Bàn thêm về tội chứa chấp hoặc tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có

Tội chứa chấp hoặc tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có (Tội CCTTTS) được ghi nhận khá chi tiết, đầy đủ trong Điều 250 Bộ luật Hình sự (BLHS). Đến nay, do tình hình tội phạm diễn ra phức tạp nên một số quy định của Tội CCTTTS được vận dụng và có cách hiểu khác nhau, có quy định đã lạc hậu. Chính vì vậy, việc hiểu rõ pháp luật hình sự về tội này và làm rõ các vướng mắc, khó khăn trong thực tiễn áp dụng là cần thiết.

1. Áp dụng đúng một số yếu tố thuộc cấu thành cơ bản của tội phạm

1.1 Khách thể và đối tượng tác động của tội phạm

Cũng như các tội khác thuộc Chương XIX BLHS, Tội CCTTTS có khách thể chung là trật tự công cộng và trật tự pháp luật xã hội chủ nghĩa (XHCN); khách thể trực tiếp là trật tự quản lý nhà nước đối với tài sản do phạm tội mà có gây ảnh hưởng xấu đến công tác đấu tranh, phòng, chống tội phạm.

Đối tượng tác động của Tội CCTTTS là tài sản do người khác phạm tội mà có với đặc điểm:đó là tài sản nhưng không phải tất cả các loại tài sản theo nghĩa thông thường. Tuy vậy, Điều luật không quy định tài sản do phạm tội mà có bao gồm những loại nào, nên đã gây ra nhiều cách hiểu khác nhau. Có ý kiến cho rằng, hàng cấm đã được BLHS quy định là đối tượng của các tội phạm riêng mà không được coi là đối tượng tác động của tội này. Do đó, người chứa chấp, tiêu thụ hàng cấm do người khác phạm tội mà có vì bất kỳ mục đích, động cơ gì sẽ không coi là phạm Tội CCTTTS[1].

Chúng tôi cho rằng, quan điểm trên chưa mang tính bao quát, vì ngoài hàng cấm, một số tài sản thuộc đối tượng tác động của một vài tội khác cũng không thuộc đối tượng điều chỉnh của tội này. Ví dụ: L trộm của N chiếc xe gắn máy rồi đem bán cho B và đòi giá 5 triệu đồng. B biết là tài sản trộm cắp nhưng vẫn ký hợp đồng mua bán và L giao xe cho B. Sau đó, B không trả tiền mà bỏ trốn cùng xe, nhằm chiếm đoạt xe. Trong trường hợp này, chiếc xe không phải là hàng cấm, B bị truy tố về Tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản theo Khoản 1 Điều 140 BLHS chứ không phải Tội tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có.

Quan điểm khác lại cho rằng, nếu tài sản do người khác phạm tội mà có là đối tượng phạm tội của tội khác thì người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản đó bị truy cứu trách nhiệm hình sự (TCTNHS) về tội phạm tương ứng mà BLHS quy định đối với hành vi tàng trữ, tiêu thụ các loại tài sản đó[2].

Ý kiến này có tính bao quát cao: các tài sản bị loại trừ khỏi đối tượng tác động của Tội CCTTTS. Tuy nhiên, không phải tất cả các tài sản thuộc đối tượng tác động của tội phạm khác thì không phải là đối tượng tác động của Tội CCTTTS nếu chúng không đáp ứng một vài dấu hiệu đặc thù khác của tội tương ứng. Ví dụ, A có hành vi buôn lậu lô hàng trị giá 110 triệu đồng. K biết nhưng vẫn mua. Trong vụ án, lô hàng là đối tượng của Tội buôn lậu theo điểm a Khoản 1 Điều 153 BLHS. Tuy nhiên, người có hành vi mua lại (tiêu thụ) lô hàng vẫn bị truy tố về Tội tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có chứ không phạm Tội buôn lậu.

Như vậy, cả hai ý kiến trên đều chưa hợp lý. Theo khoa học luật hình sự, đối tượng tác động của tội phạm là “bộ phận của khách thể của tội phạm, bị hành vi phạm tội tác động đến để gây thiệt hại hoặc đe dọa gây thiệt hại cho những quan hệ xã hội được luật hình sự bảo vệ” và đối tượng tác động của tội phạm có thể là chủ thể của các quan hệ xã hội; nội dung của các quan hệ xã hội…; đối tượng của các quan hệ xã hội[3]. Đối với tội này, đối tượng tác động chỉ có thể là đối tượng của các quan hệ xã hội.

Do đó, có thể xác định đối tượng tác động của Tội CCTTTS là “tài sản bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản ngoại trừ những tài sản là đối tượng phạm tội của tội khác mà tội đó có hành vi cất giấu, tiêu thụ tài sản đáp ứng đầy đủ dấu hiệu hành vi trong mặt khách quan và thể hiện đúng bản chất của hành vi do cấu thành tội phạm đó quy định”.

Đối với nội dung “tài sản do người khác phạm tội mà có” và không đòi hỏi yếu tố định lượng của tài sản, có ý kiến cho rằng, Điều 250 BLHS quy định tài sản “do người khác phạm tội mà có” chứ không phải là “do vi phạm pháp luật mà có” và không nêu định lượng tài sản trong cấu thành tội cơ bản, nên sẽ dẫn đến sự không công bằng. Bởi có trường hợp, một người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản có giá trị nhỏ vẫn bị coi là phạm tội trong khi người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản có giá trị lớn hơn nhưng hành vi của họ không vi phạm pháp luật hình sự hoặc vì lý do nào đó họ không bị truy tố (không có lỗi, chưa đến tuổi bị TCTNHS…). Vì vậy, đề nghị bổ sung yếu tố định lượng đối với đối tượng của tội phạm này và sửa cụm từ “do người khác phạm tội mà có” trong cấu thành cơ bản của Tội CCTTTS thành “do người khác vi phạm pháp luật mà có”[4].

Lập luận trên chưa hợp lý vì chưa thấy được tính nguy hiểm của tội phạm vượt trội so với các vi phạm pháp luật khác. Trong tội này, đối tượng tác động của Tội CCTTTS có nguồn gốc từ hành vi phạm tội của người khác. Thêm nữa, trong một số tội liên quan đến tài sản thì việc không phát hiện, tìm được tài sản sẽ gây nhiều khó khăn cho quá trình điều tra, truy tố, xét xử. Cho nên, những ai có hành vi tiêu thụ, chứa chấp tài sản mà biết rõ tài sản do người khác phạm tội mà có mới phải chịu trách nhiệm hình sự (TNHS) là hợp lý. Còn vấn đề định lượng tài sản trong cấu thành cơ bản của Tội CCTTTS, chúng tôi cho rằng, với ý nghĩa là đối tượng có được do phạm tội mà có thì tài sản trong tội này có được từ bất cứ tội nào chứ không chỉ riêng đối với các tội xâm phạm sở hữu. Trong khi đó, định lượng tài sản trong mỗi tội theo BLHS là khác nhau, có tội không quy định về định lượng. Thêm nữa, giá trị pháp lý của tài sản trong Tội CCTTTS không phải ở việc nó có giá bao nhiêu mà là ở giá trị chứng minh và ý nghĩa của nó đối với tội phạm mà người khác thực hiện. Do đó, điều luật không nêu định lượng đối với tài sản trong cấu thành cơ bản của Tội CCTTTS là phù hợp.

Bên cạnh đó, về dấu hiệu tài sản phải do “người khác phạm tội”, có ý kiến xác định, cụm từ “người khác phạm tội” phải được hiểu là người đó có tội theo bản án đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án nên việc truy tố, xét xử người tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có cùng lúc với người phạm tội là chưa phù hợp với quy định tại Điều 250 BLHS[5].

Theo chúng tôi, ý kiến trên chưa đúng, bởi “không ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật” (Điều 9 Bộ luật Tố tụng hình sự). Như vậy, khái niệm người phạm tội không đồng nhất với khái niệm người có tội.

Theo khoa học luật hình sự, có tội là khái niệm chỉ thuộc tính của chủ thể mà ở đây là con người, phản ánh tính chất của con người đó. Chỉ Tòa án mới có quyền đánh giá một người là có tội. Trong khi đó, phạm tội là động từ chỉ hành vi của con người đã thực hiện một tội phạm do BLHS quy định. Vì vậy, khi nói hành vi phạm tội, tức là mới nói đến một thực trạng khách quan đã và đang xảy ra và việc ngăn chặn hành vi này là rất cần thiết. Người phạm tội chỉ được xem là người có hành vi phạm tội (người bị tình nghi) chứ chưa bị coi là có tội. Bên cạnh đó, BLHS còn đề cập đến tội phạm với ý nghĩa là một khái niệm pháp lý, là danh từ chỉ một hiện tượng xã hội tồn tại khách quan và được quy định cụ thể tại Điều 8[6]. Ngoài ra, trong khoa học luật hình sự, một hành vi được coi là tội phạm khi chúng đáp ứng đủ bốn yếu tố cấu thành tội phạm.

Đồng thời, các thuật ngữ người phạm tội trong BLHS đều thể hiện đó là người bị tình nghi thực hiện tội phạm do BLHS quy định.

Trong thực tiễn, khi hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có bị phát hiện cùng với hành vi mà người phạm tội đã thực hiện để có được tài sản thì cả hai hành vi đều được khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử trong cùng vụ án. Điều này thể hiện người phạm tội cũng chỉ là người bị tình nghi thực hiện hành vi phạm tội. Tuy nhiên, thực tiễn cũng chỉ ra rằng, Tòa án chỉ tuyên người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có là người có tội khi người phạm tội đã bị tuyên có tội đối với hành vi liên quan đến tài sản đó (có thể trong cùng bản án, trong đó hành vi chứa chấp, tiêu thụ được nhận định sau hoặc hai bản án độc lập, trong đó hành vi chứa chấp, tiêu thụ bị xét xử sau).

Thêm vào đó, chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có với hành vi phạm tội để có được tài sản là hai hành vi độc lập nhau. Do đó, nếu không có cơ sở xác định người phạm tội thực hiện hành vi phạm tội đáp ứng đầy đủ các dấu hiệu của tội phạm đó thì người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản liên quan đến tội phạm do người phạm tội thực hiện cũng không phải là tội phạm. Ví dụ: N rủ nhóm H, T, C… đến một trại nuôi rắn, kỳ đà để tìm đánh một thanh niên. Đến nơi, không thấy người thanh niên, nhóm H xông vào đánh một nhân viên đang trông trại. Còn N lẻn vào bắt trộm ba con kỳ đà (trị giá gần 500.000 đồng). Sau đó, N cùng C, H, T bán lấy tiền chia nhau. Đối với N, tuy tài sản chiếm đoạt có giá trị dưới 2 triệu đồng nhưng trước đó N bị phạt hành chính về hành vi trộm cắp tài sản nên hành vi trộm kỳ đà đã đủ yếu tố cấu thành tội trộm cắp tài sản[7]. Trong trường hợp này, hành vi của H, T, C đã đáp ứng dấu hiệu hành vi trong mặt khách quan của Tội CCTTTS. Bởi vì, những dấu hiệu thuộc nhân thân của N không ảnh hưởng đến việc truy cứu hành vi của C, H và T mà việc TCTNHS C, H và T phụ thuộc vào việc N thực hiện hành vi chiếm đoạt có đáp ứng đầy đủ các yếu tố cấu thành tội phạm hay không. Nói cách khác, “nếu người khác tuy có hành vi phạm tội nhưng hành vi đó chưa tới mức bị TCTNHS thì người có hành vi chứa chấp hoặc tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có cũng chưa cấu thành tội phạm”[8].

1.2. Dấu hiệu hành vi thuộc mặt khách quan của tội phạm

Điều luật chỉ quy định “người nào không hứa hẹn trước mà chứa chấp, tiêu thụ tài sản biết rõ là do người khác phạm tội mà có…” mà không liệt kê những hành vi nào được xem là hành vi chứa chấp, tiêu thụ đã dẫn đến cách hiểu khác nhau trong thực tiễn. Có ý kiến cho rằng, “chứa chấp tài sản do người khác phạm tội mà có là trường hợp biết rõ đó là tài sản do người khác phạm tội mà có nhưng vẫn cất giữ, bảo quản; việc cất giữ, bảo quản có thể ở bất cứ địa điểm nào; có trường hợp chỉ cất giữ trong túi áo, túi quần hoặc trong người” và “tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có là biết rõ đó là tài sản do người khác phạm tội mà có nhưng vẫnnhận hoặc mua để dùng, nhận để bán lại hoặc giới thiệu người khác mua, chuyển tài sản đó cho người khác theo yêu cầu của người phạm tội…”[9]. Ý kiến thứ hai liệt kê: “Cho người phạm tộicất giấu tài sản tại nhà mình, tại nơi làm việc, nhận hộ là tài sản của mình để che mắt cơ quan điều tra; giúp người phạm tội cất giấu tài sản do phạm tội mà có; chuyển đổi tài sản do phạm tội mà có lấy tài sản hợp pháp; mua lại tài sản mặc dù biết đó là tài sản do phạm tội mà có; đem hộ tài sản do người phạm tội chiếm đoạt được”[10]. Hoặc, chứa chấp là hành vi cất, giữ, giấu tài sản đã được lấy qua phạm tội… Hành vi cất, giữ các đối tượng này nhằm mục đích tiêu thụ. Nếu mục đích của người có hành vi cất giữ là ngăn cản các cơ quan tiến hành tố tụng phát hiện tội phạm thì hành vi của họ lại phạm Tội che giấu tội phạm theo Điều 313 BLHS. Tiêu thụ là hành vi chuyển giao tài sản này cho người khác dưới bất kỳ hình thức nào (bán, trao đổi, tặng, để cho sử dụng, cấm cố …)[11].

Từ các quan điểm trên có thể xác định, hành vi chứa chấp thể hiện qua việc: cất giữ, bảo quản; cất giấu hay cất, giữ, giấu. Trong đó, hành vi cất giấu mang tính bao quát và phù hợp hơn cả. Điều luật không quy định địa điểm, mục đích chứa chấp nên những ý kiến liệt kê địa điểm chứa chấp, mục đích chứa chấp là tiêu thụ – là không cần thiết.

Ngoài ra, hành vi chứa chấp chỉ thuộc hành vi khách quan của tội này khi người thực hiện hành vi chứa chấp nhận tài sản từ người phạm tội. Nếu như người thực hiện hành vi chứa chấp không nhận tài sản từ người phạm tội thì hành vi của họ không phạm tội này mà có thể phạm tội khác được quy định trong BLHS. Chẳng hạn, A đi ngang nhà N thấy B đang cầm một chiếc điện thoại di động (trị giá 5 triệu đồng) từ trong nhà đi ra. Do sợ bị phát hiện nên B nhét điện thoại xuống đống rơm bên hông nhà và dự định tối sẽ quay lại lấy. Thấy vậy, A đến lấy chiếc điện thoại mang về nhà và định bán để có tiền tiêu xài. Khi A đang giữ chiếc điện thoại tại nhà thì bị phát hiện. Như vậy, mặc dù A đã có hành vi giữ chiếc điện thoại mà B chiếm đoạt của N nhưng hành vi của A không phạm tội theo Điều 250 vì A không được B chuyển giao chiếc điện thoại mà hành vi của A có thể phạm Tội trộm cắp tài sản theo Điều 138 BLHS.

Đối với hành vi tiêu thụ, đa số các ý kiến đều xác định đó là các hành vi: nhận, mua để dùng, để bán lại hoặc giới thiệu người khác mua, chuyển tài sản đó cho người khác theo yêu cầu của người phạm tội; chuyển đổi, mua lại hay chuyển giao tài sản cho người khác. Tuy nhiên, điều luật không giới hạn chủ thể tiêu thụ nên có thể hiểu người thực hiện hành vi tiêu thụ có thể là chủ thể nhận chuyển giao (bên mua, bên được cho, được tặng…) hoặc bên thứ ba. Do đó, hành vi tiêu thụ bao hàm cả việc người thực hiện hành vi tiêu thụ trực tiếp giao dịch với người phạm tội hoặc nhận tài sản từ người phạm tội rồi chuyển giao cho người khác theo ý chí của người phạm tội, có thể vì lợi ích của người phạm tội hoặc của cả hai. Tuy nhiên, cần lưu ý, hành vi chứa chấp hoặc chuyển giao phải là hành vi trái pháp luật.

Do đó, hành vi chứa chấp tài sản do người khác phạm tội mà có có thể hiểu là hành vi cất giấu tài sản một cách trái pháp luật bất cứ nơi đâu với bất cứ mục đích gì sau khi được người phạm tội chuyển giao tài sản. Hành vi tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có là hành vi trực tiếp giao dịch với người phạm tội hoặc nhận tài sản từ người phạm tội để chuyển giao cho người khác theo ý chí của người phạm tội một cách trái pháp luật. Tuy nhiên, hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do phạm tội mà có chỉ thuộc mặt khách quan của Tội CCTTTS nếu người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ không hứa hẹn với người phạm tội có được tài sản.

Trong thực tiễn, ngoài việc không thống nhất về hành vi thuộc mặt khách quan được thể hiện như trên, còn có sự không thống nhất trong trường hợp tài sản do phạm tội mà có được bán qua nhiều người thì những người mua có phải là đồng phạm hay không hay phạm tội độc lập. Chẳng hạn, A đã có hành vi trộm của B chiếc xe mô tô trị giá 15 triệu đồng. Sau đó, A bán xe cho C giá 8 triệu đồng. Mặc dù biết xe A bán là do A trộm của người khác nhưng C vẫn mua. Sau đó, C bán xe trên cho H (bạn của C) và nói rõ xe là do A trộm của người khác bán lại cho C nhưng vì cần tiền nên C bán lại cho H. Sau khi H mua xe của C thì A, C và H bị bắt.

Xung quanh vụ án này, hành vi của A đã rõ nhưng hành vi của C và H thì có nhiều quan điểm khác nhau. Ý kiến thứ nhất cho rằng, hành vi của C và H đều phạm Tội tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có nhưng không phải là đồng phạm, vì hành vi của họ độc lập với nhau. Do đó, khi xét xử, vì cả hai hành vi này bị phát hiện cùng lúc nên được giải quyết chung trong cùng vụ án nhưng không áp dụng các quy định về đồng phạm.

Ý kiến thứ hai cho rằng, C và H là đồng phạm vì hành vi tiêu thụ không giới hạn người tiêu thụ là người nhận tài sản hay người chuyển giao tài sản cho người thực hiện hành vi phạm tội.

Như đã phân tích, hành vi tiêu thụ có thể do người trực tiếp giao dịch với người phạm tội có được tài sản hoặc do người giao dịch với người nhận được tài sản từ người phạm tội (có thể bằng giao dịch hoặc lý do khác). Tuy nhiên, nếu vì vậy mà cho C và H là đồng phạm là không đúng, vì sau khi hành vi phạm tội của C đã hoàn thành thì hành vi của H mới diễn ra và hành vi của C, H là độc lập nhau, nên ý kiến thứ hai không phù hợp. Lập luận như ý kiến thứ nhất là hợp lý; bởi hành vi của H đã đáp ứng đầy đủ yếu tố hành vi trong mặt khách quan của Tội CCTTTS. Bên cạnh đó, Điều 250 BLHS cũng không quy định rõ người phạm tội có được tài sản bằng cách thực hiện hành vi phạm tội đối với những loại tội phạm nào. Do đó, xét tài sản do người khác phạm tội mà có ở khía cạnh hành vi của A hay hành vi của H đều là tài sản do người khác phạm tội mà có. Giả sử C không bị TCTNHS do C chưa đủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự thì hành vi của H cũng đã đáp ứng đầy đủ mặt khách quan của Tội tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có. Vì vậy, C và H bị TCTNHS độc lập nhau cùng về tội này là phù hợp.

1.3. Yếu tố lỗi thuộc mặt chủ quan của tội phạm

Điều luật quy định “người nào không hứa hẹn trước mà chứa chấp, tiêu thụ tài sản biết rõ…” đã thể hiện lỗi của người phạm tội là cố ý trực tiếp.

Tuy nhiên, để làm rõ thuật ngữ “biết rõ” cũng không dễ dàng. Có ý kiến cho rằng, do người phạm tội không bao giờ thừa nhận tội của mình ngay khi bị phát hiện chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có, nên họ thường khai không biết đó là tài sản do người khác phạm tội mà có. Tuy nhiên, để xác định họ có biết rõ hay không phải dựa vào các tình tiết khách quan mà đặc biệt là nhân thân và mối quan hệ giữa họ với người có tài sản do phạm tội mà có; việc giao dịch giữa người chứa chấp, tiêu thụ với người có tài sản[12].

Theo Từ điển tiếng Việt, biết là “có ý niệm về người, vật hoặc điều gì đó, để có thể nhận ra được hoặc có thể khẳng định được sự tồn tại của người, vật hoặc điều ấy” hay “nhận rõ được thực chất hoặc giá trị để có được sự đối xử thích đáng”[13]. Từ đó có thể hiểu, người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản “biết rõ là do người khác phạm tội mà có” là việc một người khi thực hiện hành vi chứa chấp, tiêu thụ đã có sự đánh giá của riêng bản thân về tài sản mà mình chứa chấp, tiêu thụ và nhận biết được đó là tài sản do phạm tội mà có, nhưng vì lý do nào đó vẫn thực hiện hành vi chứa chấp, tiêu thụ.

Tuy nhiên, khi đánh giá lỗi có “biết rõ tài sản do người khác phạm tội mà có hay không” phải căn cứ vào thời điểm mà người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ nhận biết. Theo đó, thời điểm đánh giá là thời điểm khi người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ thực hiện hành vi chứ không phải thời điểm trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử (sau khi hành vi chứa chấp, tiêu thụ được thực hiện).

Hiện nay, trong một số vụ án, do ngại trách nhiệm (sợ khởi tố, truy tố, xét xử sai) cũng như không hiểu rõ quy định của pháp luật nên có cơ quan, người tiến hành tố tụng dựa theo sựthừa nhận của người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ về việc họ có biết hay không biết tài sản mà họ chứa chấp, tiêu thụ do người khác phạm tội mà có để quyết định có khởi tố, truy tố hay không. Việc đánh giá như vậy là sai lầm. Trong những trường hợp người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có không thừa nhận việc biết tài sản đó là do phạm tội mà có thì cần phân tích hành vi của họ trên cơ sở đánh giá các yếu tố liên quan đến nhân thân của họ (tuổi đời, trình độ học vấn, tiền án, tiền sự, sức khỏe…), mối quan hệ giữa họ với người phạm tội, môi trường sống, làm việc, thời điểm, hoàn cảnh họ thực hiện hành vi chứa chấp, tiêu thụ… để đánh giá có thực họ không biết tài sản mà họ chứa chấp, tiêu thụ không phải do phạm tội mà có hay không. Điều đó có nghĩa, khi chứng minh lỗi của người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ phải xuất phát từ lỗi của họ khi thực hiện hành vi, chứ không phải xuất phát từ sự nhìn nhận của họ.

Ngoài ra, do Khoản 1 Điều 250 BLHS chỉ quy định “biết rõ tài sản là do người khác phạm tội mà có” mà không nói rõ người phạm tội có được tài sản do phạm tội nào cho nên, khi xem xét yếu tố lỗi thuộc mặt chủ quan của Tội CCTTTS thì không cần bắt buộc người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản phải biết rõ người phạm tội đã phạm tội gì để có được tài sản. Chẳng hạn, L (cán bộ Ủy ban nhân dân cấp huyện) mang một món nữ trang trị giá 10 triệu đồng bán cho N và nói rõ là do L trộm của người khác, nhưng thực tế, món nữ trang đó có được là do L nhận hối lộ của C. Trong trường hợp này, L vẫn phải bị TCTNHS về Tội tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có.

2. Một số vướng mắc, bất cập khi áp dụng và kiến nghị hoàn thiện 

Qua thực tiễn áp dụng, quy định tại khoản 1 Điều 250 BLHS đã thể hiện một số vướng mắc, bất cập, đòi hỏi phải có sự sửa đổi, bổ sung cho phù hợp.

Về tình tiết “không hứa hẹn trước” trong mặt khách quan của Tội CCTTTS

Theo Khoản 1 Điều 250 BLHS, “người nào không hứa hẹn trước mà chứa chấp, tiêu thụ tài sản…”. Từ quy định này có thể hiểu “không hứa hẹn trước” là dấu hiệu bắt buộc phải làm rõ khi muốn chứng minh một người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có có phạm tội hay không. Theo Điều 20 BLHS thì trường hợp một người biết ý định của một người muốn thực hiện một tội phạm mà hứa hẹn sẽ chứa chấp, tiêu thụ tài sản do phạm tội mà có sẽ là đồng phạm với người phạm tội với vai trò là người giúp sức.

Đối với Tội CCTTTS, muốn xác định người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có là tội phạm thì cơ quan, người tiến hành tố tụng phải chứng minh được tài sản mà người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ là do phạm tội mà có. Tức người có được tài sản phải là người phạm tội. Đồng thời, khi xác định được người chứa chấp, tiêu thụ tài sản do phạm tội mà có thì cơ quan, người tiến hành tố tụng phải làm rõ người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ có phải là đồng phạm với người phạm tội hay không. Nếu có cơ sở xác định người chứa chấp, tiêu thụ hứa sẽ chứa chấp, tiêu thụ tài sản sau khi tội phạm được thực hiện thì người chứa chấp, tiêu thụ là đồng phạm với người phạm tội. Vì vậy, Tội CCTTTS  yêu cầu cơ quan, người tiến hành tố tụng phải làm rõ tình tiết người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ “có hứa hẹn trước” với người phạm tội hay không là thừa và không cần thiết. Bởi vì, quy định như vậy sẽ buộc cơ quan, người tiến hành tố tụng phải làm rõ tình tiết “có hứa hẹn trước” hay không và điều này chỉ gây khó khăn cho cơ quan, người tiến hành tố tụng trong khi tình tiết này đã được làm rõ khi định tội hành vi của người phạm tội để có được tài sản. Điều này cũng không có ý nghĩa gì với việc giải quyết hành vi chứa chấp, tiêu thụ; trong khi đó, tình tiết có hứa hẹn trước hay không lại được làm rõ hai lần.

Có ý kiến cho rằng, nếu không quy định người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ “không hứa hẹn trước” sẽ dẫn đến nhầm lẫn trong việc áp dụng, có thể cơ quan, người tiến hành tố tụng sẽ điều tra, truy tố, xét xử cả người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ mà “có hứa hẹn trước” với người phạm tội. Ngoài ra, trong trường hợp hành vi chứa chấp, tiêu thụ không được giải quyết cùng vụ án với hành vi của người phạm tội để có được tài sản thì đây là yếu tố đánh giá hành vi chứa chấp, tiêu thụ có cấu thành tội độc lập hay không. Tuy nhiên, dựa vào quy định của BLHS thì lập luận này không vững chắc. Bởi vì, việc chứng minh “có hứa hẹn trước” luôn phức tạp hơn “không hứa hẹn trước”. Trong khi đó, “có hứa hẹn trước” hay không đã được xem xét, đánh giá kỹ khi chứng minh hành vi của người phạm tội có được tài sản và chỉ xác định được “không hứa hẹn trước” thì mới khẳng định người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ không phải là đồng phạm với người phạm tội. Hơn nữa, việc chứng minh trong vụ án có đồng phạm hay không là nhiệm vụ bắt buộc của cơ quan, người tiến hành tố tụng. Nếu có việc bỏ lọt tội phạm, đồng phạm thì có thể bản án được tuyên sẽ bị hủy (ở giai đoạn xét xử phúc thẩm); vụ án sẽ bị trả hồ sơ điều tra bổ sung (ở giai đoạn truy tố, xét xử sơ thẩm). Trường hợp hành vi chứa chấp, tiêu thụ không được giải quyết trong cùng vụ án với hành vi phạm tội để có được tài sản thì nếu có cơ sở xác định người chứa chấp, tiêu thụ “có hứa hẹn trước” với người phạm tội thì phải kiến nghị giám đốc thẩm hoặc tái thẩm đối với bản án giải quyết hành vi của người phạm tội có được tài sản. Sau khi vụ án trước bị hủy, xét xử lại thì người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ sẽ bị khởi tố, điều tra, truy tố trong cùng vụ án với người phạm tội có được tài sản. Điều đó có nghĩa, hành vi chứa chấp, tiêu thụ sẽ không được đề cập đến và việc điều tra, truy tố xét xử hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có là không cần thiết. Do đó, Khoản 1 Điều 250 BLHS nên bỏ cụm từ “không hứa hẹn trước”.

Thuộc tính của tài sản bị chứa chấp, tiêu thụ chưa được tách ra khỏi mặt chủ quan của tội phạm nên dẫn đến cách vận dụng khác nhau trong thực tiễn

Như phân tích ở phần 1.1. dấu hiệu “do người khác phạm tội mà có” là thuộc tính của tài sản bị chứa chấp, tiêu thụ. Có nghĩa, tài sản bị chứa chấp, tiêu thụ là do người khác phạm tội mà có; còn “biết rõ” là thể hiện trạng thái tâm lý của người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ về nguồn gốc tài sản đó.

Điều luật quy định người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ phải biết rõ tài sản là do người khác phạm tội mà có nhưng lại không nêu rõ họ phải biết rõ đến mức độ nào. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng lại khác, để TCTNHS người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có, thông thường dấu hiệu “biết rõ” thường chỉ được cơ quan, người tiến hành tố tụng chứng minh và dừng lại ở mức độ việc người chứa chấp, tiêu thụ biết đó là tài sản “phạm pháp” mà có, là “của gian”, là tài sản do “trộm, cướp, lừa đảo…” của người khác mà họ không khai (cũng như không thể biết) đó có phải là do “phạm tội” mà có không, nhưng vì hám lợi hay mục đích nào khác mà họ thực hiện hành vi chứa chấp, tiêu thụ. Trong khi đó, việc đánh giá một người có phải là người phạm tội hay không (đơn thuần chỉ là sự nghi ngờ) lại thuộc trách nhiệm của cơ quan, người tiến hành tố tụng.

Thêm nữa, trình độ am hiểu pháp luật hình sự của người dân là khác nhau và đại bộ phận là thấp. Khi họ khai như viện dẫn trên mà lại yêu cầu họ phải biết rõ tài sản mà họ chứa chấp, tiêu thụ là do phạm tội mà có thì trách nhiệm lại đè nặng lên vai cơ quan, người tiến hành tố tụng khi vừa phải chứng minh tài sản do phạm tội mà có, vừa phải chứng minh người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ “biết rõ” tài sản do người khác phạm tội mà có.

Do vậy, cần sửa đổi, bổ sung Khoản 1 Điều 250 BLHS theo hướng: người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có mà biết đó là tài sản không rõ nguồn gốc, không được chứa chấp, tiêu thụ thì hành vi của họ cấu thành tội này. Điều này vừa dễ hiểu khi áp dụng và phù hợp với thực tiễn hiện nay.

Như vậy, nên sửa Khoản 1 Điều 250 BLHS thành: “Người nào chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có mà biết rõ tài sản đó do phạm pháp mà có thì…”./.

 

---

[1] Xem: http://luathinhsu.wordpress.com/2009/11/12/toi-chua-chap-hoac-tieu-thu-tai-san-do-nguoi-khac-pham-toi-ma-co-trong-luat-hinh-su-viet-nam/

[2] Đinh Văn Quế, Bình luận khoa học BLHS (Phần các tội phạm, tập IX, các tội xâm phạm an toàn công cộng, trật tự công cộng, Nxb. Tổng hợp TP. Hồ Chí Minh, 2006, tr. 307-308.

[3] Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật TTHS Việt Nam, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, 2006, tr.185.

[4]Xem:http://luathinhsu.wordpress.com/2009/11/12/toi-chua-chap-hoac-tieu-thu-tai-san-do-nguoi-khac-pham-toi-ma-co-trong-luat-hinh-su-viet-nam/

[5] http://phapluattp.vn/2011040612268625p0c1063/nhieu-vuong-mac-khi-xu-ly-nguoi-tieu-thu-tai-san.htm

[6] Xem Đinh Văn Quế, Bình luận khoa học Bộ luật Tố tụng hình sự (Xét xử sơ thẩm, phúc thẩm, giám đốc thẩm và tái thẩm), Nxb. Tổng hợp TP. Hồ Chí Minh, 2007, tr. 25-26.

[7] http://phapluattp.vn/2011040612268625p0c1063/nhieu-vuong-mac-khi-xu-ly-nguoi-tieu-thu-tai-san.htm.

[8] Xem: Đinh Văn Quế, Bình luận khoa học BLHS…, sđd, tr. 310.

[9] Đinh Văn Quế, Bình luận khoa học BLHS…, sđd, tr. 307, 308.

[10] Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật hình sự Việt Nam, tập II, Nxb. Công an nhân dân, H., 2005, tr. 163.

[11] Phạm Văn Beo, Luật Hình sự Việt Nam (quyển 2, Phần các tội phạm), Nxb. Chính trị quốc gia, H., 2010, tr. 462-463.

[12] Xem: Đinh Văn Quế, Bình luận khoa học Bộ luật hình sự, sđd, tr. 311.

[13] Xem: Viện Ngôn ngữ học, Từ điển tiếng Việt, Nxb. Đà Nẵng – Trung tâm Từ điển học, 2005, tr. 64-65.

 

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Công ty chứng khoán: Lỗ khủng, nợ xấu

Tới thời điểm này đã có 40 CTCK công bố kết quả kinh doanh đầy đủ năm 2012. Đáng chú ý 2/3 trong số này báo cáo có lãi trong năm 2012 và các CTCK tên tuổi đang trở lại dẫn đầu lợi nhuận trên thị trường. Tuy nhiên, không vì vậy mà gam màu sáng sẽ là gam màu chủ đạo trong bức tranh toàn cảnh.

Lỗ vẫn “khủng”

Trong số các CTCK đã công bố BCTC, CTCK Sacombank (SBS) dẫn đầu với mức lỗ 128 tỉ đồng. SBS có thể phải đối mặt với việc hủy niêm yết bắt buộc khi mà Cty thông báo vốn chủ sở hữu âm hơn 245 tỉ đồng, lỗ lũy kế đến hết năm 2012 lên đến 1.761 tỉ đồng, trong khi vốn điều lệ chỉ có 1.266 tỉ đồng. Năm 2011, Cty đã lỗ 610 tỉ đồng. Một CTCK khác cũng lỗ lớn là Phú Hưng (PHS). Trong năm 2012, PHS lỗ 101,5 tỉ đồng, tính chung cả 2 năm gần nhất, PHS lỗ 148 tỉ đồng.

Các CTCK khác có mức lỗ thấp hơn. Tuy nhiên, điều đáng lo ngại là một số Cty có lỗ lũy kế tăng nhanh, vượt vốn điều lệ của Cty. Trường hợp của CTCK Quốc tế (VISE), Cty báo lỗ gần 23 tỉ đồng, thấp hơn khoản lỗ gần 53 tỉ đồng ở năm 2011 nhưng mức lỗ lũy kế đến hết năm 2012 là hơn 73 tỉ đồng. Lỗ nặng và “bê bối” còn phải kể đến trường hợp CTCK Tràng An (TAS). TAS chưa báo cáo kết quả kinh doanh quý IV nhưng Cty này lỗ 7,4 tỉ đồng 9 tháng đầu năm. Hay như CTCK Âu Việt (AVS) báo lỗ hơn 10 tỉ đồng, lỗ lũy kế đến hết năm là hơn 151 tỉ đồng. Đến nay, AVS đã ngừng hẳn các nghiệp vụ kinh doanh và đang chờ ĐHCĐ thông qua quyết định giải thể Cty.

Gian lận, bán khống

UBCKNN vừa công bố quyết định xử phạt 320 triệu đồng đối với CTCK Golden Bridge (GBS) do có nhiều vi phạm như cho khách hàng đặt lệnh mua CK khi không có đủ tiền theo quy định pháp luật; bán khống CK; không thực hiện nghĩa vụ báo cáo tỉ lệ an toàn tài chính của CTCK… Nóng nhất về sai phạm của CTCK trong tháng đầu năm 2013 có thể kể đến vụ việc ông Lê Hồ Khôi, TGĐ CTCK Tràng An (TAS) bị khởi tố và bắt tạm giam trong vài ngày qua cũng làm lộ ra một loạt các sai phạm tại Cty này. Theo đó, TAS đã cho NĐT mua CK khi không đủ tiền và đã bị Trung tâm lưu ký ngừng cung cấp các dịch vụ liên quan, HoSE ngừng giao dịch, đưa TAS vào diện chấm dứt tư cách thành viên bắt buộc.

Thanh tra UBCKNN mới đây cũng cho biết sẽ tiếp tục thanh tra về bán khống từ tuần này sau khi nhận thấy dấu hiệu hiện tượng bán khống xuất hiện trong hơn một tuần trở lại đây. Lợi dụng thời điểm thị trường tăng điểm và thanh khoản được cải thiện, một số CP đã bị bán khống với sự trợ giúp của một số tổ chức và cá nhân. Một số CTCK xác nhận, bán khống đã quay lại dưới các hình thức tinh vi hơn nhờ các nhóm khách hàng được nối ráp với nhau thông qua các môi giới. UBCK cảnh báo sẵn sàng áp dụng biện pháp nặng là đình chỉ hoạt động môi giới của CTCK nếu phát hiện bán khống có sự tiếp tay của nhân viên các Cty này bất kể quy mô bán khống ở mức độ nào.

Đau đầu với nợ xấu

Trong khi đó, nợ xấu đang là chuyện đau đầu không chỉ của hệ thống NH mà còn của các CTCK. Theo thống kê của NHNN, tính đến ngày 30-9-2012 nợ xấu của toàn ngành NH là 200.000 tỉ đồng, chiếm 8,82% tổng dư nợ; trong đó CK đóng góp vào tổng số nợ xấu này khoảng 12.000 tỉ đồng.

TGĐ một CTCK tại TPHCM thừa nhận, bản thân các CTCK nhỏ rất khó thực hiện các nghiệp vụ margin (cho NĐT vay thêm tiền để đầu tư tiếp vào CK), hợp tác đầu tư hay repo, vì yếu về tài chính. Các hoạt động này diễn ra chủ yếu ở các Cty lớn, đặc biệt là các CTCK con của các NH. Nên khi thị trường suy giảm, giao dịch èo uột, khách hàng khó trả nợ thì không chỉ bản thân CTCK gặp nguy mà còn kéo theo những “nhà tài trợ” phía sau là các NH, quỹ đầu tư… Bên cạnh đó, việc nhận diện khoản nào là nợ xấu giữa CTCK và khách hàng không hề đơn giản. Những điều này cho thấy các CTCK đang phải đối mặt với nhiều vấn đề trong việc thu hồi nợ xấu , bảo đảm tài chính trong thời gian tới.

(Theo Laodong)

Cổ phiếu không biểu quyết: Ai bán, ai mua?

Ủy ban Chứng khoán nhà nước dự định cho phép nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu cổ phần ở một doanh nghiệp cao hơn tỉ lệ 49%. Họ sẽ được mua thêm 10% cổ phần không có quyền biểu quyết.

Cổ phiếu không có quyền biểu quyết (Non-voting Share – NVS) cũng giống như cổ phiếu thường, chỉ khác là không được tính quyền biểu quyết trong đại hội cổ đông. Hình thức này phổ biến ở các thị trường chứng khoán phát triển như Mỹ, Đức, Trung Quốc. Thái Lan là thị trường khá tương đồng với Việt Nam nhưng cũng đã áp dụng hình thức này từ lâu. NVS đặc biệt có tác dụng với các cổ đông sáng lập. Vì nhà đầu tư có thể nắm nhiều cổ phần, có cả NVS, nhưng vẫn không thể tiến đến thâu tóm để kiểm soát công ty. Ở Việt Nam, NVS đang được các cơ quan quản lý nhắm đến như một công cụ giúp thu hút vốn ngoại và tăng thanh khoản cho thị trường.

Ai bán?

Trong dự thảo được đưa ra mới đây, dự định phát hành thêm 10% NVS chưa được nói rõ trong ngành nào. Vì vậy, có thể hiểu NVS được kỳ vọng làm tăng thanh khoản cho toàn thị trường. Tỉ lệ sở hữu tối đa (room) của nhà đầu tư nước ngoài tại một doanh nghiệp hiện nay là 49%. Ở nhiều doanh nghiệp, khi room đầy thì giao dịch của nhà đầu tư nước ngoài gần như đứng im. Nếu họ được mua thêm, sự sôi động trong giao dịch ít nhất cũng đến từ 10% cổ phần này.

Nhưng ai sẽ đứng ra phát hành số cổ phiếu này và quản lý nó như thế nào? Làm sao nhà đầu tư giao dịch cổ phiếu trên sàn biết được rằng đâu là cổ phiếu thường, đâu là NVS?

Ở các thị trường lớn như Mỹ, cổ phiếu loại này được đánh dấu là A và B (Class A, Class B) và niêm yết riêng. Còn ở Việt Nam, cách thức phát hành và hình thức niêm yết vẫn chưa được thống nhất. Tuy nhiên, theo chuyên gia tài chính Hoàng Thạch Lân, có thể tham khảo ở các thị trường lân cận để tìm ra phương thức phù hợp.

Về đối tượng phát hành, mỗi nơi mỗi khác. Chẳng hạn ở Trung Quốc là doanh nghiệp phát hành, còn ở Thái Lan thì lại do một công ty thuộc Sở Giao dịch Chứng khoán thực hiện. Công ty NVDR ở Thái Lan có đến 99,9% cổ phần do Sở quản lý. Công ty này chuyên phát hành các sản phẩm phái sinh như NVS. “Thị trường chứng khoán phái sinh ở Việt Nam chưa phát triển. Vì vậy, trách nhiệm phát hành ở Việt Nam rất có thể sẽ thuộc về doanh nghiệp niêm yết”, ông Lân nói.

Do tính chất của việc phát hành là tăng vốn nên có lẽ không ít doanh nghiệp sẽ tận dụng cơ hội này để huy động vốn (một khi đã có quy định cụ thể về việc phát hành NVS). Cái lợi của việc phát hành NVS là doanh nghiệp sẽ có thêm nguồn vốn mới với chi phí thấp. Tuy nhiên, không phải là không có thách thức. Chẳng hạn, khi số cổ phần tăng lên thì cổ tức nhận được của cổ đông cũng giảm lại, nếu tính ở cùng tỉ lệ cổ tức. Mặt khác, chỉ số EPS (lợi nhuận trên mỗi cổ phần) cũng sẽ giảm xuống, tạo áp lực nâng cao hiệu quả hoạt động cho phía ban điều hành.

Về cách thức niêm yết, đã có một số ý kiến cho rằng nên thêm 1 mã giao dịch khác. Chẳng hạn với cổ phiếu VNM của Công ty Sữa Vinamilk thì sẽ thêm mã VNM1, VNM2. Nhưng điều này lại gây ra khó khăn cho các nhà quản lý khi tính các chỉ số thị trường (có liên quan đến lượng cổ phiếu mỗi doanh nghiệp). Cách này đôi khi lại không phải là giải pháp dễ chịu đối với doanh nghiệp, vì chỉ 1 công ty mà có nhiều mã niêm yết. Ông Lân cho rằng: “Giao dịch khớp lệnh và giao dịch thỏa thuận đã có bảng điện tử riêng thì NVS cũng nên như vậy, vừa dễ phân biệt mà vẫn giữ được tên cũ”.

Ai mua?

Cũng có ý kiến cho rằng, NVS không được ưa chuộng bằng cổ phiếu thường. Thực tế không hẳn như vậy.

Nhà đầu tư cũng có năm bảy kiểu. Người nắm cổ phần chi phối, cũng có không ít người chỉ đơn thuần muốn mở rộng khoản đầu tư tại doanh nghiệp đó để hưởng các khoản lợi nhuận, chẳng hạn như cổ tức. Với nhóm này, được mua thêm cổ phiếu trong khi room đã đầy là điều mong chờ từ trước tới nay. Nhất là các quỹ đầu tư chỉ số – ETF như cách nhìn nhận của ông Lân.

Xét về tính thanh khoản, có khi họ mua vào rồi để đấy mà không bán ra nên không tạo thêm thanh khoản. Nhưng xét về bản chất, đã có một dòng vốn nước ngoài đổ vào thị trường Việt Nam. Dù sao, đây cũng là điều tốt cho doanh nghiệp.

“Nếu NVS được phát hành, chúng tôi chắc chắn sẽ xem xét mua vào”, ông Nguyễn Nam Sơn, Giám đốc Quỹ Đầu tư Vietnam Capital Partners (VCP), cho biết. Dù vậy, cơ hội cho những nhà đầu tư mới như VCP có lẽ không nhiều. Theo ông Sơn, các nhà đầu tư đã nắm giữ cổ phần từ trước sẽ có nhiều lợi thế hơn, nhất là nhà đầu tư chiến lược, vì họ có sẵn mối quan hệ đối tác, có thông tin và sẵn sàng mua cả “gói”. Nhưng vẫn còn cơ hội ở những doanh nghiệp chưa có đối tác chiến lược.

Trước mắt, NVS đã có người mua, nhưng không phải doanh nghiệp nào cũng có thể phát hành được. “Chúng tôi chỉ chọn những doanh nghiệp tốt để mua, theo tiêu chí đầu tư của Quỹ”, ông Sơn nói.

Nguồn: NCĐT

TỔ HỢP TÁC MỘT CHỦ THỂ TRONG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA KHI SỬA ĐỔI BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005

Chủ trương phát triển kinh tế tập thể luôn được Đảng, Nhà nước ta quan tâm trong quá trình xây dựng và phát triển kinh tế đất nước. Khái niệm tổ hợp tác được chính thức ghi nhận từ những năm 1950 tại thông tư của Ngân hàng Quốc gia hướng dẫn thi hành Nghị định của Thủ tướng Chính phủ về việc ấn định mức lãi suất tiền gửi tư nhân, tiền gửi tiết kiệm, lợi suất tính vào số dư tài khoản thanh toán, lợi suất cho vay ngắn hạn của ngân hàng quốc gia Việt Nam^[1].

Từ đó cho đến nay, tổ hợp tác được nhắc đến trong 891 văn bản[2], đặc biệt khi Bộ Luật Dân sự 1995 tiếp đó là Bộ luật dân sự 2005[3] chính thức thừa nhận tổ hợp tác là một chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự.[4] Gần đây nhất khi chúng ta tiến hành tổng kết đánh giá 10 năm thực hiện mô hình kinh tế tập thể thì vấn đề Tổ hợp tác được đưa vào là một trong những nội dung của báo cáo.

Theo số liệu từ các cơ quan theo dõi, quản lý về tình hình hoạt động, phát triển mô hình kinh tế tổ hợp tác[5] cho thấy số lượng tổ hợp tác là khá lớn, phản ánh thực tiễn nhu cầu hợp tác, họp nhóm, liên kết, giúp đỡ, tương trợ nhau trong hoạt động sản xuất kinh doanh của người dân và được chính quyền, người dân đánh giá là một trong mô hình liên kết cộng đồng hiệu quả trong điều kiện phát triển kinh tế ở nước ta hiện nay. Việc tìm hiểu về thực tiễn tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác là một trong những nội dung quan trọng được đánh giá trong quá trình khảo sát, triển khai dự án.

Từ thực tiẽn kết quả khảo sát cho thấy có tồn tại Tổ hợp tác trên thực tế. Tuy nhiên, thực tế tồn tại và hoạt động của các tổ hợp tác rất đa dạng và phong phú (có tổ chức được hình thành để trao đổi về kinh nghiệm làm ăn mà không có hoạt động sản xuất, kinh doanh thực tế chung, có tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở một gia đình nhỏ …). Thực tiễn khảo sát cung cấp nhiều luận cứ thực tiễn qua đó đặt ra nhiều vấn đề về lý luận và thực tiễn cần giải quyết, đặc biệt là việc có tiếp tục thừa nhận tổ hợp tác là một chủ thể độc lập trong quan hệ pháp luật dân sự hay không là vấn đề quan trọng đặt ra trong việc đổi Bộ luật dân sự 2005.

 

1. Thực tiễn tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác

Bộ luật dân sự 2005 không đưa ra định nghĩa, khái niệm thế nào là Tổ hợp tác mà chỉ đưa ra các tiêu chí, điều kiện để một chủ thể trở thành tổ hợp tác. Theo quy định tại Khoản 1, Điều 110 Bộ luật Dân sự 2005“Tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn của từ ba cá nhân trở lên, cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm là chủ thể trong các quan hệ dân sự”.

Theo đó, khi 3 cá nhân trở lên cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi, cùng chịu trách nhiệm và việc hợp tác được xây dựng trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của UBND cấp, xã phường thị trấn.

Tuy nhiên, thực tiễn xác định một chủ thể là tổ hợp tác cũng có nhiều cách xác định khác nhau. Do không thống nhất cách xác định nên việc thống kê các tổ hợp tác cũng có sự khác nhau. Có nơi, chỉ thống kê những tổ hợp tác nào có chứng thực tại UBND cấp xã, có nơi thống kê tất cả các “tổ”, “hội”, “nhóm người” “tổ nhóm tập thể”[6] có chứng thực và không có chứng thực tại UBND cấp xã/phường như tổ thủy nông, tổ làm đất, tổ bảo vệ thực vật, tổ thu hoạch, tổ cung ứng vật tư, tiêu thụ nông sản, tổ chuyên ngành theo sở thích (tổ nuôi hưu, tổ nuôi cá lồng, tổ liên kết sản xuất hạt điều sạch,…), tổ tín dụng cho vay vốn,….Do đó, các con số từ địa phương báo cáo về tình hình tổ hợp tác rất lớn, không phản ánh đúng tình hình thành lập và hoạt động, phát triển của Tổ hợp tác theo các quy định của Bộ luật dân sự 2005 (được làm rõ tại phần chứng thực tổ hợp tác).

Do cách xác định tư cách chủ thể tổ hợp tác phải là chủ thể có đăng ký chứng thực hợp đồng hợp tác tại UBND cấp xã/phường nên thực tiễn tìm hiểu đối với những chủ thể được gọi là tổ hợp tác có đăng ký chứng thực này cũng rất đa dạng.

1.1. Về vấn đề tài sản: Theo quy định Điều 114 Bộ luật dân sự về tài sản của Tổ hợp tác “1. Tài sản do các tổ viên đóng góp, cùng tạo lập và được tặng cho chung là tài sản của tổ hợp tác.

2. Các tổ viên quản lý và sử dụng tài sản của tổ hợp tác theo phương thức thoả thuận.

3. Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất của tổ hợp tác phải được toàn thể tổ viên đồng ý; đối với các loại tài sản khác phải được đa số tổ viên đồng ý. “

Tuy nhiên, do pháp luật không “pháp định” về vốn góp của tổ hợp tác mà chỉ là số vốn tự kê khai, thông báo trong hợp đồng hợp tác chứng thực tại ủy ban nhân dân cấp xã/phường nên việc xác định tài sản của tổ hợp tác có nhiều cách xác định khác nhau. Theo đó, “việc khai” tài sản đóng góp vào Tổ hợp tác chỉ là khai cho có mà không có tài sản chung đóng góp thực. Thực tiễn khảo sát cho thấy tổ hợp tác gần như không có riêng, tài sản, tư liệu sản xuất vẫn thuộc sở hữu, quản lý của các tổ viên theo nguyên tắc của ai thì người đó sở hữu, quản lý, sử dụng. Tài sản của Tổ hợp tác rất ít, chỉ là “quỹ” để các Tổ hợp tác sinh hoạt hoặc cho 1 số tổ viên vay[7] hoặc số vốn là của riêng một tổ viên đưa ra để kinh doanh. Chính lý do này thực tế đã làm cho tổ hợp tác gặp khó khăn trong việc xác lập các giao dịch dân sự, cũng như thừa nhận tư cách chủ thể của Tổ hợp tác. Điều này cũng thể hiện thông qua khó khăn của Tổ hợp tác tiếp cận việc vay vốn do không có tài sản để thế cho khoản vay khi nhân danh tổ hợp tác vay vốn.

1.2. Về thành viên tham gia tổ hợp tác. Theo quy định Điều 110 Bộ luật dân sự 2005 tổ viên của tổ hợp tác là những người cùng góp công sức trong việc tham gia sản xuất, kinh doanh, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm. Thực tiễn tìm hiểu cho thấy, các tổ viên tham gia tổ hợp tác không đảm bảo tiêu chí này. Các tổ viên tham gia tổ hợp tác rất đa dạng. Đối với những người không có quan hệ huyết thống, họ hàng thì các thành viên tham gia tổ hợp tác với danh nghĩa là nơi sinh hoạt, trao đổi kinh nghiệm, cùng tìm các giải pháp để nâng cao sản xuất, đầu ra cho sản phẩm hoặc các tổ viên chỉ là “lao động” làm thuê cho tổ trưởng mà không có hoạt động sản xuất, kinh doanh chung. Trường hợp các tổ viên tham gia sản xuất chung, góp sức để sản xuất chung thì các thành viên tham gia trong tổ hợp tác có quan hệ huyết thống theo mô hình “gia đình – cha mẹ và các con (các con có thể đã lập gia đình).

Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành mới chỉ dừng lại quy định việc bầu, thay đổi tổ trưởng phải thông báo với UBND cấp xã/phường nơi chứng thực hợp đồng hợp tác. Đối với việc kết nạp mới, thay đổi, chấm dứt tổ viên thì vấn đề thông báo không đặt ra. Điều này cho thấy sự chưa công khai tư cách thành viên gây khó khăn trong việc xác định một cá nhân có phải là tổ viên của tổ hợp tác trên thực tế.

1.3. Mục đích tham gia tổ hợp tác của tổ viên và mục đích xây dựng tổ hợp tác thành chủ thể của quan hệ dân sự

Tổ hợp tác là tổ hợp những người cùng tham gia hỗ trợ, liên kết sản xuất, kinh doanh chung. Do đó, các tổ viên tham gia tổ hợp tác mới chỉ dừng lại trong việc tìm một “tổ chức” có tư cách pháp lý để hội, họp trao đổi kinh nghiệm sản xuất, giúp đỡ nhau trong quá trình sản xuất, kinh doanh giữa các tổ viên. Trong khi đó chính sách phát triển kinh tế tập thể của Đảng, Nhà nước được nhà lập pháp đã thể chế hóa Tổ hợp tác thành một chủ thể trong giao dịch dân sự – liên kết đơn giản nhằm tạo tiền tề, điều kiện cho việc phát triển, mở rộng và “nâng” tổ hợp tác thành các chủ thể có tổ chức cao hơn như Hợp tác xã, Doanh nghiệp. Tuy nhiên, từ thực tiễn tổ chức và hoạt động của các tổ hợp tác cho thấy không có tổ hợp tác nào hoạt động đúng với bản chất, các tiêu chí luật định. Bên cạnh đó, thực tiễn khảo sát cho thấy gần như không có trường hợp tổ hợp tác nào tiến hành chuyển đổi thành loại hình khác mà nhà xây dựng chính sách mong đợi.

1.4. Vấn đề xác lập giao dịch và đại diện trong giao dịch

Bộ luật dân sự 2005 tiếp tục thừa nhận Tổ hợp tác là một chủ thể trong các quan hệ dân sự và không có tư cách pháp nhân. Điều này thể hiện trong cơ chế chịu trách nhiệm về tài sản được quy định tại khoản 2, Điều 117, khoản 3, Điều 120 Bộ luật dân sự 2005 “Tổ hợp tác chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của tổ; nếu tài sản không đủ để thực hiện nghĩa vụ chung của tổ thì tổ viên phải chịu trách nhiệm liên đới theo phần tương ứng với phần đóng góp bằng tài sản riêng của mình”. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2005 cũng quy định trong những điều kiện nhất định tổ hợp tác có thể chuyển đổi thành các hình thức thích hợp có tư cách pháp nhân (hợp tác xã, doanh nghiệp). Điều 12, Nghị định 151/2007/NĐ-CP quy định các quyền của tổ hợp tác có phạm vi rất rộng[8] tạo điều kiện thuận lợi để tổ hợp tác tham gia vào các quan hệ dân sự.

Tuy nhiên, như đã phân tích trên do tổ hợp tác không có tài sản, nếu có thì tài sản là tài sản của cá nhân tổ trưởng nên thực tế tổ hợp tác không xác lập giao dịch dân sự(mua bán, vay vốn,…. ) nhân danh tư cách tổ hợp tác mà nhân danh tư cách của cá nhân (tổ trưởng), cá nhân xác lập giao dịch tự chịu trách nhiệm với tư cách cá nhân. Bên cạnh đó, thực tiễn khảo sát cho thấy, không có tranh chấp dân sự phát sinh nào mà một bên là tổ hợp tác.

Theo quy định tại Điều 113 Bộ luật dân sự thì tổ trưởng do các thành viên bầu ra sẽ là người đại diện cho tổ hợp tác xác lập các giao dịch. Giao dịch do tổ trưởng xác lập sẽ phát sinh quyền và nghĩa vụ của tổ hợp tác nói chung, các tổ viên nói riêng. Tuy nhiên, trên thực tế do không có góp vốn, góp sức để tham gia sản xuất chung nên các thành viên tham gia tự hiểu tổ trưởng xác lập và tự chịu trách nhiệm. Điều này cũng cho thấychưa có sự tách bạch giữa tài sản, giao dịch của tổ hợp tác với tài sản, giao dịch của cá nhân tham gia giao dịch, đặc biệt khi cá nhân đó là chủ hộ của hộ gia đình[9]thì sự phức tạp trong việc xác định nghĩa vụ trong giao dịch đó.

Do chế độ chịu trách nhiệm của tổ viên là trách nhiệm liên đới và vô hạn. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành cũng không quy định “những hạn chế” việc tham gia của một tổ viên ở nhiều chủ thể khác nhau (tổ hợp tác khác, doanh nghiệp tư nhân,….). Điều này sẽ gây khó khăn, rủi ro khi xác lập giao dịch đối với bên thứ 3, đặc biệt khi cơ chế công khai tư cách tổ viên chưa được thực hiện.

Trong thời gian qua, nhiều diễn đàn, hội thảo đánh giá về mô hình tổ hợp tác có đưa ra thực tế vướng mắc của tổ hợp tác trong việc tham gia các quan hệ dân sự, đặc biệt là khó khăn trong việc tiếp cận vốn. Để tìm hiểu vấn đề này, thực tiễn khảo sát cho thấy chúng ta luôn cố gắng tìm các giải pháp để tháo gỡ khó khăn này tuy nhiên tổ hợp tác mà chúng ta xây dựng là tổ hợp tác có tài sản. Do tổ hợp tác không có tài sản riêng. Chính điều này ảnh hưởng đến vấn đề “tài sản bảo đảm” cho quan hệ vay thì ngân hàng không thể cho tổ hợp tác vay được. Tài sản vẫn thuộc quyền sở hữu tổ viên, không chuyển dịch cho tổ hợp tác. Thực tiễn khảo sát cũng cho thấy, việc xác lập giao dịch vay vốn này là do các tổ viên tự xác lập với tư cách cá nhân chứ không thông qua tư cách tổ hợp tác.

1.5. Việc chứng thực thành lập Tổ hợp tác

Theo quy định khoản 1, Điều 110 Bộ luật Dân sự 2005; Điều 6 Nghị định 151/2007/NĐ-CP tổ hợp tác là một chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự khi thực hiện việc chứng thực hợp đồng hợp tác tại UBND cấp xã/phường. Việc chứng thực, báo cáo về tình hình hoạt động của Tổ hợp tác được quy định khá cụ thể tại Thông tư số 04/2008/TT-BKH hướng dẫn một số quy định tại Nghị định 151/2007/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác. Theo số liệu tổng hợp của Vụ Hợp tác xã, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì tính đến cuối năm 2011 (trên cơ sở báo cáo của 42/63 tỉnh/thành phố) thì cả nước có 139.122 Tổ hợp tác. Đây là những Tổ hợp tác có chứng tực hợp đồng hợp tác theo quy định hiện hành. Tuy nhiên, theo số liệu điều tra của Bộ Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn[10] trong năm 2007 với 114.293 tổ hợp tác ở 55 tỉnh thành phố có 18.824 tổ có chứng thực của UBND xã, chiếm khoảng 16,47% . Số liệu Liên minh hợp tác xã Việt Nam thì lại có con số trái khác hẳn với 94.604 tổ hợp tác có đăng ký hoặc chứng thực tại UBND cấp xã/370.000 tổ hợp tác (tính đến 31/12/2011). Ở những cơ quan quản lý như Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Liên minh hợp tác xã đã có những con số khác nhau, lệch nhau đến gần 50 000 tổ hợp tác thể hiện có vấn đề trong công tác thống kê, báo cáo về tính chính xác về tình hình phát triển tổ hợp tác.

Thực tiễn khảo sát các 8 tỉnh/thành cho thấy tình hình chứng thực hợp đồng chưa được thực hiện đầy đủ, chưa thống nhất và chưa đồng bộ. Tỷ lệ “nhóm” được liên minh hợp tác xã gọi là tổ hợp tác với tỷ lệ đã được đăng ký chiếm tỷ lệ rất nhỏ. Tuy nhiên, do hướng dẫn tại Thông tư số 04/2008/TT-BKH hướng dẫn việc thống kê số lượng tổ hợp tác được hiểu là tổ, nhóm, câu lạc bộ, hội,… mà số lượng tổ hợp tác là rất lớn nhưng số lượng chứng thực theo quy định Bộ luật dân sự 2005 rất ít. (Phú Yên: 20/2800[11]; Lạng sơn là 0/6 560 tổ hợp tác[12]; Hà Nội 99/325[13]….)

Nguyên nhân các tổ hợp tác không đăng ký hoạt động với UBND xã là do tính chất hoạt động đơn giản, sản xuất kinh doanh nhỏ, không ổn định, mang tính mùa vụ, một số hoạt động trong vùng có hợp tác xã đã trở thành bộ phận nhận thầu, nhận khoán những dịch vụ thuộc chức năng của hợp tác xã. Nhiều tổ hợp tác mang tâm lý ngại làm thủ tục đăng ký với UBND xã, sợ bị đánh thuế, hoặc sợ các cơ quan chức năng khác gây trở ngại cho việc làm ăn.

Thực tiễn khảo sát cho thấy một trường hợp Tổ hợp tác được thành lập “kép” vừa chứng thực hợp đồng hợp tác ở UBND cấp xã vừa đăng ký tại phòng kế hoạch đầu tư của UBND cấp Huyện và được cấp con dấu pháp nhân (dấu tròn)[14].

Vấn đề năng lực của cơ quan chứng thực: Việc Bộ luật dân sự 2005 trao thẩm quyền chứng thực tư cách chủ thể cho chính quyền UBND cấp xã/phường là một vấn đề cần giải quyết bởi cơ chế đăng ký, quản lý, theo dõi quá trình thành lập, tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác. Đặc biệt khi chế độ trách nhiệm của tổ viên là “vô hạn” có quan hệ với nhiều giao dịch mà tổ viên xác lập với tư cách khác như hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân,….thì việc quản lý nhà nước đối với các chủ thể này càng chặt chẽ. Thực tiễn khảo sát cho thấy quản lý nhà nước ở chính quyền cơ sở đối với tổ hợp tác rất yếu, kém. Điều này thể hiện chính quyền cơ sở không phân biệt rõ đâu là tổ hợp tác (có địa phương báo cáo cả tổ hợp tác không chứng thực hợp đồng hợp tác tại UBND xã phường: tổ vay vốn hội phụ nữ, hội nông dân vay vốn – được xem là tổ hợp tác,….).

1.6. Việc chuyển đổi Tổ hợp tác thành tổ chức có tư cách pháp nhân

Theo quy định khoản 1 Điều 111 Bộ luật dân sự 2005 “Tổ hợp tác có đủ điều kiện để trở thành pháp nhân theo quy định của pháp luật thì đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.

Theo báo cáo Liên minh hợp tác xã Việt Nam[15] trong 10 năm từ 2002- 2012 đã có 1.682 tổ hợp tác chuyển thành hợp tác xã. (Số liệu thống kê là 5.662)

Về mặt lý luận và thực tiễn cho thấy khi Tổ hợp tác chuyển đổi thành tổ chức pháp nhân thì Tổ hợp tác cũng sẽ chấm dứt thay vào đó là Hợp tác xã hoặc Doanh nghiệp (theo một số loại hình Luật Doanh nghiệp 2005). Như vậy, việc luật quy định như trên là điều không cần thiết. Trong khi đó tại khoản 1, Điều 120 khi liệt kê các trường hợp chấm dứt tổ hợp tác thì không đề cập đến vấn đề tổ hợp tác chuyển đổi thành pháp nhân. Thực tiễn cũng cho thấy nếu chỉ dừng lại ở mức độ liên kết nhỏ, tạm thời thì hợp đồng hợp tác giữa các bên đã đáp ứng yêu cầu của các bên trong quan hệ đó mà không cần thành lập ra một chủ thể mới.

2. Quan điểm về việc thừa nhận tổ hợp tác – chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự

Tổ hợp tác được Bộ luật dân sự 1995 chính thức thừa nhận là một chủ thể của quan hệ pháp luật và tiếp tục được khẳng định trong Bộ luật dân sự 2005. Tuy nhiên, cũng như lần sửa đổi trước, hiện cũng có hai luồng quan điểm khác nhau về việc có tiếp tục thừa nhận, duy trì tư cách chủ thể của tổ hợp tác trong lần sửa đổi bổ sung Bộ luật dân sự 2005 này.

Quan điểm thứ nhất, tiếp tục thừa nhận tư cách chủ thể của Tổ hợp tác như hiện hành. Quan điểm này cho rằng, từ những con số về số lượng tổ hợp tác, số lượng tổ viên, số vốn…. đã khẳng định tổ hợp tác đã mang lại lợi ích cho cộng đồng, xã hội, tạo ra “lưới an sinh xã hội phi chính thức” thông qua giúp đỡ lẫn nhau trong phạm vi các tổ; hình thành các tổ chức mang tính dân chủ, phát huy khả năng sáng tạo của người dân; tạo ra sự phát triển bền vững ở nông thôn; gia tăng lợi ích kinh tế nhờ tăng quy mô sử dụng các nguồn lực tại chỗ. Và với những gì ít, nhiều đang tồn tại cũng như nó chưa có vuớng mắc, ảnh hưởng xấu gì đến các quan hệ dân sự thì việc bỏ nó là không cần thiết. Bên cạnh đó, thì trong các văn kiện về đường lối phát triển kinh tế nước ta vẫn khẳng địn mô hình kinh tế tập thể trong đó có đối tượng tổ hợp tác. Mặt khác, nhóm quan điểm này có xu hướng mong muốn thừa nhận tư cách “pháp nhân”[16] cho tổ hợp tác.

Quan điểm thứ hai, không thừa nhận tổ hợp tác là một chủ thể độc lập trong quan hệ pháp luật dân sự. Quan điểm này cho rằng, thực tiễn không tồn tại tổ hợp tác như các nhà làm luật xây dựng. Quan hệ giữa các tổ viên trong tổ hợp tác chỉ là sự kết hợp của các cá nhân ( tổ viên) với nhau thông qua hợp đồng hợp tác sản xuất, kinh doanh. Sự hình thành, hoạt động hay chấm dứt tổ hợp tác về cơ bản dựa trên hợp đồng.

Như vậy, thực tiễn hợp tác, liên kết hỗ trợ trong sản xuất kinh doanh là môt hiện tượng xã hội và là nhu cầu tất yếu trong hoạt động sản xuất kinh doanh. Chúng ta cũng không thể phủ nhận hoàn toàn những con số về số lượng tổ hợp tác thành lập, tổ viên tham gia, số vốn,… của cơ quan quản lý nhà nước cung cấp, trong đó con số có chứng thực hợp đồng hợp tác cũng chiếm tỷ lệ cũng khá lớn.

Thực tiễn tồn tại và phát triển của tổ hợp tác đứng từ công tác quản lý nhà nước cho thấy tổ hợp tác không đặt nhiều vấn đề cần giải quyết do tổ hợp tác không có giao dịch, không có tranh chấp (tranh chấp đến cơ quan UBND cấp cơ sở, tòa án nhân dân giải quyết). Ngoài ra đối với các tổ hợp tác có chứng thực hay không chứng thực cho thấy không có sự khác nhau, cũng như không ảnh hưởng mục đích tham gia tổ hợp tác của các tổ viên. Từ thực tiễn tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác trong thời gian qua chúng tôi cho rằng, do tổ hợp tác không phát sinh giao dịch (nếu có, giá trị giao dịch rất nhỏ), giá trị tài sản tham gia ít nên không phát sinh các vấn đề, quan hệ pháp luật giải quyết. Để trả lời câu hỏi cho viêc có nên quy định tổ hợp tác trong Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi trong thời gian tới hay không. Từ những phân tích trên,chúng tôi cho rằng, Bộ luật dân sự 2005 không nhất thiết đề cập tổ hợp tác với tư cách là một chế định, chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự.

Đánh giá tác động kinh tế – xã hội khi bỏ chế định tổ hợp tác trong Bộ luật dân sự

Từ thực tiễn hoạt động của các tổ hợp tác (tổ hợp tác có chứng thực hợp đồng hợp tác và tổ hợp tác không có chứng thực hợp đồng hợp tác) cho thấy không có sự khác nhau giữa các tổ hợp tác này. Mục đích mà các tổ viên tham gia tổ hợp tác vẫn được đảm bảo. Đối với các quan hệ phát sinh trong quá trình liên kết, hỗ trợ sản xuất kinh doanh giữa các thành viên với nhau được điều chỉnh thông qua hợp đồng hợp tác và các quy chế do các bên tự thỏa thuận xây dựng lên. Do đó, pháp luật không quy định chế định tổ hợp tác thì thực tiễn nhu cầu liên kết, hỗ trợ sản xuất kinh doanh vẫn tồn tại mà không cần đặt ra vấn đề chứng thực tại UBND cấp xã/phường. Trường hợp phát sinh các quan hệ tài sản trong hoạt động sản xuất kinh doanh thì có thể điều chỉnh bằng hợp đồng hợp tác. Nếu các cá nhân cần thấy rằng thành lập ra một “pháp nhân” để thuận lợi hơn cho việc sản xuất kinh doanh thì có thể lựa chọn hình thức hợp tác xã hoặc doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp (công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty TNHH từ 2 thành viên trở lên….) để sản xuất kinh doanh. Do đó, nếu từ bỏ chế định tổ hợp tác thì Bộ luật dân sự cần hoàn thiện thêm chế định hợp đồng hợp tác để điều chỉnh các quan hệ pháp sinh trong quá trình hợp tác, liên kết ban đầu của các thành viên. Cũng như công tác phổ biến giáo dục pháp luật để “người dân” đang tham gia các “tổ hợp tác” không cảm thấy lo lắng về những thay đổi pháp luật này.

Đối với phương án vẫn duy trì chế định tổ hợp tác, chúng tôi cho rằng chúng ta phải có những dự đoán về tổ hợp tác đúng nghĩa, cần hoàn thiện về mặt pháp luật đối với các quy định này.

Thứ nhất, đó là cơ chế công khai tư cách thành viên: Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi cần quy định vấn đề trong trường hợp có sự thay đổi (bổ sung, chấm dứt,…) tư cách tổ viên thì phải báo cáo, đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước.

Thứ hai, cơ chế quản lý, hạn chế tham gia các quan hệ pháp luật khác khi trách nhiệm dân sự của tổ viên là trách nhiệm vô hạn. Pháp luật hiện hành trao thẩm quyền quản lý nhà nước cho chính quyền cấp cơ sở (UBND cấp xã/phường) trong khi đó pháp luật hiện hành việc, đăng ký thành lập chủ thể (Doanh nghiệp, hộ kinh doanh cá thể…) thì cấp có thẩm quyền từ cấp Quận/huyện trở lên. Đặc biệt khi chế độ trách nhiệm của tổ viên tổ hợp tác là trách nhiệm vô hạn thì vấn đề công khai, kiểm soát thành viên của tổ hợp tác càng đặt ra để tránh rủi ro cho bên thứ ba. Pháp luật cũng cần hạn chế sự tham gia của tổ viên tổ hợp tác theo hướng mỗi tổ viên chỉ được tham gia một tổ hợp tác và không được phép thành lập doanh nghiệp tư nhân. Để thống nhất trong cơ quan quản lý nhà nước, pháp luật cần điều chỉnh theo hướng thẩm quyền chứng thực, đăng ký tổ hợp tác trao cho chính quyền UBND cấp Quận/huyện.

---

[1] Thông tư số 88-VP/TH ngày 17/3/1958 của Ngân hàng Quốc gia hướng dẫn thi hành Nghị định số 047-TTg ngày 14/2/1959 của Thủ tướng Chính phủ về việc ấn định mức lãi suất tiền gửi tư nhân, tiền gửi tiết kiệm, lợi suất tính vào số dư tài khoản thanh toán, lợi suất cho vay ngắn hạn của ngân hàng quốc gia Việt Nam

[2] http://thuvienphapluat.vn/phap-luat/tim-van-ban.aspx?keyword=t%E1%BB%95%20h%E1%BB%A3p%20t%C3%A1c&area=0&type=0&status=0&lan=1&org=0&signer=0&match=False&sort=6&bdate=21/09/1932&edate=21/09/2012

[3] Nghị định số 151/NĐ-CP ngày 10/10/2007 của Chính phủ quy định tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác; Thông tư số 04/2008/TT-BKH ngày 9/7/2008 của Bộ Kế hoạch và đầu tư hướng dẫn một số quy định tại Nghị định 151/NĐ-CP

[4] Trong quá trình sửa đổi Bộ luật dân sự 1995 có nhiều quan điểm về việc tiếp tục thừa nhận hay không thừa nhận Tổ hợp tác là một chủ thể của Bộ luật dân sự 2005. Tuy nhiên, tại thời điểm đó, do thiếu các cơ sở lý luận và thực tiễn về sự tồn tại, hoạt động của Tổ hợp tác nên vấn đề Tổ hợp tác vẫn được giữ lại, về cơ bản kế thừa các quy định của Bộ luật dân sự 1995.

[5] Theo báo cáo chưa đầy đủ từ Liên minh Hợp tác xã Việt Nam của các địa phương, đến 31/12/2011 cả nước có trên 370.000 tổ hợp tác, tăng 15,6% so với năm 2006 (năm 2006 có 320.000 tổ hợp tác); trong đó có 123.506 tổ hợp tác nông lâm nghiệp (chiếm 33,38%), 47.138 tổ công nghiệp – TTCN (chiếm 12,74%), 65.675 tổ thương mại dịch vụ (chiếm 17,75%), 14.245 tổ thủy sản (chiếm 3,85%), 10.138 tổ dịch vụ điện nước (chiếm 2,74%), 83.176 tổ tín dụng cho vay vốn (chiếm 22,48%), 26.122 tổ dịch vụ cộng đồng khác (chiếm 7,06%). Những năn gần đây tổ hợp tác phát triển rộng ở khắp các vùng miền cả nước, đặc biệt phát triển mạnh ở khu vực Nam bộ (chiếm 49,9% tổng số tổ hợp tác), tập trung chủ yếu trong lĩnh vực nông nghiệp, tiểu thủ công nghiệp, tín dụng và vay vốn, và ở những khu vực có kinh tế hàng hóa phát triển. – Nguồn: Nguyễn Minh Tuấn, Liên Minh hợp tác xã Việt Nam, tham luận Đánh giá các quy định của Bộ luật dân sự 2005 về chế định tổ hợp tác, (Bộ Tư pháp, Viện Khoa học Pháp lý, Tọa đàm “Thực tiễn thi hành một số chế định của Bộ luật dân sự 2005 trên địa bàn thành phố Hà Nội, ngày 10/5/2012)

– Theo số liệu tổng hợp của Vụ Hợp tác xã, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì tính đến cuối năm 2011 (trên cơ sở báo cáo của 42/63 tỉnh/thành phố) thì cả nước có 139.122 Tổ hợp tác với 1,5 triệu thành viên tham gia, doanh thu trung bình của một tổ hợp tác là 343,77 triệu đồng/năm, thu nhập bình quân của thành viên tổ hợp tác là 12,06 triệu đồng/năm/tổ viên. – Nguồn: Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Báo cáo tình hình phát triển Tổ hợp tác ở Việt Nam – kỷ yếu hội thảo về phát triển Tổ hợp tác ở Việt Nam, ngày 27/6/2012.

[6] Thông tư số 04/2008/TT-BKH hướng dẫn một số quy định tại Nghị định số 151/2007/NĐ-CP ngày 10 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác khi quy định đối tượng áp dụng thông tư này gồm:a. Tổ hợp tác được quy định tại Điều 1 Nghị định 151/2007/NĐ-CP;b. Tổ chức có tên gọi khác như: “nhóm liên kết”, “câu lạc bộ”, “tổ tương trợ”, v.v., nhưng có tính chất tổ chức và hoạt động phù hợp với quy định về tổ hợp tác tại Điều 1 Nghị định 151/2007/NĐ-CP.

[7] Tổ hợp tác Phú Sơn, tỉnh Phú Yên: Tổ hợp tác có số vốn ban đầu do hội viên tự nguyện đóng góp 2.400.000đ (100.000đ/1 hội viên). Qua quá trình hoạt động, với sự kết nạp của các hội viên, hiện tại số vốn của Tổ là 4.300.000đồng.

[8] Điều 12, Nghị định 151/2005/NĐ-CP: Tổ hợp tác được lựachọn ngành, nghề sản xuất, kinh doanh mà pháp luật không cấm, hoạt động khônggiới hạn theo phạm vi hành chính địa phương nơi tổ hợp tác chứng thực hợp đồnghợp tác. Tổ hợp tác hoạt động trong các lĩnh vực ngành nghề đòi hỏi phải có Giấyphép hành nghề hoặc Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thì phải tuân thủcác quy định về giấy phép hành nghề hoặc giấy chứng nhận đủ điều kiện kinhdoanh theo quy định của pháp luật.; Trực tiếp xuất khẩu, nhập khẩu hoặc liên doanh, liên kếtvới tổ chức, cá nhân trong n­ước và tổ chức, cá nhân n­ước ngoài để mở rộng sảnxuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật; Được hưởng các chính sách hỗ trợ và tham gia xây dựng,thực hiện các kế hoạch, chương trình, dự án hỗ trợ phát triển kinh tế tập thể;kế hoạch, chương trình, dự án phát triển kinh tế – xã hội, tạo việc làm và xoáđói, giảm nghèo ở địa phương.; Được mở tài khoản riêng tại ngân hàng theo quy định củapháp luật và theo cơ chế người đại diện được ghi trong hợp đồng hợp tác; Được ký kết các hợp đồng dân sự; Quyết định việc phân phối hoa lợi,lợi tức và xử lý các khoản lỗ của tổ hợp tác.; Các quyền khác được ghi trong hợpđồng hợp tác nhưng không trái với các quy định của pháp luật.

[9] Tổ hợp tác bánh hòa đa: Là tổ hợp tác được thành lập trên cơ sở 4 thành viên (vợ, chồng và 2 người con), có đăng ký chứng thực tại UBND xã/phường đồng thời đăng ký kinh doanh tại Phòng kế hoạch – đầu tư của Huyện và được cấp con dấu pháp nhân. Tuy nhiên, khi đi vay vốn ngân hàng thì tổ trưởng (đồng chủ hộ gia đình) để phục vụ sản xuất kinh doanh của cơ sở thì dùng giấy CNQSD đất của hộ gia đình đi thế chấp.

[10] Nguyễn Minh Tuấn, Liên Minh hợp tác xã Việt Nam, tham luận Đánh giá các quy định của Bộ luật dân sự 2005 về chế định tổ hợp tác, (Bộ Tư pháp, Viện Khoa học Pháp lý, Tọa đàm “Thực tiễn thi hành một số chế định của Bộ luật dân sự 2005 trên địa bàn thành phố Hà Nội, ngày 10/5/2012)

[11] Nguồn: Liên minh hợp tác xã tỉnh Phú Yên

[12] Nguồn: Liên minh hợp tác xã tỉnh Lạng Sơn

[13] http://www.cpv.org.vn/cpv/Modules/News/NewsDetail.aspx?co_id=30701&cn_id=514184

[14] Tổ hợp tác “Bánh hòa đa” tại Phú Yên.

[15]Dự thảo Báo cáo Tổng kết mười năm thực hiện Nghị quyết 13-NQ/TW Hội nghị Ban Chấp hành Trung ương Đảng lần thứ 5 (khóa IX) về tiếp tục đổi mới, phát triển và nâng cao hiệu quả kinh tế tập thể

[16] Trong trong những tiêu chí để xác định một tổ chức có tư cách pháp nhân hay không đó là có tài sản độc lập, có cơ cấu tổ chức chặt chẽ thì Tổ hợp tác không đáp ứng được.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ VIỆN KHOA HỌC PHÁP LÝ – BỘ TƯ PHÁP

Hoàn thiện các quy định về xử lý hậu quả của hợp đồng dân sự vô hiệu

Chúng ta không thể phủ nhận vai trò đặc biệt quan trọng của hợp đồng, nhất là hợp đồng dân sự, trong đời sống hiện đại. Hợp đồng tạo ra những tiền đề pháp lý cho sự vận động linh hoạt và an toàn của các giá trị vật chất trong xã hội. Khi xây dựng pháp luật về hợp đồng, các nhà làm luật đều quan tâm tới các quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, về xử lý hậu quả của hợp đồng dân sự vô hiệu. Các quy định này có tác dụng đảm bảo sự ổn định của xã hội, đảm bảo lợi ích chung của cộng đồng cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ hợp đồng. Bài viết đề cập đến những khó khăn khi áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự 2005 vào xử lý hậu quả của hợp đồng dân sự vô hiệu và đề xuất hướng sửa đổi, bổ sung. 

1. Hợp đồng dân sự và hợp đồng dân sự vô hiệu

Hợp đồng dân sự

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các chủ thể, nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong một quan hệ cụ thể. Hợp đồng luôn có những điểm chung sau đây:

– Yếu tố cơ bản nhất của hợp đồng là sự thỏa thuận bằng ý chí giữa các bên giao kết hợp đồng với nhau, trên cơ sở phải tôn trọng đạo đức, trật tự xã hội, trật tự công cộng. Nhà nước có thể can thiệp vào việc ký kết hợp đồng và giới hạn quyền tự do giao kết hợp đồng. Sự can thiệpnày được pháp luật quy định chặt chẽ để tránh sự lạm dụng, vi phạm quyền tự do hợp đồng của công dân.

– Hợp đồng chỉ phát sinh các quyền và nghĩa vụ pháp lý khi người giao kết có đầy đủ năng lực hành vi để xác lập hợp đồng.

– Hợp đồng phải xác định đối tượng. Đối tượng của hợp đồng phải được xác định rõ ràng và không bị pháp luật cấm đưa vào các giao dịch dân sự – kinh tế. Chẳng hạn, đối tượng của hợp đồng mua bán phải là những thứ không bị cấm. Nếu đối tượng của hợp đồng là thứ bất hợp pháp thì hợp đồng bị coi là vô hiệu.

Hợp đồng được giao kết một cách hợp pháp thì nó có hiệu lực như pháp luật đối với các bên giao kết. Đây cũng là nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng, các bên buộc phải thực hiện cam kết trong hợp đồng, nếu vi phạm sẽ dẫn đến trách nhiệm tài sản mà bên vi phạm sẽ phải chịu.

Hợp đồng dân sự vô hiệu

Khi hợp đồng không đáp ứng các điều kiện do pháp luật quy định, hợp đồng bị vô hiệu. Hợp đồng vô hiệu được hiểu là giao dịch có sự thể hiện ý chí của các bên tham gia, nhưng có sự vi phạm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đã được quy định trong Bộ luật Dân sự (BLDS). Điều 127 BLDS 2005 qui định: “Giao dịch dân sự không có một trong các điều kiện được quy định tại Điều 122 của Bộ luật này thì vô hiệu”. Theo Điều 127 BLDS và các điều tiếp sau cũng như Điều 410 BLDS, các điều kiện được qui định tại Điều 122 BLDS   là những điều kiện cần và đủ để hợp đồng có hiệu lực. Nói cách khác, chỉ khi hợp đồng vi phạm một trong các điều kiện trên thì mới có thể bị coi là vô hiệu, ngoài ra không còn bất cứ trường hợp vô hiệu nào khác.

Tuy nhiên, Điều 411 Khoản 1 BLDS quy định: “Trong trường hợp ngay từ khi ký kết, hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được vì lý do khách quan thì hợp đồng này bị vô hiệu” là qui định chỉ rõ đối tượng của hợp đồng cũng là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Nhưng quy định này chỉ được đề cập đến trong từng chế định cụ thể của giao dịch dân sự, chứ không được quy định bao quát tại Điều 122 BLDS – điều luật quy định chung về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự. Do đó, chúng ta nên bổ sung thêm điều kiện về đối tượngvào các điều kiện để giao dịch dân sự có hiệu lực tại Điều 122 BLDS. Và như vậy, nếu Điều 127 quy định là: “Giao dịch dân sự vi phạm một trong các điều kiện được quy định tại Điều 122 của Bộ luật này thì vô hiệu” thì BLDS sẽ bao quát và thống nhất hơn.

Từ các quy định của BLDS, có thể thấy, các điều kiện để hợp đồng được công nhận hợp pháp theo quy định của BLDS năm 2005 là: người tham gia hợp đồng phải có năng lực hành vi dân sự; nội dung thỏa thuận của các bên không vi phạm điều cấm của pháp luật, đạo đức xã hội; các bên hoàn toàn tự nguyện tham gia ký kết hợp đồng; hình thức hợp đồng phải tuân thủ các quy định về hình thức của pháp luật; đối tượng của hợp đồng phải được xác định rõ và được phép giao dịch.

Một hợp đồng vô hiệu là một hợp đồng không thỏa mãn các quy định trên, không có giá trị pháp lý, không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với các bên tham gia hợp đồng từ thời điểm xác lập. Khi hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu, các bên tham gia ký kết hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi về vật chất và tinh thần như: không đạt được mục đích thỏa thuận ban đầu; nếu chưa thực hiện hợp đồng thì sẽ không thực hiện giao dịch nữa; nếu đang thực hiện thì phải chấm dứt việc thực hiện đó để quay lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Nếu một trong các bên có lỗi làm cho hợp đồng vô hiệu thì phải chịu bồi thường thiệt hại cho bên kia. Điều 137 BLDS 2005 quy định: “1. Giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập. 2. Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền, trừ trường hợp tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu theo quy định của pháp luật. Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường”.

2. Bất cập khi xử lý hậu quả pháp lý của hợp đồng dân sự vô hiệu  

Như vậy, theo Điều 137 Khoản 2 BLDS, sự vô hiệu của hợp đồng dẫn đến hậu quả là không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập. Nhưng quy định “khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền, trừ trường hợp tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu theo quy định của pháp luật. Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường” của Điều 137 BLDS lại gây ra những khó khăn đáng kể khi áp dụng pháp luật. Các khó khăn này thể hiện qua:

Khôi phục lại tình trạng ban đầu

Trong thực tiễn áp dụng pháp luật thì “khôi phục lại tình trạng ban đầu”  thường được đồng nhất với “hoàn trả cho nhau những gì đã nhận”, song đây lại là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau. Tòa án buộc các bên trong hợp đồng vô hiệu phải khôi phục lại tình trạng ban đầu khi tài sản được hoàn trả không đúng với hiện trạng tại thời điểm xác lập hợp đồng: tài sản đã bị hư hỏng, giảm giá trị; tài sản đã được tu sửa, xây dựng, cải tạo làm tăng giá trị.

Trong trường hợp thứ nhất, bên đã làm hư hỏng, giảm giá trị tài sản phải sửa chữa, phục hồi, nâng cấp lại tài sản, nhưng đối với trường hợp thứ hai, có cần thiết phải khôi phục tài sản trở về trạng thái ban đầu khi tài sản đó đã được làm tăng giá trị? Thực tiễn xét xử cho thấy, nhiều trường hợp bên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã xây dựng nhà ở hoặc công trình kiên cố nên khi hợp đồng bị vô hiệu, Tòa án buộc bên nhận chuyển nhượng phải tháo dỡ công trình trên đất để trả lại hiện trạng đất ban đầu cho bên chuyển nhượng. Mặc dù việc khôi phục lại hiện trạng ban đầu trong trường hợp này là có thể thực hiện được, song sẽ gây lãng phí rất lớn, đặc biệt khi tài sản tăng thêm có giá trị cao. Do đó, để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, Tòa án có thể lựa chọn giải pháp theo hướng buộc một bên nhận lại tài sản đã được làm tăng giá trị và thanh toán thành tiền tương ứng với phần giá trị tài sản tăng thêm cho bên kia.

Quy định “các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu” cũng là việc không thể trong trường hợp đối tượng của hợp đồng là công việc (dịch vụ) đã được thực hiện, nên “các bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận” không hề đơn giản. Trong trường hợp này, nếu áp dụng “nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền” thì qui định về việc không công nhận quyền và nghĩa vụ của các bên lại không có ý nghĩa.

Hoàn trả cho nhau những gì đã nhận

Đây là chế tài có mục đích “khôi phục lại tình trạng ban đầu” của tài sản của các bên như trước khi giao kết hợp đồng. Nhưng việc “khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận” chỉ có thể áp dụng khi đối tượng hợp đồng còn nguyên vẹn, chưa có hoặc ít có sự biến đổi đáng kể, như đã nói trên. Trong trường hợp tài sản đã được chuyển giao thực tế không thể hoàn trả được thì pháp luật tính đến khả năng hoàn trả số tiền tương đương, dù như vậy là vi phạm qui định về việc không công nhận quyền và nghĩa vụ của các bên khi Tòa án đã tuyên hợp đồng dân sự bị vô hiệu. Đồng thời sẽ có thêm các hệ lụy sau:

– Trong trường hợp đối tượng hợp đồng là tài sản nhưng tài sản không còn giữ được tình trạng như ban đầu hay đối tượng hợp đồng là công việc (dịch vụ) đã được thực hiện mà có căn cứ xác minh là hợp đồng vô hiệu thì không thể áp dụng được việc “khôi phục lại tình trạng ban đầu”. Đặc biệt là đối với những hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu do vi phạm điều cấm pháp luật và trái đạo đức xã hội mà đối tượng hợp đồng là các công việc có liên quan đến giá trị nhân thân của các bên chủ thể. Thực tế xét xử cho thấy, đối với những hợp đồng như hợp đồng vận chuyển, hợp đồng xây dựng, hợp đồng tư vấn… việc hoàn trả cho nhau những gì đã nhận rất khó thực hiện. Ví dụ, trong hợp đồng vận chuyển, khó có thể xử lý trường hợp đối tượng hợp đồng đã được vận chuyển tới một không gian hay địa điểm khác so với địa điểm xuất phát ban đầu, cũng như không thể bắt các bên trong hợp đồng xây dựng vô hiệu phải phá đi phần công trình đã xây và hoàn trả lại số tiền đã thanh toán.

Hoặc đối với hợp đồng thuê nhà, nguyên tắc xử lý hợp đồng vô hiệu là các bên trả cho nhau những gì đã nhận: bên cho thuê lấy lại nhà, bên thuê lấy lại tiền cọc. Các thỏa thuận về mất cọc, bồi thường tiền cọc không được xem xét đến. Nhiều bản án của Tòa án không buộc người cho thuê phải bồi thường thiệt hại của bên thuê vì cho rằng, hợp đồng đã bị vô hiệu. Có một số trường hợp, khi tuyên bố hợp đồng vô hiệu, Tòa án cũng xét đến yếu tố lỗi của hai bên trong việc giao kết hợp đồng để buộc các bên cùng phải chịu trách nhiệm về thiệt hại. Có vụ việc, tòa án đã tuyên buộc mỗi bên phải chịu một nửa thiệt hại do việc kết thúc hợp đồng cho thuê nhà, nhưng quan điểm này luôn gây tranh cãi, có khi bị cấp phúc thẩm hủy án.

Thực tiễn xét xử tại Tòa án cũng cho thấy, việc hoàn trả cho nhau những gì đã nhận chưa thực sự đảm bảo được lợi ích của các chủ thể. Điển hình như đối với những giao dịch có đối tượng là nhà ở hay quyền sử dụng đất. Trong các vụ án yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu, nguyên đơn hầu hết là bên chuyển nhượng. Đối với bên chuyển nhượng, việc lấy lại đất là thoả đáng. Nhưng với bên được chuyển nhượng, việc phải trả lại đất cho bên bán là một tổn thất rất lớn đối với họ. Cho dù được nhận lại đủ số tiền đã bỏ ra trước đây, họ không bao giờ còn có thể mua được thửa đất như vậy nữa, vì vị trí lô đất đã khác, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị đồng tiền cũng đã khác. Tuy trong trường hợp bên chuyển nhượng có lỗi khi xác lập hợp đồng này, bên nhận chuyển nhượng được bồi thường thiệt hại, nhưng khoản bồi thường cũng không bao giờ bù đắp được mất mát thực tế của họ do hợp đồng chuyển nhượng bị tuyên vô hiệu. Đây cũng là một nguyên nhân làm phát sinh nhiều khiếu kiện.

Việc xử lý hậu quả của hợp đồng vô hiệu cũng rất phức tạp trong trường hợp bên mua tài sản đã cải tạo, sửa chữa tài sản đó hay nói cách khác là đã làm tăng giá trị của tài sản. Sau khi có BLDS 1995, Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) có Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/04/2003 của Hội đồng thẩm phán “Về hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình” đã quy định phương hướng giải quyết hậu quả pháp lý của hợp đồng mua bán nhà vô hiệu: “Nếu trong thời gian quản lý, bên mua đã cải tạo, sửa chữa nhà làm tăng giá trị gắn liền với giá trị quyền sử dụng đất thì khi nhận lại nhà, bên bán phải thanh toán cho bên mua phần giá trị tăng thêm đó, trừ trường hợp bên bán có phản đối hoặc cơ quan có thẩm quyền không cho phép mà bên mua vẫn cố tình cải tạo, sửa chữa nhà”;…“Nếu các đương sự không thoả thuận được về giá nhà, giá trị quyền sử dụng đất và giá trị thiệt hại, thì Toà án yêu cầu cơ quan chuyên môn định giá hoặc ra quyết định thành lập hội đồng định giá. Giá nhà và giá trị quyền sử dụng đất được xác định theo giá thị trường chuyển nhượng tại địa phương nơi có nhà, đất đang tranh chấp đối với từng loại nhà, đất vào thời điểm xét xử sơ thẩm”. Hướng dẫn chi tiết này của Nghị quyết lại chỉ áp dụng đối với hợp đồng mua bán nhà vô hiệu mà các hợp đồng mua bán tài sản khác không được dẫn chiếu đến.

– Khoản tiền phải hoàn trả do không hoàn trả được tài sản bằng hiện vật cần được xác định như thế nào? Đây cũng là một vấn đề không đơn giản. Ví dụ, trong hợp đồng cho thuê máy móc, thiết bị giải trí bị tuyên bố vô hiệu, Toà án ra phán quyết hoàn trả tài sản mà hiện nay giá trị tài sản đã bị hao mòn (bao gồm cả hao mòn vô hình và hao mòn hữu hình) theo thời gian, thì sẽ không đảm bảo được quyền lợi cho bên cho thuê, nhưng ngược lại, yêu cầu bên thuê phải thanh toán giá trị tài sản tính theo thời điểm xác lập hợp đồng thì rõ ràng, cách giải quyết đó không đảm bảo quyền lợi ích hợp pháp của bên thuê. Bởi hiện tại, thiết bị máy móc giải trí đó đã lạc hậu, bị hao mòn và bên thuê cũng đã phải trả chi phí khấu hao tài sản trong giá thuê thiết bị.

Bên có lỗi phải bồi thường thiệt hại

Theo Điều 137 BLDS năm 2005 thì bên có lỗi làm cho hợp đồng vô hiệu mà gây thiệt hại thì phải bồi thường. Cần lưu ý rằng, hợp đồng vô hiệu có thể chỉ do lỗi một bên mà cũng có thể do lỗi của hai bên và vấn đề bồi thường thiệt hại được đặt ra cả trong trường hợp mức độ lỗi của hai bên là tương đương nhau. Do đó, Tòa án phải xác định mức độ lỗi của từng bên trong việc làm cho hợp đồng vô hiệu để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại: nếu mỗi bên đều có lỗi tương đương nhau thì mỗi bên phải chịu ½ giá trị thiệt hại; nếu mức độ lỗi của họ không tương đương nhau thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại được xác định theo mức độ lỗi của mỗi bên.

Hiện nay, vấn đề xác định thiệt hại của hợp đồng dân sự vô hiệu nói chung chưa được hướng dẫn cụ thể, nhưng nếu dựa trên các quy định tại điểm c tiểu mục 2.3 mục 2 phần II Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/04/2004 của Hội đồng thẩm phán TANDTC về xác định thiệt hại của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất vô hiệu và điểm c tiểu mục 2.4 mục 2 phần I Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/04/2003 của Hội đồng thẩm phán TANDTC về xác định thiệt hại của hợp đồng mua bán nhà ở vô hiệu, thì có thể xác định thiệt hại trong hợp đồng vô hiệu nói chung bao gồm: khoản tiền mà các bên bỏ ra để khôi phục lại tình trạng ban đầu khi tài sản là đối tượng của hợp đồng bị vô hiệu bị hư hỏng; khoản tiền mà các bên bỏ ra để làm tăng giá trị của tài sản là đối tượng của hợp đồng bị vô hiệu; khoản tiền chênh lệch giá do các bên thỏa thuận với giá trị tài sản tại thời điểm xét xử sơ thẩm; các thiệt hại khác (nếu có).

Có thể thấy, bồi thường thiệt hại được quy định trên cơ sở xác định lỗi do chủ thể nào gây ra và xác định được thiệt hại xảy ra trên thực tế khi hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu. Vấn đề phức tạp ở đây là xác định lỗi trong thực tế là việc rất khó. Đối với trường hợp hợp đồng vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức, còn các điều kiện khác đều hợp pháp, Tòa án tuyên các bên phải hoàn thiện hình thức hợp đồng, nếu bên nào không thực hiện được xem là có lỗi và phải đền bù thiệt hại. Đây là đường lối giải quyết rất rõ ràng trong thực tiễn xét xử. Tuy nhiên đối với các trường hợp khác như hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn, hợp đồng vô hiệu do đối tượng không thực hiện được hay hợp đồng vô hiệu do người giao kết hợp đồng không có quyền định đoạt tài sản mà bên đối tác cũng biết về điều đó thì xác định mức độ lỗi của các bên còn nhiều quan điểm tranh cãi.

Theo Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP và Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán TANDTC thì việc xác định lỗi trong hợp đồng mua bán nhà ở, quyền sử dụng đất căn cứ vào:

– Một bên (bên bán) bị coi là có lỗi nếu bên đó có hành vi làm cho bên kia nhầm tưởng là có đầy đủ điều kiện để mua nhà ở hoặc bán nhà, đất hợp pháp.

– Trường hợp hợp đồng mua bán nhà, đất vô hiệu do lỗi của bên nào thì tùy mức độ lỗi của mỗi bên (có thể bên bán hoặc bên mua) để buộc các bên phải chịu thiệt hại, trừ trường hợp vi phạm điều cấm pháp luật và trái đạo đức xã hội thì cần buộc các bên trả lại cho nhau những gì đã nhận.

Việc xác định lỗi theo các tiêu chí như hướng dẫn trên, theo chúng tôi, là còn chưa hợp lý nhìn từ trường hợp hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn, mà sự nhầm lẫn này thuộc nhầm lẫn song phương hoặc bên bán không có lỗi khi tại thời điểm giao kết hợp đồng, bên bán không biết hoặc không thể biết đối tượng hợp đồng không thực hiện được do quyết định của cơ quan nhà nước (ví dụ, quy hoạch đất chưa công bố công khai).

Như vậy, hợp đồng dân sự vô hiệu sẽ dẫn tới nhiều hậu quả pháp lý bất lợi, do đó ngay khi xác lập hợp đồng các bên cần tuân thủ các điều kiện có hiệu lực của một hợp đồng nhằm hạn chế tới mức thấp nhất những thiệt hại phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng. Đồng thời, khi tuyên bố một hợp đồng vô hiệu, Tòa án phải xác định đầy đủ các hậu quả pháp lý, đặc biệt là yếu tố lỗi của các bên làm cho hợp đồng vô hiệu, từ đó xác định thiệt hại mà mỗi bên phải gánh chịu thì mới đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.

 

Tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu theo quy định của pháp luật  

Vẫn theo Điều 137 Khoản 2 BLDS, “khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền, trừ trường hợp tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu theo quy định của pháp luật”. Có thể thấy, quy định tịch thu tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tứcthu được khi hợp đồng vô hiệu được đưa ra nhằm xử lý những tài sản là đối tượng của hợp đồng, nhưng thuộc diện tài sản Nhà nước tịch thu, sung công quỹ. Tuy nhiên BLDS lại chưa quy định rõ, thời điểm tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu là trước hay sau khi giao dịch bị tuyên bố vô hiệu?

Việc xác định rõ thời điểm tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu là trước hay sau khi giao dịch bị tuyên bố vô hiệu sẽ là rất cần thiết, bởi lẽ nó sẽ là một trong các căn cứ xác định chủ thể chịu trách nhiệm (đã có trường hợp, tài sản là đối tượng của hợp đồng dân sự, nhưng đã bị tịch thu trong một vụ án khác, trước khi Tòa án tuyên hợp đồng này bị vô hiệu). Rất tiếc, BLDS đã chưa có quy định rõ ràng, nên khó áp dụng trong thực tế.

 

3. Đề xuất hướng sửa đổi quy định về xử lý hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu  

 

Từ thực tiễn xét xử tại các Tòa án về xử lý hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu, có thể thấy, hợp đồng dân sự bị tuyên bố vô hiệu thường thuộc hai dạng sau:

Thứ nhất, hợp đồng bị tuyên bố là vô hiệu vì bản thân hợp đồng không đem lại lợi ích cho ít nhất một bên chủ thể như mong muốn của họ. Ví dụ như: hợp đồng vô hiệu do một bên bị lừa dối, bị nhầm lẫn, bị đe dọa.

Thứ hai, hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu bởi một lý do, nhưng lý do này không làm ảnh hưởng đến lợi ích mà các bên mong muốn. Ví dụ như: hợp đồng vô hiệu do vi phạm hình thức của hợp đồng hoặc hợp đồng vô hiệu do một bên chủ thể không có đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Thương mại.

Có thể nhận thấy, đối với dạng hợp đồng vô hiệu thứ nhất thì việc xử lý hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu là các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận… sẽ đem lại sự công bằng cho bên có lợi ích nhưng không đạt được. Nhưng đối với dạng hợp đồng vô hiệu thứ hai, thì khi giao kết và thực hiện hợp đồng, các bên đều đã đạt được mong muốn của mình, do đó, việc áp dụng một cách cứng nhắc quy định “khôi phục tình trạng ban đầu”, “hoàn trả cho nhau những gì đã nhận”… rõ ràng là không cần thiết. Hợp đồng này không làm ảnh hưởng đến lợi ích của các bên, lợi ích của người thứ ba hay của cộng đồng.

Do vậy, đối với hợp đồng vô hiệu do vi phạm về hình thức hay điều kiện đăng ký kinh doanh, nhưng các bên đều tự nguyện và đã thực hiện hợp đồng, thì chúng ta nên thừa nhận. Những vi phạm về hình thức hay điều kiện đăng ký kinh doanh của hợp đồng có thể được Tòa án yêu cầu các bên tiến hành hoàn thiện để tiếp tục thực hiện hợp đồng. Ngoài ra, chúng ta nên mạnh dạn chấp nhận những hợp đồng tuy không tuân thủ đúng các quy định về hình thức bắt buộc, nhưng các bên đã thực hiện hợp đồng thì hợp đồng không bị vô hiệu và cần được công nhận. Tương tự như vậy là đối với các hợp đồng không thỏa mãn quy định về điều kiện đăng ký kinh doanh.

Sự chấp nhận này sẽ hạn chế được tình trạng tuyên bố hợp đồng vô hiệu tràn lan do một bên chủ thể lợi dụng quy định của pháp luật để “bội ước” hợp đồng hay sự lúng túng của Tòa án trong việc xét xử hợp đồng vô hiệu do vi phạm về hình thức hoặc không thỏa mãn điều kiện đăng ký kinh doanh. Và các quy định về hậu quả pháp lý đối với các hợp đồng trên cũng phải được sửa đổi, bổ sung.

 

Trong tiến trình sửa đổi, bổ sung BLDS năm 2005, các quy định về xử lý hợp đồng dân sự vô hiệu cần phải được hoàn thiện để những quy định này mang tính khả thi hơn, phù hợp với thực tế và quan trong hơn là tạo điều kiện để hợp đồng phát huy hết vai trò của mình trong nền kinh tế thị trường./.

 Nguồn: NCPL

Những lưu ý mới về gian lận trong báo cáo tài chính

Về việc lập báo cáo tài chính kiểm toán 2012, HOSE lưu ý kiểm toán viên hành nghề không được ký báo cáo kiểm toán cho một đơn vị được kiểm toán quá 3 năm liên tục. Doanh nghiệp phải thực hiện đúng quy định về trích lập dự phòng nợ phải thu khó đòi, dự phòng tổn thất các khoản đầu tư tài chính, dự phòng giảm giá hàng tồn kho…

Nội dung mới trong báo cáo thường niên 2012

Đặc biệt, trong báo cáo thường niên năm 2012, có một số nội dung mới mà các doanh nghiệp cần phải nêu báo cáo như: các ngành nghề kinh doanh hoặc sản phẩm, dịch vụ chính và địa bàn kinh doanh chiếm trên 10% tổng doanh thu trong 2 năm gần nhất; các mục tiêu đối với môi trường, xã hội và cộng đồng của công ty; các rủi ro có thể ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh hoặc đối với việc thực hiện các mục tiêu của công ty.

Về tình hình đầu tư và thực hiện các dự án, các doanh nghiệp cần nêu rõ các khoản đầu tư lớn được thực hiện trong năm (bao gồm các khoản đầu tư tài chính và các khoản đầu tư dự án) và tình hình thực hiện các dự án lớn.

Đối với trường hợp công ty đã chào bán chứng khoán để thực hiện các dự án, cần nêu rõ tiến độ thực hiện các dự án này và phân tích nguyên nhân dẫn đến đạt hay không đạt tiến độ đã công bố và cam kết.

Công ty niêm yết cũng phải tóm tắt về hoạt động và tình hình tài chính của các công ty con, công ty liên kết. Trong phần báo cáo của ban giám đốc trong báo cáo thường niên, ban giám đốc phải phân tích nợ phải thu xấu, nợ phải trả xấu, tài sản xấu, ảnh hưởng chênh lệch của tỷ giá hối đoái, ảnh hưởng chênh lệch lãi vay đến kết quả hoạt động kinh doanh của công ty.

Nếu báo cáo tài chính không được kiểm toán chấp thuận toàn phần thì ban giám đốc phải có trách nhiệm giải trình. Các hợp đồng hoặc giao dịch với cổ đông nội bộ và người có liên quan cũng phải nêu cụ thể chi tiết.

Những lưu ý mới về gian lận trong báo cáo tài chính

Theo các chuyên gia kiểm toán, một gian lận khá mới là công ty niêm yết phát hành thêm cổ phiếu để tăng vốn “khống”, nghĩa là tăng vốn mà không hề tăng tài sản tương ứng đi kèm và khi đó cổ phiếu phát hành thêm không hề có giá trị thực và “biến” thành giấy lộn.

Số vốn tăng lên này không được thể hiện đầy đủ hoặc không có thực ở những chỉ tiêu bên phần tài sản như: tiền gửi ngân hàng, tài sản cố định, các khoản phải thu khác, các khoản đầu tư tài chính ngăn hạn và dài hạn (nhất là đầu tư vào các công ty con và công ty liên kết).

Ví dụ: Công ty tăng vốn góp bằng tiền mặt nhưng ngay lập tức lại chuyển tiền cho các đối tác để thực hiện dự án và treo thành khoản phải thu khác. Trên thực tế thì dự án và công trình này có thể chỉ là dự án trên giấy và nhà đầu tư có thể bị đánh lừa về giá trị tài sản của doanh nghiệp.

Thứ hai, các công ty niêm yết có thể gian lận trong việc tham gia các hợp đồng ủy thác đầu tư hay đầu tư ủy thác, trong đó công ty niêm yết có thể là bên nhận ủy thác hoặc bên đi ủy thác. Trong nhiều trường hợp, hợp đồng được ký kết (với những điều khoản quy định hời hợt và lỏng lẻo) chủ yếu để nhằm một mục đích khác chứ không phải mục đích ủy thác đầu tư đích thực với .

Ví dụ, các công ty tài chính không được phép huy động tiền gửi không kỳ hạn nên đã huy động tiền gửi không kỳ hạn thông qua hợp đồng ủy thác đầu tư, hoặc đơn giản chỉ là sự chuyển vốn qua lại giữa các công ty trong cùng một tập đoàn. Trong trường hợp công ty niêm yết mang vốn đi ủy thác đầu tư, rủi ro lớn nhất là khả năng trả nợ của bên nhận ủy thác.

Thứ ba là gian lận trong mục các khoản đầu tư tài chính là trích lập dự phòng giảm giá, nhất là dự phòng rủi ro đầu tư vào cổ phiếu chưa niêm yết và đầu tư góp vốn. Nếu các khoản đầu tư được xếp vào loại đầu tư thương mại ngắn hạn thì việc lập dự phòng sẽ căn cứ vào giá giao dịch thực tế của cổ phiếu. Nhưng đến ngày 15/1/2013, vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể về việc xác định giá giao dịch cho cổ phiếu chưa niêm yết để trích lập dự phòng, các doanh nghiệp vẫn đang chờ văn bản hướng dẫn.

Do vậy, các công ty kiểm toán buộc phải tham khảo giá cổ phiếu chưa niêm yết từ các nguồn tin báo chí, thông tin trên thị trường và giá trị sổ sách. Khi các khoản đầu tư tài chính vào cổ phiếu chưa niêm yết và đầu tư góp vốn được xếp vào mục đầu tư dài hạn, việc lập dự phòng hay không đối với các khoản đầu tư dài hạn được căn cứ vào kết quả hoạt động của doanh nghiệp được đầu tư, nếu lỗ và làm vốn chủ nhỏ hơn vốn góp thì dự phòng sẽ được trích lập.

Do vậy lập dự phòng hay không phụ thuộc hoàn toàn vào thông tin tài chính từ doanh nghiệp được đầu tư mà không ít những doanh nghiệp này có thông tin khá “mù mờ”.

Gian lận nhằm “biến hóa” kết quả kinh doanh trong báo cáo tài chính phổ biến nhất trong 3 năm qua là nâng doanh thu khống lên, giảm chi phí xuống nhằm tăng lợi nhuận.

Cụ thể: doanh nghiệp thường hay áp dụng là việc doanh thu rơi vào tuần cuối tháng của năm trước, nhưng cố tình đưa vào năm sau (năm lập báo cáo tài chính) để tăng doanh thu, đồng thời bỏ bớt các hóa đơn chi phí ra, khiến năm báo cáo có lãi lớn (do phần lãi ảo đóng góp) hơn thực tế, nếu kiểm toán chính xác.

Nhằm tăng doanh thu, doanh nghiệp ký hợp đồng trong những tháng cuối năm 2012, không giao hàng nhưng vẫn ghi nhận các khoản phải thu vào năm 2012 làm doanh thu tăng cao, sau đó, lại hủy hợp đồng.

Riêng trong ngành bất động sản, doanh thu được ghi nhận khi khách hàng nộp tiền theo tiến độ hoặc theo hợp đồng đến ngày khách hàng phải trả tiền. Một số công ty ghi nhận doanh thu toàn bộ khi khách hàng ký hợp đồng hay khách hàng đóng tiền một đợt, nhưng các lần sau họ không đóng tiếp mà doanh nghiệp vẫn ghi nhận doanh thu.

(Theo TBKTVN)

M&A và cuộc rong chơi của bầy sói

Các chuyên gia khuyến nghị, DN trước khi có ý định liên doanh, nên mời một đơn vị tư vấn chiến lược để nâng cấp chiến lược. Đồng thời tận dụng trí tuệ của cộng đồng bằng cách tuyển dụng nhân sự giỏi, cùng với đóng góp của các chuyên gia tạo ra chiến lược đột phá. Đặc biệt, để tránh bị thâu tóm thì việc xây dựng một thương hiệu đủ tỏa sáng để không bị tắt sau các thương vụ thâu tóm cũng là một điều cần thiết.

Chiến thuật “sói gửi nhờ chân”

Nếu như bề nổi của thị trường chứng khoán (TTCK) năm 2012 được các nhà đầu tư nhắc đến như một năm buồn kể từ khi khai sinh, thì trong lòng nó lại dậy lên những “cơn sóng ngầm” với những cuộc thâu tóm sáp nhập (M&A) DN của khối ngoại mà hệ quả là nhiều thương hiệu Việt được vun đắp cả chục năm bỗng biến mất, nhiều thương hiệu khác tạm thoát nạn, nhưng nỗi lo thâu tóm vẫn canh cánh bên lòng.

Vẫn còn đó những bài học từ thương vụ của Dạ Lan. Một thương hiệu được xây dựng kỳ công từ những năm 90, nổi lên như một thương hiệu mạnh của người Việt Nam, chiếm tới 30% thị phần kem đánh răng toàn quốc, đánh bật kem đánh răng Trung Quốc ra khỏi thị trường. “Kết hôn” cùng Colgate, ông chủ Dạ Lan mơ ước sẽ bay cao, bay xa cùng tập đoàn hóa mỹ phẩm hàng đầu thế giới này.

Nhưng chính cái ước mơ vươn xa hơn của Dạ Lan đã tạo cơ hội cho Colgate thực hiện hóa kế hoạch “sói gửi nhờ chân” xâm nhập thị trường Việt Nam, khi mà quy định pháp luật ngày ấy chưa cho thành lập công ty 100% vốn nước ngoài. Hệ quả là, chỉ sau 3 năm, Dạ Lan đã phải bán lại hoàn toàn cho Colgate, thương hiệu Dạ Lan cũng biến mất…

Gần 20 năm sau, những thương vụ tương tự được lặp lại, phần là hệ quả của những cuộc liên doanh trước đây, phần là diễn trình thâu tóm trên một nấc thang cao hơn khi cánh cửa hội nhập mở ra cùng sự phát triển của TTCK. DN bị thâu tóm công khai, trong khi hàng rào pháp lý phòng vệ cạnh tranh và khả năng kháng cự của DN đều yếu.

Điển hình câu chuyện của Tribeco xóa sổ sau một thời gian kết duyên cùng Uni-President… Có tuổi đời hơn 20 năm và hơn 10 năm ngự trị trong danh sách Hàng Việt Nam chất lượng cao, Tribeco ấp ủ những kỳ vọng trong cuộc hợp hôn với Kinh Đô (sở hữu hơn 35% cổ phần),

Uni – President (sở hữu 15% cổ phần) năm 2006, 2007. Thế nhưng, chỉ một năm sau, Tribeco bỗng lỗ 145 tỷ đồng, vốn chủ sở hữu âm 5,32 tỷ đồng. Đến 31/12/2011, Tribeco có lỗ lũy kế là 312 tỷ đồng, vốn chủ sở hữu âm 26 tỷ đồng. Tại đại hội cổ đông hồi cuối tháng 6/2012, đối tác ngoại Uni-President đã chiếm toàn bộ ghế HĐQT tại Tribeco và sở hữu đến 43,56% cổ phần. Kế hoạch “sói gửi nhờ chân” của Uni-President kết thúc với Tribeco hủy niêm yết, sau đó là giải thể, giúp Tập đoàn Đài Loan thực hiện được tham vọng biến Tribeco thành công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài.

Viên đạn bọc đường mang tên “kỳ vọng”

Bản chất của M&A không xấu. Chỉ với một chữ ký, những kỳ vọng được nhen lên trong cả kẻ bán và người mua. Kẻ bán thì mơ một cơ hội mở rộng thị phần; tranh thủ nguồn vốn, năng lực quản trị, trình độ công nghệ, thương hiệu của đối tác để tăng cường năng lực cạnh tranh. Chưa kể giá trị của công ty trên TTCK sẽ tăng lên, công ty có thể huy động được nhiều nguồn vốn hơn. Song giấc mơ này có thành hiện thực hay không còn tùy thuộc vào giấc mơ của người mua.

Mọi giấc mơ sẽ tan biến ngay khi viên đạn bọc đường chạm đích. Những chiêu trò cũ mèm, nhưng DN khó kiểm soát như chuyển giá mà Lotte và Bibica (BBC) là một điển hình. Sau vụ nhà máy Bibica Miền Đông bị cháy, tháng 5/2011 đến tháng 2/2012, BBC phải nhập sản phẩm Lottepie từ công ty của đối tác Lotte tại Hàn Quốc (Lotte Confectionery) với giá nhập là 7,4 USD/thùng, nhưng, giá xuất khẩu sản phẩm sang các nước châu Á trong năm 2012 được Lotte đề xuất ở mức 6,9 USD/thùng. BBC ước tính mức giá này sẽ khiến Công ty thiệt hại khoảng 18% về giá bán.

Gia tăng chi phí là chiêu trò khá thông dụng trong các cuộc thao túng DN. Đang kinh doanh phát đạt, kể từ khi liên doanh, bỗng nhiên doanh thu giảm dần do 2 chi phí cấu thành gia tăng là chi phí quản lý và chi phí tiếp thị quảng cáo. Điều này luôn mang lại lợi ích kép cho phía liên doanh: vừa tạo được chỗ đứng cho thương hiệu của phía nước ngoài, vừa làm gia tăng khả năng thua lỗ trong ngắn hạn. Và kết quả tất yếu là DN trong nước sẽ bỏ cuộc vì ít vốn.

Níu phao pháp lý xác lập thương hiệu

Một chuyên gia thương hiệu ví von câu chuyện M&A với truyền thuyết Trọng Thủy & Mỵ Châu. Mọi mưu đồ thôn tính đều được che giấu bằng những vòng nguyệt quế, tình cảm hay sứ mệnh tốt đẹp. Tuy nhiên, không phải không có những lối thoát trong các cuộc chơi M&A. Ví như cuộc liên doanh giữa VNPT và Comvik trong mạng di động MobiFone được xem là một kết thúc rất có hậu. Nhiều DN cũng đã trải qua những cám dỗ của liên doanh hay đầu tư chiến lược nhưng đã thoát ra một cách khá chủ động như Vinamilk trong dự án liên doanh với Campina.

Đúng là có những khoảng trống trong luật mà các công ty nước ngoài có thể vận dụng để thâu tóm DN Việt. Ví như, với Tribeco, việc thâu tóm sẽ không thể diễn ra nếu Tribeco vẫn trên sàn chứng khoán (room sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài chỉ tối đa là 49%). Ngay cả cái khóa này cũng có thể bị bẻ khi nhà đầu tư ngoại mượn danh một công ty trong nước hoặc cấu kết với một DN trong nước cùng thâu tóm và hưởng lợi. Cũng bởi vậy để thoát khỏi những cạm bẫy của M&A, quan trọng nhất là tính chủ động của DN trong quá trình hợp tác và tự phòng vệ thâu tóm.

Lật lại các vụ việc đã qua, hầu như trong các hợp đồng hợp tác, các điều khoản về giá trị thương hiệu, thương quyền… bị xem xét một cách sơ sài. Chính vì vậy, DN đã bị các đối tác liên doanh tiêu phí trong các hoạt động quảng cáo, chi phí nhân sự, đầu tư và kết quả là một sự thất bại.

Các chuyên gia khuyến nghị, DN trước khi có ý định liên doanh, nên mời một đơn vị tư vấn chiến lược để nâng cấp chiến lược. Đồng thời tận dụng trí tuệ của cộng đồng bằng cách tuyển dụng nhân sự giỏi, cùng với đóng góp của các chuyên gia tạo ra chiến lược đột phá. Đặc biệt, để tránh bị thâu tóm thì việc xây dựng một thương hiệu đủ tỏa sáng để không bị tắt sau các thương vụ thâu tóm cũng là một điều cần thiết.

Ví như BBC, cho dù Lotte muốn thâu tóm, nhưng cũng không dám xóa bỏ thương hiệu mà chỉ đề xuất ghép tên. Đối với các DN có nhu cầu về tài chính để mở rộng quy mô, nhất là trong bối cảnh khó khăn hiện nay, liên doanh cũng chưa phải duy nhất để hóa giải áp lực về tài chính. Bởi nhiều DN đã tìm được các quỹ đầu tư để cùng chịu rủi ro và hoạt động theo một cơ chế chuyên nghiệp và minh bạch.

Ngay cả khi có nguy cơ bị thâu tóm cổ đông vẫn có lối thoát. Như áp dụng chiến lược Vương miện châu báu bằng việc bán đi mảng kinh doanh hiệu quả hoặc một mảng tài sản có giá trị của DN đang hấp dẫn các bên mua. Sử dụng Hiệp sĩ áo trắng (white knight)- bên thứ ba với sự hậu thuẫn của ban điều hành tiến hành chào mua DN với giá cao hơn đối thủ cạnh tranh hiện tại.

Một trong số đó là chiêu thức xác lập thương hiệu bằng pháp lý chặt chẽ ngay từ trước khi liên doanh hay cổ phần hoá. Đây là giải pháp an toàn nhất mà nhiều doanh nhân vẫn chưa nghĩ đến. A.G. Lafley CEO của Procter & Gamble (Mỹ) đã từng nói “một ngày nào đó khi tôi ra khỏi công ty, tôi có thể bỏ lại tất cả (tiền bạc, nhà máy…) nhưng chỉ cần mang theo thương hiệu”.

(Theo Thời báo ngân hàng)

Luật Phá sản 2004: những bất cập và kiến nghị hoàn thiện

Luật Phá sản (Luật PS) năm 2004 ra đời thay thế Luật PS năm 1993 đã góp phần hoàn thiện hành lang pháp lý trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ, doanh nghiệp mắc nợ và những người có liên quan; xác định trách nhiệm của doanh nghiệp mắc nợ khi giải quyết việc phá sản; góp phần thúc đẩy doanh nghiệp kinh doanh có hiệu quả và đảm bảo trật tự kỷ cương xã hội. Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng Luật PS, đã nảy sinh một số bất cập. Bài viết phân tích những bất cập này và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện.  

 

Theo Thông báo của Tòa án nhân dân tối cao, từ khi Luật PS có hiệu lực đến hết quý II/2012, cả nước có hơn 600.000 doanh nghiệp đã ngừng hoạt động, nhưng có rất ít doanh nghiệp trong số đó nộp đơn xin phá sản theo Luật PS (chỉ chiếm khoảng 15% trong tổng số các doanh nghiệp ngừng hoạt động). Tình trạng trên bắt nguồn từ một số nguyên nhân sau:

 Thứ nhất, các quy định của Luật PS quá phức tạp về mặt thủ tục, các thông tư dưới luật hướng dẫn cũng không cụ thể và rõ ràng. Chẳng hạn như theo quy định của Luật PS, thì quyết định mở thủ tục phá sản và quyết định thành lập tổ quản lý, thanh lý tài sản được ban hành đồng thời. Trong khi đó Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28/4/2005 của Hội đồng thẩm thán Tòa án nhân dân tối cao về hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật PS lại không hướng dẫn cụ thể thời hạn cho cơ quan, tổ chức, cá nhân liên quan có trách nhiệm cử người tham gia tổ quản lý, thanh lý tài sản. Nghị định 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ hướng dẫn việc áp dụng Luật PS đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức, hoạt động của tổ quản lý, thanh lý tài sản lại quy định: khi quyết định mở thủ tục phá sản thì Thẩm phán chỉ gửi văn bản đề nghị cử người tham gia tổ quản lý, thanh lý tài sản. Như vậy, quyết định thành lập tổ quản lý, thanh lý tài sản sẽ ban hành sau. Hướng dẫn của hai văn bản trên là mâu thuẫn với quy định của Luật PS. Ngoài ra, chi phí được sử dụng để mở thủ tục phá sản được quy định tại Điều 21 Luật PS cũng chưa rõ ràng, làm cho Tòa án các địa phương lúng túng trong việc áp dụng quy định về phí phá sản và tạm ứng phí phá sản để mở thủ tục phá sản cho doanh nghiệp, hợp tác xã.

Thứ hai, Luật PS đã coi những người điều hành doanh nghiệp bị phá sản giống như những “tội phạm” kinh tế. Theo quy định của Luật, chủ doanh nghiệp bị phá sản và những người quản lý doanh nghiệp đó sẽ bị Tòa án ra quyết định không được quyền thành lập cũng như cấm đảm nhiệm các chức vụ quản lý doanh nghiệp từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Đối với những người quản lý, điều hành doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp khác bị tuyên bố phá sản thì sẽ không được đảm đương chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào cũng như ở các doanh nghiệp có vốn nhà nước. Với lý đó mà nhiều doanh nghiệp đã không lựa chọn cách phá sản theo Luật PS.

Thứ ba, tại Điều 6 Luật PS, việc định nghĩa chủ nợ có đảm bảo, chủ nợ có đảm bảo một phần, chủ nợ không có đảm bảo chưa phù hợp thực tế. Luật chưa quy định rõ giá trị tài sản đảm bảo do cơ quan nào xác định? xác định bằng phương pháp nào? Trong khi đó, Tòa án đã áp dụng phân loại chủ nợ theo Luật trong suốt quá trình phá sản. Trên thực tế, do việc định giá tài sản đảm bảo không chính xác, nên khi phát mãi tài sản đảm bảo không trả đủ các khoản nợ vay. Do vậy, việc xác định chủ nợ có đảm bảo, đảm bảo một phần, không có đảm bảo tại thời điểm mở thủ tục phá sản là chưa hợp lý. Mặt khác, Luật cũng không quy định về thời gian xử lý các tài sản đảm bảo cho khoản vay của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, dẫn đến thời gian xử lý các tài sản này bị kéo dài, gây thiệt hại cho các chủ nợ là ngân hàng thương mại có đảm bảo. Luật cũng chưa đề cập đến các chủ nợ mới được xuất hiện trên cơ sở các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản. Vì Luật PS đã thừa nhận sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp vẫn tiến hành bình thường nhưng phải chịu sự giám sát, kiểm tra của Thẩm phán. Luật cũng chưa đề cập đến trường hợp doanh nghiệp có các khoản nợ không được đảm bảo bằng tài sản (tín chấp) được thanh toán bằng nguồn nào?

 Thứ tư, vấn đề thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cũng còn nhiều bất cập. Trường hợp bên được bảo lãnh phá sản, bên bảo lãnh thường không đồng ý thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh nếu tài sản của bên được bảo lãnh chưa được xử lý xong. Trong khi đó, thời gian xử lý tài sản của bên được bảo lãnh lại khá dài do phải thực hiện các thủ tục về phá sản. Điều này đã ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích của bên nhận bảo lãnh. Trường hợp người bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản thì người được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với người nhận bảo lãnh(khoản 2 Điều 39). Quy định này mâu thuẫn với quy định của Bộ luật Dân sự. Theo Bộ luật Dân sự thì các chủ nợ có đảm bảo được bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp trong mọi trường hợp, chủ nợ có đảm bảo luôn được đảm bảo bằng chính tài sản đảm bảo, nhưng theo khoản 2 Điều 39 Luật PS thì vô hình trung đã biến chủ nợ có đảm bảo bằng biện pháp bảo lãnh thành chủ nợ không có đảm bảo. Đây chính là điều bất hợp lý và không nhất quán giữa Luật PS với các bộ luật khác có nội dung giống nhau.

 Thứ năm, về giao dịch vô hiệu. Luật quy định các giao dịch của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện trong khoảng ba tháng trước ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu (Điều 43). Tuy nhiên, quy định này không thể áp dụng cho các giao dịch tương tự thực hiện trong khoảng thời gian từ khi có quyết định mở thủ tục phá sản (thời gian là 30 ngày). Luật chỉ nên quy định những giao dịch bị cấm hoặc bị hạn chế sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản.

Vì một số bất cập nêu trên của Luật PS mà nhiều doanh nghiệp, hợp tác xã, mặc dù đã ngừng hoạt động song không muốn làm đơn xin mở thủ tục phá sản theo Luật, để tránh mất uy tín và những hệ lụy có thể xảy ra, nhất là đối với những người lãnh đạo và quản lý doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có một phần vốn nhà nước. Để Luật PS thực sự đi vào cuộc sống và phát huy một cách có hiệu quả trong việc xử lý các doanh nghiệp, hợp tác xã rơi vào tình trạng phá sản, chúng ta cần thực hiện các giải pháp sau:

Một là, coi phá sản là hiện tượng kinh tế khách quan trong nền kinh tế thị trường mà hậu quả của nó là sự xung đột lợi ích của các bên tham gia quan hệ kinh doanh. Như vậy, phá sản là hiện tượng bình thường và cần thiết của nền kinh tế thị trường, còn pháp luật phá sản là sự can thiệp có ý thức của Nhà nước vào hiện tượng này, nhằm hạn chế tối đa những hậu quả tiêu cực và khai thác những mặt tích cực. Thông qua pháp luật phá sản, Nhà nước và Tòa án có thể can thiệp vào quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp một cách đầy đủ, năng động và mềm dẻo. Đồng thời, phải tổ chức tốt công tác tuyên truyền cho toàn xã hội để mọi người nhận thức đầy đủ sự cần thiết phải sống và làm việc theo pháp luật.

Hai là, tổng kết việc thực hiện Luật PS sau gần 20 năm được ban hành (từ năm 1993), rút ra các bài học kinh nghiệm trong tổ chức thực hiện; điều chỉnh, bổ sung các quy định cho phù hợp với thực tiễn, đơn giản về thủ tục pháp lý và đảm bảo sự thống nhất giữa pháp luật về phá sản với các bộ luật khác có cùng nội dung; từ đó giúp cho các danh nghiệp, hợp tác xã tự nguyện làm đơn xin mở thủ tục phá sản khi doanh nghiệp của họ lâm vào tình trạng phá sản. Đồng thời, qua đó Nhà nước cũng đã can thiệp một cách có ý thức vào hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, nhằm hạn chế đến mức tối đa các thiệt hại về quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên có liên quan.

Ba là, khi đã coi việc phá sản là hiện tượng khách quan của nền kinh tế thị trường, là hiện tượng bình thường trong tiến trình phát triển của nền kinh tế theo hướng hội nhập thì việc thực hiện tái cơ cấu các doanh nghiệp, hợp tác xã là cần thiết; loại bỏ các doanh nghiệp, hợp tác xã làm ăn thua lỗ; giảm gánh nặng về tài chính cho ngân sách quốc gia, nhất là đối với các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và các doanh nghiệp sử dụng một phần vốn nhà nước. Luật không nên coi những người điều hành doanh nghiệp bị phá sản giống như “tội phạm’’kinh tế mặc dù họ cũng có một phần trách nhiệm trong việc điều hành để doanh nghiệp rơi vào tình trạng phá sản. Xét cho cùng, việc cho phép thành lập ồ ạt các doanh nghiệp mà không kiểm tra kỹ các điều kiện đảm bảo để doanh nghiệp có thể tồn tại và phát triển, một phần cũng thuộc về trách nhiệm của cơ quan cho phép thành lập doanh nghiệp.

Bốn là, Luật cần quy định rõ cơ quan có chức năng về tài chính, có kinh nghiệm về tư vấn và xác định giá trị tài sản của Bộ Tài chính tham gia vào việc định giá tài sản đảm bảo; quy định thống nhất phương pháp định giá tài sản đảm bảo của các doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Đồng thời, Luật cũng cần quy định rõ thời gian xử lý các tài sản đảm bảo cho các khoản vay, nợ; nguồn để thanh toán cho các chủ nợ mới xuất hiện sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản; các khoản nợ không được đảm bảo bằng tài sản (tín chấp)… Quy định cụ thể, rõ ràng như như vậy sẽ giúp cho việc xử lý các khoản nợ của doanh nghiệp được nhanh chóng và thống nhất./.

 

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu Lập pháp

ĐÃ KÝ HỢP ĐỒNG TẶNG CHO QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT, CÓ QUYỀN RÚT HỒ SƠ KHÔNG?

Năm 1999, để tiện việc vay vốn ngân hàng, phục vụ cho việc kinh doanh, chị T đã hỏi mượn đất của mẹ là bà K. Sau đó, chị T và bà K đã lập một giấy viết tay về việc cho mượn đất. Cả hai mẹ con đã cùng đến UBND xã ký hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất để người con gái đứng tên.

Đầu năm 2012, do có muốn lấy đất lại để sau này chia đều cho các người con khác nên bà K đã yêu cầu chị T chuyển trả lại phần đất mà chị T đã mượn, chị T đồng ý. Hai mẹ con cùng đến UBND xã chứng thực hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất. Và toàn bộ hồ sơ đã được nộp tại UBND xã để chuyển đến huyện, hẹn ngày nhận giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

Ba ngày sau, người con gái thay đổi ý kiến nên đã đến UBND xã xin rút toàn bộ hồ sơ tặng cho quyền sử dụng đất thì được UBND xã giải quyết giao lại toàn bộ hồ sơ cho người con gái.

Đến ngày hẹn theo giấy hẹn, người mẹ đến UBND xã để nhận kết quả giải quyết thì được biết người con gái đã rút toàn bộ hồ sơ nên bà mẹ bức xúc và đã khiếu nại đối với UBND xã. Vậy việc làm của UBND xã có đúng pháp luật hay không?

Quan điểm thứ nhất cho rằng: việc làm của UBND xã là sai pháp luật vì hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất giữa người mẹ và người con hoàn toàn tự nguyện và đã được UBND xã chứng thực theo qui định của pháp luật. Trong dân gian có câu: “bút xa gà chết”, nên khi đã ký thì người con gái không được quyền thay đổi ý kiến, không được quyền hủy việc tặng cho mà mình đã tự nguyện xác lập.

 

Mặt khác, khoản 1 Điều 168 Bộ luật dân sự qui định: “Việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Do đó, khi hai mẹ con ký hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất và nộp tại UBND xã nghĩa là họ đã đăng ký quyền sở hữu vì theo trình thủ tục đăng ký cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì phải nộp hồ sơ tại UBND xã nơi có đất. Như vậy, hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất nêu trên đã xác lập quyền sở hữu, chuyển giao quyền cho người mẹ. Do vậy, UBND xã cho người con gái rút hồ sơ là không đúng pháp luật, gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người mẹ nên người mẹ khiếu nại là điều dễ hiểu.

Quan điểm thứ hai không đồng tình với quan điểm thứ nhất và cho rằng cách làm của UBND xã là đúng với pháp luật. Bởi vì:

Theo quy định tại Điều 688, Điều 692 Bộ luật dân sự; Điều 46 Luật đất đai và khoản 4 Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/11/2004 của Chính phủ về thi hành Luật đất đai thì hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.

Như vậy, trường hợp chuyển đổi, chuyển nhượng và tặng cho quyền sử dụng đất không có tài sản gắn liền với đất, thì quyền sử dụng đất được xác lập cho người nhận chuyển đổi, chuyển nhượng và nhận tặng cho quyền sử dụng đất kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, nghĩa là tại thời điểm Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất tiếp nhận hồ sơ.

Tuy nhiên, trong trường hợp nêu trên, hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất chưa được chuyển đến Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nên người con rút hồ sơ và được UBND xã giao trả hồ sơ là đúng pháp luật.

Mặt khác, việc người con gái thay đổi ý kiến trong hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất, gây ảnh hưởng đến quyền lợi của bà K thì bà K có quyền khởi kiện tranh chấp trên để Toà án xét xử theo qui định pháp luật.

Trên đây là trao đổi của tác giả, mong các đồng nghiệp có ý kiến trao đổi.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO

Đề xuất bỏ quyền khởi tố của tòa án

Để khởi tố vụ án hình sự cần có căn cứ vững chắc, phải qua quá trình xác minh, thu thập tài liệu, lời khai…, song tòa án không có lực lượng cũng như nghiệp vụ về việc này.

Điều 13 Bộ Luật tố tụng hình sự hiện hành quy định khi phát hiện có dấu hiệu tội phạm, tòa án trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có trách nhiệm khởi tố vụ án… Điều 104 cũng quy định HĐXX ra quyết định khởi tố nếu qua việc xét xử tại phiên tòa mà phát hiện được tội phạm hoặc người phạm tội mới cần phải điều tra.

Tuy nhiên, nhiều luật sư, kiểm sát viên cho rằng trong thực tiễn xét xử từ trước đến nay chưa có trường hợp nào tòa án lại chủ động thực thi quyền khởi tố vụ án. Thông thường, gặp trường hợp có dấu hiệu tội phạm hoặc người phạm tội mới, các tòa chỉ trả hồ sơ yêu cầu điều tra bổ sung.

Một thẩm phán TAND TP Đà Nẵng lý giải, để khởi tố một vụ án hình sự thì cần phải có căn cứ vững chắc, phải qua một quá trình xác minh, thu thập tài liệu, đồ vật, lời khai… ban đầu. Tòa án không có lực lượng, cũng không có nghiệp vụ này. Do đó, dù luật cho quyền nhưng các tòa đều không bao giờ chủ động khởi tố vụ án.

Một thẩm phán TAND quận Hải Châu (Đà Nẵng) cho rằng tòa khởi tố vụ án hình sự sẽ dẫn đến việc xét xử không đảm bảo tính khách quan. Ông ví dụ: Tòa khởi tố vụ án, sau đó cơ quan điều tra ra kết luận điều tra, VKS ra cáo trạng truy tố. Ra phiên xử, bị cáo kêu oan. Lúc này, thay vì là cơ quan tài phán, phân định có tội hay không dựa trên kết quả xét hỏi, tranh luận và các chứng cứ thì tòa rất dễ bị thiên kiến bị cáo có tội vì những quan điểm mà chính tòa mặc định ngay từ khi ra quyết định khởi tố ban đầu. Thêm nữa, việc tòa khởi tố vụ án dễ gây sự bất bình, mất niềm tin của người tham gia tố tụng. Họ sẽ cho rằng tòa đã khởi tố thì mặc nhiên tòa cũng sẽ kết án bị cáo.

Theo thẩm phán Nguyễn Thành (Phó Chánh án TAND TP Đà Nẵng), một điều bất ổn khác là quy định chưa có sự thống nhất. Ở một số quy định chung thì ghi nhận tòa là một trong những cơ quan tố tụng có quyền khởi tố vụ án. Nhưng trong các quy định cụ thể về chức năng của tòa lại nêu nhiệm vụ của tòa là người tài phán, điều khiển để các bên buộc tội, bào chữa và những người tham gia tố tụng khác làm rõ các vấn đề của vụ án.

Theo bà Võ Thị Kim Oanh (Trưởng khoa Luật hình sự, ĐH Luật TP HCM), đa số nhà nghiên cứu pháp luật đều cho rằng giao cho tòa quyền khởi tố vụ án hình sự là không phù hợp. Về nguyên tắc, chức năng của tòa là xét xử. Nếu cho tòa quyền khởi tố vụ án, không những làm mất tính khách quan trong xét xử mà còn là trái với chức năng thực tế và tạo sự chồng chéo về chức năng giữa các cơ quan tố tụng.

Chính vì vậy, kiểm sát viên Trần Hồng Sơn (VKSND quận Sơn Trà, Đà Nẵng) cho rằng cần phải bỏ quy định tòa có quyền khởi tố vụ án ở Điều 13 và Điều 104 Bộ luật tố tụng hình sự hiện hành. Chức năng này nên giao hẳn cho cơ quan điều tra và VKS, là các bên buộc tội. Còn tòa chỉ nên tập trung làm tốt công tác xét xử mà thôi.

Luật tố tụng hình sự có nhiều quy định nêu rõ trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng, trong đó có tòa án. Nhiệm vụ chứng minh tội phạm này hoàn toàn không phù hợp với chức năng của tòa. Nhiệm vụ này là của các cơ quan tố tụng thực hiện chức năng buộc tội. Về nguyên tắc, chức năng của HĐXX chỉ là tài phán, tức thẩm tra các chứng cứ, tài liệu có trong hồ sơ, lắng nghe các quan điểm buộc tội – gỡ tội, tranh luận tại phiên tòa để làm cơ sở nghị án và ra bản án. Vì vậy, luật cần phải tách bạch nhiệm vụ chứng minh tội phạm ra khỏi chức năng của tòa án. Thẩm phán Lê Thị Ngọc Hà, Chánh tòa Hình sự TAND thành phố Đà Nẵng.

 Nguồn: Pháp luật TP HCM