà án có nhiệm vụ giải quyết”.

Tuy nhiên, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 đã bãi bỏ quy định này. Sau 7 năm thực hiện Bộ Luật tố tụng dân sự, thực tế việc giải quyết vụ việc dân sự tại các Tòa án cho thấy nhiều trường hợp khi giải quyết vụ án dân sự, Tòa án xét thấy có các quyết định cá biệt của các cơ quan, tổ chức rõ ràng là trái pháp luật, ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự trong vụ án và đương sự có yêu cầu hủy bỏ quyết định đó; nhưng vì Bộ luật tố tụng dân sự không quy định thẩm quyền của Tòa án hủy quyết định cá biệt trong vụ án dân sự nên Tòa án không thể hủy các quyết định cá biệt này. Đương sự muốn Tòa án hủy quyết định cá biệt đó lại phải tiến hành các thủ tục để khởi kiện vụ án hành chính theo thủ tục tố tụng hành chính. Điều này ít nhiều ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự cũng như gây tốn kém về thời gian và tiền của cũng như công sức đối với các đương sự và các cơ quan tiến hành tố tụng. Chính vì vậy, để khắc phục hạn chế này, khi tiến hành sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật tố tụng dân sự, nhà làm luật đã bổ sung Điều 32a quy định thẩm quyền của Tòa án đối với quyết định cá biệt của cơ quan, tổ chức như sau:

“1. Khi giải quyết vụ việc dân sự, Tòa án có quyền hủy quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật của cơ quan, tổ chức, người có thẩm quyền của cơ quan, tổ chức đó xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự trong vụ việc dân sự mà Tòa án có nhiệm vụ giải quyết. Trong trường hợp này, cơ quan, tổ chức, người có thẩm quyền của cơ quan, tổ chức đó có quyền và nghĩa vụ tham gia tố tụng.

2. Trường hợp vụ việc dân sự có liên quan đến quyết định cá biệt bị yêu cầu hủy quy định tại khoản 1 Điều này, thì quyết định cá biệt đó được Tòa án xem xét trong cùng vụ việc dân sự. Thẩm quyền của cấp Tòa án giải quyết vụ việc dân sự đó được xác định theo quy định tại Điều 29 và Điều 30 của Luật tố tụng hành chính”.

Đồng thời, khoản 3 Điều 32a cũng giao trách nhiệm cho Tòa án nhân dân tối cao chủ trì phối hợp với Viện Kiểm sát nhân dân tối cao và Bộ Tư pháp hướng dẫn thi hành Điều này. Hiện nay, Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao và Bộ Tư pháp đang tiên hành xây dựng dự thảo Thông tư liên tịch nhằm hướng dẫn quy định này. Theo dự thảo Thông tư liên tịch thì Quyết định cá biệt có thể bị Tòa án tuyên hủy vì rõ ràng trái pháp luật được xác định là các quyết định thuộc đối tượng có thể bị khởi kiện theo thủ tục tố tụng hành chính quy định tại Điều 28 Luật tố tụng hành chính và được hướng dẫn cụ thể tại khoản 1 Điều 1 Nghị quyết số 02/2011/NQ-HĐTP ngày 29/7/2011 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành Luật tố tụng hành chính. Đồng thời, quyết định cá biệt bị hủy phải là quyết định rõ ràng trái pháp luật về trình tự, thủ tục, thẩm quyền ban hành hoặc nội dung, đồng thời việc hủy quyết định này liên quan đến việc giải quyết đúng đắn vụ án dân sự.

Trong bài viết này, tác giả xin nêu một vài vấn đề còn có các ý kiến khác nhau liên quan đến thẩm quyền của Tòa án khi giải quyết vụ án dân sự đối với quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật của các cơ quan, tổ chức.

1. Về yêu cầu của đương sự có phải là căn cứ bắt buộc phải có để Tòa án khi giải quyết vụ án dân sự hủy quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật hay không?

Xác định “khi đương sự có yêu cầu” có phải là căn cứ bắt buộc phải có để Tòa án khi giải quyết vụ án dân sự hủy quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật hay không, là vấn đề hết sức quan trọng, không những liên quan đến vấn đề xác định các căn cứ hủy quyết định cá biệt mà còn liên quan đến nhiều vấn đề tố tụng khác.

Ví dụ: Trong vụ án dân sự về tranh chấp đất đai giữa ông A và ông B. Ông A khởi kiện vụ án dân sự yêu cầu ông B phải trả lại ông A thửa đất X. Qúa trình giải quyết vụ án, ông B xuất trình Quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng thửa đất X cho ông B. Tuy nhiên, với những chứng cứ khác có trong hồ sơ vụ án, Tòa án có đủ cơ sở pháp lý khẳng định Quyết định cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho ông B là trái pháp luật, xâm phạm đến quyền lợi của ông A và Tòa án xét thấy yêu cầu khởi kiện của ông A là có căn cứ pháp luật.

Vấn đề đặt ra ở đây là Tòa án sẽ phán quyết thế nào nếu như trong vụ án dân sự trên, ông A không yêu cầu Tòa án hủy Quyết định cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã cấp cho ông B. Hay nói cách khác, trong trường hợp này, Tòa án có quyền hủy Quyết định cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã cấp cho ông B hay không?

Nếu như cho rằng Tòa án chỉ có quyền hủy quyết định cá biệt khi đương sự có yêu cầu thì trong vụ án dân sự nêu trên, Tòa án sẽ không có quyền hủy Quyết định cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã cấp cho ông B. Việc Tòa án hủy Quyết định cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã cấp cho ông B là vi phạm tố tụng vì vượt quá yêu cầu khởi kiện của đương sự.

Ngược lại, nếu như cho rằng việc hủy quyết định cá biệt vừa là quyền vừa là nghĩa vụ tố tụng của Tòa án khi giải quyết vụ án dân sự thì chỉ cần Tòa án phát hiện ra quyết định cá biệt đó rõ ràng trái pháp luật, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các đương sự trong vụ án là Tòa án sẽ phải hủy quyết định cá biệt đó, mà không nhất thiết phải có yêu cầu của đương sự. Nếu theo quan điểm này thì trong vụ án dân sự trên, mặc dù ông A không có yêu cầu, nhưng Tòa án vẫn có quyền và nghĩa vụ hủy Quyết định cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã cấp cho ông B. Việc Tòa án không hủy Quyết định cấp giấy chứng nhận đã cấp cho ông B là vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng.

Qua nghiên cứu, chúng tôi thấy rằng: khoản 2 Điều 32a Bộ luật tố tụng dân sự sửa đổi, bổ sung năm 2011 quy định: “Trường hợp vụ việc dân sự có liên quan đến quyết định cá biệt bị yêu cầu hủy quy định tại khoản 1 Điều này, thì quyết định cá biệt đó được Tòa án xem xét trong cùng vụ việc dân sự…”. Do vậy, cần hiểu Tòa án chỉ có thẩm quyền xem xét tính hợp pháp của quyết định cá biệt trong cùng vụ án dân sự khi đương sự có yêu cầu; nếu như trong quá trình giải quyết vụ án dân sự, Tòa án phát hiện ra quyết định cá biệt trái pháp luật, mặc dù có ảnh hưởng tới quyền lợi hợp pháp của đương sự nhưng nếu như đương sự không có yêu cầu, thì Tòa án cũng không có thẩm quyền hủy quyết định cá biệt đó. Điều này hoàn toàn phù hợp với quy định tại Điều 5 Bộ luật tố tụng dân sự về quyền quyết định và tự định đoạt của đương sự là: “Đương sự có quyền quyết định việc khởi kiện, yêu cầu Tòa án có thẩm quyền giải quyết vụ việc dân sự. Tòa án chỉ thụ lý giải quyết vụ việc dân sự khi có đơn khởi kiện, đơn yêu cầu của đương sự và chỉ giải quyết trong phạm vi đơn khởi kiện, đơn yêu cầu đó”.

Do đó, theo chúng tôi, dự thảo Thông tư liên tịch cần hướng dẫn theo hướng quy định“Đương sự có yêu cầu hủy quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật” là một trong những căn cứ bắt buộc để hủy quyết định cá biệt. Theo đó, trong vụ án dân sự, trường hợp đương sự có yêu cầu hủy quyết định cá biệt, mà trong quá trình giải quyết vụ án dân sự, Tòa án xét thấy quyết định cá biệt đó rõ ràng trái pháp luật và xâm phạm tới quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự thì Tòa án phải hủy quyết định cá biệt đó. Còn nếu mặc dù xét thấy quyết định cá biệt đó rõ ràng trái pháp luật và xâm phạm tới quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự nhưng đương sự không có yêu cầu hủy quyết định cá biệt thì Tòa án không có quyền hủy quyết định cá biệt này. Trường hợp này, khi bản án dân sự có hiệu lực pháp luật thì cơ quan hành chính Nhà nước sẽ căn cứ vào quyết định của bản án để ra quyết định hủy hoặc sửa quyết định cá biệt đó cho phù hợp pháp luật, hoặc đương sự sẽ khởi kiện vụ án hành chính đối với quyết định cá biệt đó theo thủ tục tố tụng hành chính tùy theo ý chí của họ.

2. Về vấn đề trách nhiệm nộp tiền tạm ứng án phí, án phí đối với yêu cầu hủy quyết định cá biệt rõ ráng trái pháp luật có đặt ra hay không?

Yêu cầu hủy quyết định cá biệt có phải là yêu cầu độc lập của đương sự trong vụ án dân sự hay không? Nếu xác định yêu cầu này là yêu cầu độc lập của đương sự thì có cần xem xét và xử lý vấn đề tiền tạm ứng án phí với yêu cầu này như thế nào?

Chúng tôi cho rằng, yêu cầu hủy quyết định cá biệt về thực chất là việc khởi kiện quyết định hành chính, nên cần coi đây là yêu cầu độc lập, vì vậy cần xác định trách nhiệm nộp tiền tạm ứng án phí và tiền án phí của đương sự giống như quy định trong Luật tố tụng hành chính. Tuy nhiên, hiện nay Pháp lệnh án phí, lệ phí Tòa án năm 2009 đang có hiệu lực pháp luật không quy định vấn đề tiền án phí, tiền tạm ứng án phí đối với yêu cầu hủy quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật trong vụ án dân sự. Do vậy, chúng tôi kiến nghị cần nghiên cứu, bổ sung quy định tiền án phí, tạm ứng án phí khi đương sự có yêu cầu hủy quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật trong vụ án dân sự khi sửa đổi, bổ sung Pháp lệnh án phí, lệ phí Tòa án năm 2009.

3. Về vấn đề thời hiệu khởi kiện đối với yêu cầu hủy quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật của đương sự

Thời hiệu khởi kiện vụ án hành chính đối với các quyết định hành chính, hành vi hành chính được quy định tại Điều 104 Luật tố tụng hành chính và ngắn hơn thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự. Do vậy, nếu như quy định việc yêu cầu hủy quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật trong vụ án dân sự phải tuân thủ quy định của Luật tố tụng hành chính về thời hiệu khởi kiện, thì trong nhiều trường hợp đương sự sẽ không có quyền yêu cầu hủy quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật trong vụ án dân sự. Khi đó, quy định tại Điều 32a Bộ luật tố tụng dân sự về quyền yêu cầu của đương sự hủy quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật và Thẩm quyền của Tòa án hủy quyết định cá biệt khi đương sự có yêu cầu sẽ không còn ý nghĩa. Do vậy, chúng tôi nhất trí với quan điểm là khi xem xét hủy quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật, Tòa án không căn cứ vào thời hiệu khởi kiện quy định pháp luật tố tụng hành chính.

Trên đây là quan điểm của chúng tôi về một số vấn đề liên quan đến thẩm quyền của Tòa án khi giải quyết vụ án dân sự đối với quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật của các cơ quan, tổ chức, được quy định tại Điều 32a của Bộ luật tố tụng dân sự đã được sửa đổi, bổ sung theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2011. Rất mong nhận được ý kiến trao đổi của quý bạn đọc.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO

Posted in Pháp luật Dân sự, Pháp luật hành chính, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đất đai, Pháp luật đầu tư | Leave a Comment »

GIẢI PHÁP CHO “CĂN BỆNH” ĐỘC QUYỀN TẠI VIỆT NAM

14/04/2012

Thị trường là nơi mọi người gặp gỡ, với một bên là những người bán, cung cấp, điều hòa các hàng hóa dịch vụ và bên kia là những người mua, đảm bảo nhu cầu tiêu thụ ổn định, nhờ đó đã duy trì được cho nhà sản xuất và thị trường hoạt động. Cạnh tranh là một quy luật, là kết quả của nền kinh tế thị trường tự do gồm có nhiều doanh nghiệp của nhiều thành phần kinh tế cùng tồn tại để tranh dành cùng một lợi ích, mong mở rộng thị phần của mình trên một thị trường liên quan. Cạnh tranh là động lực của cải tiến và phát triển.

Tuy nhiên, do nhiều nguyên nhân khác nhau mà có sự tồn tại sự độc quyền, cũng như một số công ty độc quyền trong nền kinh tế thị trường, đó có thể là do, doanh nghiệp được nhà nước bảo hộ độc quyền về bí quyết kinh doanh, bằng sáng chế, hay là do doanh nghiệp kiểm soát được toàn bộ nguồn cung cấp các nguyên liệu để chế tạo ra một sản phẩm nào đó, hay cũng có thể là doanh nghiệp độc quyền là nhờ vào các quy định của pháp luật-doanh nghiệp được Chính phủ bảo hộ độc quyền. Cái giá mà xã hội phải trả cho độc quyền tồn tại là không nhỏ, các doanh nghiệp độc quyền thường đưa đến kết quả là mức giá cả cao hơn, số lượng sản xuất ra thấp hơn, làm cho người tiêu thụ sa sút hơn và doanh nghiệp độc quyền khấm khá hơn.

Tuy nhiên, sự tồn tại của độc quyền là không thể tránh khỏi, chúng ta nên bảo hộ và khuyến khích các doanh nghiệp độc quyền nhờ vào những phát minh, sáng chế mới làm phát triển khoa học kỹ thuật và tăng năng suất lao động. Nhưng bên cạnh đó chúng ta cũng nên đặt dấu hỏi đối với các doanh nghiệp độc quyền nhờ vào sự bảo hộ của Chính phủ hay là sự độc quyền từ sự kiểm soát nguyên liệu đầu vào của việc sản xuất. Nhất là câu hỏi cho sự độc quyền của các công ty nhà nước.

Như đã biết, các công ty nhà nước thường không có động lực tìm kiếm lợi nhuận, chúng thiếu sự khích lệ mà những công ty ngoài quốc doanh thường có và phải có để sản xuất ra hàng hóa, dịch vụ mà những người tiêu thụ mong muốn và làm điều đó với mức chi phí thấp, để đạt một giá cả hợp lý. Một vấn đề nữa là các công ty nhà nước thường cung cấp các sản phẩm và dịch vụ mà không có trách nhiệm trực tiếp với người tiêu thụ. Kết quả của điều này là sự phân phối tài nguyên không cân xứng. Các công ty nhà nước có khuynh hướng đáp ứng cho áp lực về chính trị hơn là cho thương mại. Việc thiếu áp lực về hiệu quả kinh tế trong công ty nhà nước thường sẽ dẫn đến kiềm chế sự đổi mới và phát triển của các sản phẩm và dịch vụ mà nó cung ứng.

Tại Việt Nam thực trạng này đang được diễn ra. Chẳng hạn, kết quả của một Tổng công ty cấp thoát nước là việc cung cấp nước không đáp ứng được các tiêu chuẩn về chất lượng và độ an toàn, có khi lại ô nhiễm. Tương tự, kết quả của một Tổng công ty điện lực Việt Nam là việc cung cấp điện không đáp ứng được đầy đủ cho nhu cầu sản xuất của các doanh nghiệp và cho sinh hoạt hàng ngày của người dân. Hay như, kết quả của Tổng công ty dầu khí Việt Nam là giá dầu trong nước được bán tăng cao hơn nhiều so với giá dầu trên thị trường thế giới so với mức thu nhập trung bình của người dân, hay như phải khai thác dầu thô bán với giá thấp rồi mua đầu qua tinh chế với giá gấp nhiều lần. Và đặc biệt, kết quả của một Bộ giao thông vận tải (mà nòng cốt là tập hợp các công ty xây dựng dưới quyền) là các “PMU18”, các tuyến đường “chứa đầy” nước,… Điều này cho ta thấy được việc cần làm cho nền kinh tế Việt Nam, là cần có một giải pháp căn bản cho vấn đề độc quyền của các công ty nhà nước, mà giải pháp có thể nói là tốt nhất là tiến hành không những là cổ phần hóa mà là cả tư nhân hóa các công ty nhà nước (nếu có thể).

Chúng ta đã và đang tiến hành cổ phần hóa các công ty nhà nước nhưng tại sao vẫn còn có sự tồn tại của quyền lực độc quyền? có phải chúng ta vẫn còn bảo hộ? có phải là do Nhà nước vẫn còn nắm quyền chi phối, quyết định khi vẫn còn là cổ đông nắm giữ trên 50% số cổ phần trong công ty nhà nước sau khi đã được cổ phần hóa. Sao chúng ta không tiến hành một cách triệt để hơn, là thực hiện việc tư nhân hóa.

Tư nhân hóa là một quá trình mà qua đó, sự sản xuất hàng hóa và dịch vụ được dịch chuyển khỏi khu vực nhà nước trong một nền kinh tế. Có thể được thực hiện bằng việc bán ra cho công chúng những cổ phần các công ty thuộc sở hữu nhà nước, hay được thực hiện bằng việc sử dụng các doanh nghiệp tư nhân để thực hiện công việc nhà nước dưới một hợp đồng nào đó. Việc tư nhân hóa công ty nhà nước sẽ dẫn đến: Thứ nhất, sự quản lý trước đây đã trở thành một hội đồng quản trị mới như đối với một công ty tư nhân; thứ hai, người lao động trong công ty sẽ được quyền ưu tiên mua một số cổ phần để trở thành một trong những chủ sỡ hữu của công ty, điều này sẽ góp phần chắc chắn vào sự thay đổi tích cực thái độ làm việc của người lao động; thứ ba, huy động được sự tham gia của đông đảo quần chúng góp vốn vào cho công ty, điều này sẽ tạo được một nguồn vốn rất lớn để mở rộng sản xuất và kinh doanh; và một ý nghĩa đã được chứng minh là, các công ty tư nhân luôn thực hiện hoạt động sản xuất, kinh doanh tốt hơn nhiều so với các công ty nhà nước, họ kiếm được lợi nhuận nhiều hơn, đóng thuế nhiều hơn và Nhà nước giảm đi những chi phí rất lớn do việc trợ cấp cho các công ty nhà nước trước đây.

Nhưng để đảm bảo cho sự ổn định kinh tế, cũng như là điều tiết vĩ mô nền kinh tế và đáp ứng cho các yêu cầu khác của Nhà nước, mà trong một số trường hợp khi tiến hành cổ phần hoá hay tư nhân hóa thì Nhà nước có thể là một cổ đông đặc biệt, người duy nhất nắm giữ “cổ phần vàng” (Golden share), một loại cổ phần cho phép nhà nước có thể can thiệp vào công việc của công ty đã được tư nhân hóa, ví dụ như: Nhà nước có thể can thiệp bằng quy định giới hạn số cổ phần mà mỗi cổ động được mua trong một công ty nhà nước được cố phần hóa hay tư nhân hóa, nhất là đối với việc mua cổ phần của những người nước ngoài trong các công ty thuộc các ngành chiến lược.

Để tiến hành cổ phần hóa hay tư nhân hóa các công ty nhà nước (thực chất là việc bán đi tài sản thuộc sở hữu nhà nước) đạt hiệu quả, đảm bảo được yêu cầu quản lý cũng như là mục đích kinh tế, thì Nhà nước cần chú ý đến 4 yếu tố:

Thứ nhất, việc cổ phần hóa hay tư nhân hóa các công ty nhà nước đòi hỏi phải có một sự định giá hợp lý. Đây là một yêu cầu rất nên được quan tâm. Việc định giá thường nên để giá cổ phần thấp hơn từ 10% đến 20% giá thị trường, vì nhằm giải quyết khó khăn đối với việc định giá công ty, đồng thời khuyến khích những người dân bình thường đầu tư vào. Nhưng không vì thế mà định gía quá thấp so với thị trường, để rồi làm cho tài sản nhà nước bị “chuyển hóa” thành tài sản của một số người, làm thất thoát ngân sách;

Thứ hai, người lao động đang làm việc trong công ty sẽ được mua bao nhiêu cổ phần? với giá như thế nào? Chế độ ưu đãi được thực hiện ra sao? Đây là một vấn đề lớn, vì thường, người lao động với đồng lương rất thấp sẽ không thể nào mua được nhiều và với một mức giá thị trường đối với cổ phần trong doanh nghiiệp được, mà nếu không để người lao động thực sự trở thành một người chủ của công ty sau khi đã được cố phần hóa hay tư nhân hóa, thì thái độ làm việc, mức đóng góp của họ có thể sẽ giảm xuống. Thường thì các nước trên thế giới khi tiến hành cổ phần hóa hay tư nhân hóa giữ lại từ 10% đến 15% số cổ phần để bán cho người lao động;

Thứ ba, đáng quan tâm đặc biệt là, việc cổ phần hóa hay tư nhân hóa có khi là việc bán tài sản giá rẻ cho một số ít người, từ đó biến công ty nhà nước thành công ty “tư nhân” của một số ít người nắm giữ hầu như toàn bộ số cổ phần. Với những mối quan hệ và quyền của mình trong công ty nhà nước trước đây, thì những người lãnh đạo, quản lý công ty có thể dễ dàng ảnh hưởng đến việc định giá, đến quyền được mua cổ phần trong công ty, rồi sau đó đương nhiên là người chủ của công ty với số cổ phần nắm quyền biểu quyết. Việt Nam ta có thể đã có hiện thượng này trong quá trình cổ phần hóa;

Thứ tư, việc có nên hay không nên, và giới hạn số cổ phần cho người nước ngoài được mua cổ phần đối với các công ty nhà nước được cổ phần hóa. Đây là vấn đề ảnh hưởng không nhỏ đến quá trình cổ phần hóa hay tư nhân hóa, vì yếu tố chính trị trong các công ty, các ngành có ý nghĩa chiến lược.

Cổ phần hóa và tư nhân hóa lá một quá trình phức tạp và rất khó khăn, nhưng cần được tiến hành đối với các công ty nhà nước đang được bảo hộ. Bằng cách phục hồi các động cơ của thị trường và bản chất thương mại, cổ phàn hóa và tư nhân hóa sẽ tiếp thêm sinh lực cho các công ty, các ngành nghề quốc doanh đang bị kiềm chế và có khó khăn. Nó sẽ góp phần chuyển hàng tỷ đồng từ việc phải tài trợ thua lỗ cho các công ty nhà nước thành sự đẩy mạnh sáng tạo và thúc đầy kinh doanh trong các công ty được cố phần hóa hay tư nhân hóa. Cổ phần hóa và tư nhân hóa sẽ góp phần to lớn cho sự phát triển nền kinh tế thị trường, trả lại quy luật cạnh tranh vốn có giữa các doanh nghiệp trên thị trường, và bằng chứng rõ ràng nhất là rất nhiều quốc gia đã và đang thành công khi đi trên con đường đó.

Posted in Pháp luật bảo hiểm, Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật thương mại, Pháp luật về cạnh tranh, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đất đai, Pháp luật đầu tư | Leave a Comment »

NHỮNG BẤT CẬP VỀ THẨM QUYỀN CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC CÁC HỢP ĐỒNG CÓ ĐỐI TƯỢNG LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

14/04/2012

Luật Công chứng được ban hành đã có sự tách bạch giữa công chứng và chứng thực, theo đó, thẩm quyền công chứng thuộc thẩm quyền của tổ chức hành nghề công chứng, còn chứng thực được thực hiện tại Uỷ ban nhân dân (UBND) theo Nghị định 79/2007/NĐ-CP của Chính phủ. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện, nhiều văn luật còn mâu thuẫn với nhau, dẫn đến tình trạng đùn đẩy trách nhiệm, làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể tham gia giao dịch. Có những trường hợp các bên xác lập giao dịch, hợp đồng không có công chứng, chứng thực dẫn đến hậu quả hợp đồng bị vô hiệu, tranh chấp kéo dài. Do vậy, cần hoàn thiện các quy định về công chứng hợp đồng liên quan đến bất động sản.

1. Cần phân định rõ giữa công chứng và chứng thực các hợp đồng có đối tượng là bất động sản

Quy định của Điều 2 Nghị định 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực đã cố gắng miêu tả hoạt động công chứng và chứng thực, nhưng chỉ dựa vào tiêu chí chủ thể có thẩm quyền thực hiện nên chưa có sự phân định rõ ràng giữa hai hoạt động này¹. Phòng công chứng và UBND (cấp huyện, một số trường hợp cấp xã) đều có quyền chứng nhận các hợp đồng, giao dịch khác. Ngoài ra, phòng công chứng còn có thẩm quyền chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký… Do không có sự tách bạch giữa công chứng và chứng thực, nên trong thực tế, việc chứng nhận các bản sao giấy tờ, tài liệu do các phòng công chứng thực hiện vẫn khá phổ biến, trong khi đó, các hợp đồng, giao dịch (kể cả liên quan đến bất động sản) lại do UBND các cấp thực hiện.

Điều 11 Nghị định 181/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai 2003 quy định: “Hợp đồng hoặc giấy tờ khi người sử dụng đất thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn theo quy định sau: a. Đối với tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; b. Đối với hộ gia đình, cá nhân thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Rõ ràng Luật Đất đai năm 2003 và Nghị định hướng dẫn thi hành vào thời điểm đó vẫn nhìn nhận phòng công chứng là cơ quan nhà nước, chứ chưa nhìn dưới góc độ xã hội hoá hoạt động này như hiện nay.

Khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Luật Công chứng 2006 được ban hành (có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2007) đã có sự tách bạch giữa hoạt động công chứng và chứng thực. Theo đó, công chứng là việc công chứng viên xác nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng².

Luật Công chứng quy định tổ chức hành nghề công chứng bao gồm phòng công chứng và văn phòng công chứng. Thẩm quyền của các tổ chức hành hành nghề công chứng là chứng nhận các hợp đồng, giao dịch giữa các chủ thể. Tuy nhiên, từ khi Luật Công chứng được ban hành và có hiệu lực, hoạt động công chứng các hợp đồng giao dịch liên quan đến bất động sản chưa được thu về một đầu mối mà vẫn do các cơ quan có thẩm quyền khác nhau thực hiện.

Theo quy định tại Nghị định 71/2010/ NĐ – CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (thay thế Nghị định 90): “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở nông thôn, trừ các trường hợp sau đây: a. Cá nhân cho thuê nhà dưới sáu tháng; b. Bên bán, bên cho thuê nhà là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở”.

Như vậy, hiện nay UBND thực hiện chứng thực các giao dịch, hợp đồng (giống như công chứng), đồng thời cũng thực hiện chứng thực bản sao các giấy tờ, tài liệu theo Nghị định của Chính phủ. Ngược lại, tổ chức hành nghề công chứng chỉ có thẩm quyền công chứng các giao dịch, hợp đồng theo Luật Công chứng. Từ thực tế này cho thấy, giữa công chứng và chứng thực chưa được xác định rõ ràng như bản chất của chúng. Thực tế này do nhiều nguyên nhân như: (i) do các tổ chức hành nghề công chứng chưa được hoàn thiện và chỉ tập trung chủ yếu ở đô thị nên chưa đáp ứng nhu cầu của người dân; (ii) tạo điều kiện tối ta cho các chủ thể thực hiện công chứng, chứng thực giao dịch hợp đồng nhất là những nơi vùng sâu, vùng xa chưa có tổ chức hành nghề công chứng.

Chính vì vậy, cần thiết phải phân định rõ hành vi công chứng và chứng thực các hợp đồng có đối tượng là bất động sản trên thực tế.

2. Bất cập trong các văn bản hiện hành về thẩm quyền công chứng, chứng thực các giao dịch có đối tượng là bất động sản

Căn cứ vào các quy định của pháp luật hiện hành, thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản bao gồm: (i) tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng tất cả các hợp đồng giao dịch theo quy định của Luật Công chứng; (ii) đối các hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất giữa hộ gia đình, cá nhân, có thể lựa chọn UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất; (iii) các hợp đồng giao dịch về nhà ở (ở đô thị) các bên có quyền lựa chọn UBND cấp huyện; (iv) các hợp đồng giao dịch về nhà ở (ở nông thôn) các bên có quyền lựa chọn UBND xã.

Tuy nhiên, trong thực tế, việc thực thi các quy định này gặp rất nhiều vướng mắc về thẩm quyền, bởi lẽ quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở và trong các giấy tờ về nhà đất do các cơ quan thẩm quyền cấp không có sự tách bạch tài sản nhà ở và quyền sử dụng đất. Đồng thời, việc cấp giấy chứng nhận về bất động sản được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau nên hình thức, mẫu mã và hiện trạng tài sản gắn với quyền sử dụng đất cũng được thể hiện khác nhau, kể cả về màu sắc.

Theo Quyết định 201-QĐ/ĐKTK ngày 14/1/1987 của Tổng cục Quản lý ruộng đất quy định về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, mẫu giấy chứng nhận về bất động sản có màu đỏ (thường gọi là giấy đỏ). Nghị định 60/NĐ-CP ngày 05/07/1994 về quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất tại đô thị lại quy định: người sử dụng và sở hữu nhà tại đô thị được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở; giấy chứng nhận này lại có bìa màu hồng (thường gọi là giấy hồng). Ngoài ra, các cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang… đều phải tiến hành đăng ký quyền sử dụng đất và tài sản trên đất theo Nghị định 14/1998/NĐ-CP ngày 06/3/1998 và được cấp giấy chứng nhận quyền quản lý sử dụng nhà đất, trụ sở làm việc thuộc sở hữu nhà nước; giấy này do Bộ Tài chính phát hành và có màu tím (thường gọi là giấy tím). Như vậy, cùng một thời điểm tồn tại ít nhất ba loại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (và tài sản trên đất) do ba cơ quan có thẩm quyền khác nhau cấp.

Luật Đất đai 2003 được ban hành (có hiệu lực thi hành từ này 01/1/2004) dựa trên cơ sở lấy quyền sử dụng dụng đất làm căn cứ, còn các tài sản khác ở trên đất có thể thay đổi theo từng giai đoạn nhất định. Vì vậy, tại khoản 4 Điều 48 quy định: “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp theo một mẫu thống nhất trong cả nước đối với mọi loại đất. Trường hợp có tài sản gắn liền với đất thì tài sản đó được ghi nhận trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; chủ sở hữu tài sản phải đăng ký quyền sở hữu tài sản theo quy định của pháp luật về đăng ký bất động sản”. Trên cơ sở quy định này của Luật Đất đai, Bộ Tài nguyên – Môi trường đã ban hành Quyết định 24/2004/QĐ-BTNMT thống nhất mẫu giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có màu đỏ (giấy đỏ). Đồng thời, Chính phủ cũng tiến hành xây dựng dự án Luật Đăng ký bất động sản.

Đến khi Luật Nhà ở 2005 được ban hành, Điều 11 lại quy định: a) trường hợp chủ sở hữu nhà ở đồng thời là chủ sử dụng đất ở, chủ sở hữu căn hộ trong nhà chung cư thì được cấp một giấy chứng nhận là Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở; b) trường hợp chủ sở hữu nhà không đồng thời là chủ sử dụng đất ở thì cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.

Nghị định 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10/2009 của Chính phủ lại quy định việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất.

Như vậy, có nhiều loại giấy chứng nhận ra đời và cùng tồn tại như: giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Khi các chủ thể xác lập các hợp đồng liên quan đến những tài sản này, họ sẽ gặp khó khăn trong việc xác định thẩm quyền là hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất hay hợp đồng giao dịch về nhà ở.

3. Một số kiến nghị

Các hợp đồng có đối tượng là bất động sản (nhà ở, quyền sử dụng đất, tài sản gắn với quyền sử dụng đất…) thường là những hợp đồng có giá trị lớn, mang ý nghĩa thiết thực đối với các chủ thể tham gia. Khi tham gia xác lập hợp đồng, các chủ thể đều mong muốn được công chứng, chứng thực nhanh chóng, thuận tiện để hợp đồng có hiệu lực pháp luật, đảm bảo về mặt pháp lý nếu có tranh chấp xảy ra. Tuy nhiên, trong thực tiễn còn có những quy định thiếu thống nhất cần chỉnh sửa, bổ sung để đáp ứng yêu cầu hiện nay. Qua nghiên cứu các quy định của pháp luật về thẩm quyền công chứng, chứng thực các hợp đồng có đối tượng là bất động sản, chúng tôi có một số ý kiến đề xuất như sau:

Một là, sửa đổi các quy định của Bộ luật Dân sự 2005, Luật Đất đai 2003 là bỏ thuật ngữ “chứng thực” các hợp đồng, giao dịch của UBND các cấp; còn thẩm quyền công chứng căn cứ theo quy định của Luật Công chứng.

Các hợp đồng, giao dịch bao gồm cả những hợp đồng có đối tượng là bất động sản (hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với tài sản trên đất…) đều do tổ chức hành nghề công chứng thực hiện sẽ xóa bỏ sự chồng chéo, bất cập hiện nay.

Trong các văn bản luật, khi sử dụng các thuật ngữ như công chứng, chứng thực, chứng nhận,… cần có sự thống nhất và phân biệt chính xác.

Hai là, có lộ trình cụ thể, khả thi để hoàn thiện hệ thống tổ chức hành nghề công chứng để thực hiện công chứng các hợp đồng, giao dịch. UBND chỉ thực hiện việc chứng thực theo Nghị định 79 của Chính phủ. UBND các tỉnh xây dựng kế hoạch cụ thể, hỗ trợ địa điểm ban đầu để khuyến khích thành lập các Văn phòng công chứng ở những huyện vùng sâu, vùng xa tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các chủ thể thực hiện việc công chứng các hợp đồng, giao dịch.

Ba là, về địa điểm công chứng, cần sửa đổi Luật để cho phép áp dụng một cách linh hoạt việc thực hiện công chứng lưu động các hợp đồng giao dịch tại các xã, cụm xã để tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các chủ thể tham gia hợp đồng.

(1) Xem Điều 2, Nghị Định 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực.

(2) Xem Điều 2 Luật Công chứng 2006.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

Posted in Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật thương mại, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đất đai, Pháp luật đầu tư | Leave a Comment »

Phan Khắc Nghiêm

Archive for Tháng Tư 2012

LUẬT DOANH NGHIỆP CẦN QUY ĐỊNH RÕ CHẾ ĐỘ ỦY QUYỀN THAM DỰ CUỘC HỌP ĐẠI HỘI ĐỒNG CỔ ĐÔNG

QUAN ĐIỂM CỦA KIỂM SÁT VIÊN TẠI PHIÊN TÒA SƠ THẨM CÓ ĐƯỢC GHI VÀO TRONG BẢN ÁN KHÔNG?

KHAI THÁC THƯƠNG MẠI ĐỐI VỚI TRI THỨC TRUYỀN THỐNG – TIẾP CẬN TỪ QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ

Câu chuyện của Thép Việt và hệ lụy FDI

“Nỗi lòng” Bibica và Lotte

QUẢN TRỊ CÔNG VÀ QUẢN TRỊ TƯ

BÀN VỀ ĐÁNH GIÁ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY HIỆN NAY

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN THẨM QUYỀN CỦA TÒA ÁN ĐỐI VỚI QUYẾT ĐỊNH CÁ BIỆT CỦA CƠ QUAN, TỔ CHỨC

GIẢI PHÁP CHO “CĂN BỆNH” ĐỘC QUYỀN TẠI VIỆT NAM

NHỮNG BẤT CẬP VỀ THẨM QUYỀN CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC CÁC HỢP ĐỒNG CÓ ĐỐI TƯỢNG LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

Bài viết mới

Thư viện

Chuyên mục

Meta