(LSVN) – Chiều cuối năm vào trại tạm giam để trao đổi với thân chủ trước khi phiên tòa diễn ra ngay sau kỳ nghỉ tết dương lịch, một cảm giác thật khó diễn tả làm sao khi mà ranh giới mong manh của sự sôi động và tĩnh lặng chỉ cách nhau bởi một bức tường bao cao chót vót – ranh giới của tự do và mất tự do kèm theo nỗi niềm trĩu nặng nhưng luôn khát khao mong chờ vào sự bao dung và chính sách nhân đạo của pháp luật.
Nếu trước đây, mỗi người ở vào thời khắc giữa năm cũ và năm mới, người ta thường ngồi tổng kết xem năm qua đã thu hoạch được thành quả gì?. Còn giờ đây xu hướng tổng kết của người thành công có lẽ đã khác và thường được cô đọng vẻn vẹn bởi cụm từ “Ôi may quá, năm qua mình bình an, không bị dây dưa vào vòng lao lý”. Điều đó cho thấy xu hướng quan tâm đến sự an toàn pháp lý được con người ta ưu tiên đặt lên hàng đầu so với sự quan tâm về cơm áo gạo tiền trước đây.
Sự chuyển dịch này có lẽ là xu hướng tất yếu của sự chuyển dịch từ trạng thái duy trì “sự tồn tại” sang trạng thái “thịnh vượng bền vững” bởi khi xã hội phát triển, con người tích lũy được tài sản nhiều hơn, họ bắt đầu lo sợ những rủi ro có thể làm mất đi thành quả đó. An toàn pháp lý chính là “lớp áo giáp” bảo vệ tài sản, quyền sở hữu và sự tự do của cá nhân họ. Nếu không an toàn về pháp lý, những gì họ kiếm được đều có thể bị đe dọa hoặc mất trắng bởi các rủi ro pháp lý hoặc có sự thay đổi chính sách ở tầm vĩ mô.
Còn với những người đã bị khởi tố và đang chờ ngày đưa ra xét xử, có lẽ họ chỉ biết co mình ở một góc buồng giam để trải lòng xâu chuỗi lại xem hành vi của mình bị cáo buộc đã được lột tả, phản ánh khách quan hay còn bị oan sai?. Nhưng tôi tin dù họ suy tư theo hướng nào thì cũng đều có niềm tin vào pháp luật vì họ có hành lang pháp lý để thực hiện quyền biện luận suy đoán vô tội, có quyền được biết thời hạn tạm giam và nhất là có quyền được nhờ luật sư bảo vệ để mang đến những thông tin pháp lý khách quan và hy vọng về sự công bằng. Không những vậy họ còn được tăng cường quyền được đối xử nhân đạo khi Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam và cấm đi khỏi nơi cư trú 2025 có hiệu lực từ ngày 01/7/2026 quy định về chế độ về ăn, ở, mặc và chăm sóc y tế. Tóm lại, họ vẫn có đầy đủ quyền công dân ngoại trừ các quyền bị hạn chế trực tiếp bởi lệnh bắt giam nên chẳng có lý gì để họ từ bỏ sự mong chờ vào sự công minh, chính sách khoan hồng và nhân đạo của pháp luật được cụ thể hóa thông qua phán quyết có lý có tình của các cơ quan tiến hành tố tụng.
Ảnh minh họa. Nguồn: Internet.
Vẫn biết nền tố tụng của chúng ta là nền tố tụng pha trộn giữa tranh tụng và xét hỏi (inquisitorial/hybrid system) nên thẩm phán luôn là người điều hành chủ động, có quyền trực tiếp xét hỏi người bị buộc tội để làm rõ sự thật khách quan của vụ án, do đó nó hoàn toàn khác so với nền tố tụng tranh tụng thuần túy (adversarial system) khi mà thẩm phán chỉ giữ vai trò như một “trọng tài” và chỉ đưa ra phán quyết khi dựa trên chứng cứ và lập luận của các bên trình bày tại phiên tòa. Tuy nhiên, với sự cải cách tư pháp không ngừng theo hướng “tăng cường tranh tụng” trong mô hình xét hỏi truyền thống, thời gian qua đã từng bước sản sinh ra các phiên tòa hình sự của các vụ đại án về kinh tế có sắc mầu của sự nhân văn, dân chủ, minh bạch nhưng vẫn đảm bảo được nguyên tắc không bỏ lọt tội phạm, không làm oan người vô tội. Nhất là khi lượng hình phạt, các cơ quan tố tụng đã có sự linh hoạt nhất định trong việc áp dụng tinh thần của Nghị quyết 68-NQ/TW để chuyển dịch mạnh mẽ từ quan điểm trừng phạt sang giáo dục và khắc phục hậu quả, tạo điều kiện cho các doanh nhân, doanh nghiệp “sửa sai” để tiếp tục đóng góp cho xã hội thay vì phải đối mặt với các bản án hình sự khắc nghiệt như trước đây.
Điều đó cho thấy, dù trong bất kỳ hoàn cảnh nào con người ta cũng cần có niềm tin vào pháp luật, bởi đã đến lúc tư duy về sự tôn nghiêm của pháp luật không còn chỉ nên hiện hữu qua những khẩu hiệu nữa, mà nó phải từng bước được kiểm chứng hiệu quả qua từng vụ việc bằng thước đo của sự công bằng và tính minh bạch vì suy cho cùng bản chất của pháp luật chính là thước đo để giữ cho sự cân bằng quyền lực giữa nhà nước với quyền tự do của chính công dân nước mình.
Với mong muốn tiến trình cải cách tư pháp cần được bao phủ một cách rộng rãi và mang tính thường xuyên, thay vì chỉ áp dụng cho một số vụ án đặc thù hay vụ án điểm, có lẽ đã đến lúc chúng ta cần thay đổi tư duy khi cho rằng pháp luật do duy nhất nhà nước đặt ra và mang tính mệnh lệnh áp đặt lên các chủ thể trong xã hội sang tư duy pháp luật là sự thỏa thuận giữa nhà nước và người dân để kiến tạo xã hội bởi trong tác phẩm Khế ước xã hội, triết gia Jean-Jacques Rousseau từng cho rằng “Người dân chỉ thực sự tự do khi họ tuân theo những định luật do chính mình đặt ra”.
Một khi người dân được tham gia góp ý và phản biện vào các dự án luật một cách thực chất thì họ sẽ tự nâng cao tính tuân thủ, bởi một khi họ không còn mang nặng tâm lý coi pháp luật như là một rào cản với các quyền năng của họ, họ thấy pháp luật đóng vai trò cảnh báo và kiến tạo cho tự do sáng tạo thì rõ ràng nhà nước sẽ giảm được nguồn lực để cưỡng chế, nhà nước chỉ phải tập trung can thiệp khi có vi phạm lợi ích chung.
Tính thực thi pháp luật có hiệu quả hay không là dựa trên đánh giá của người dân về mức độ tin cậy, chứ không phải do tính hoàn hảo của pháp luật. Do đó, cần nhận thức để mạnh dạn “gạn đục” những bất cập, đẩy lùi sai phạm nhằm “khơi trong” dòng chảy pháp luật để niềm tin của người dân không còn bị vẩn đục bởi những lo toan về án toàn pháp lý, mở toang cơ hội tự do sáng tạo đóng góp cho công cuộc phát triển kinh tế xã hội của đất nước.
(LSVN) – Khi nói đến dân ca Quan họ, chúng ta không thể không nhắc đến các địa danh đã từng đi vào nhiều làn điệu Quan họ cổ như Sông Cầu (hay còn gọi là Dòng sông Quan họ) là sợi dây kết nối văn hóa giữa hai bờ Bắc (Bắc Giang) và Nam (Bắc Ninh) mà trong các làn điệu cổ thường được gọi là “Quan họ bờ bắc” và “Quan họ bờ nam” Sông Cầu; Làng Diềm – được coi là “thủy tổ” của dân ca Quan họ, nơi có đền thờ Vua Bà, người sáng tạo ra các làn điệu Quan họ; Đồi Lim – nơi diễn ra Hội Lim nổi tiếng vào ngày 13 tháng Giêng hàng năm, là trung tâm sinh hoạt văn hóa Quan họ lớn nhất vùng và địa danh là các làng Quan họ cổ, là nơi duy trì lối hát đối đáp và tục kết chạ giữa các làng, trong đó phải nhắc đến làng Thổ Hà gắn với câu nói dân gian “Về Thổ Hà mới ra Quan họ”.
Có lẽ nét đặc sắc của dân ca Quan họ không chỉ nằm ở làn điệu mượt mà, sâu lắng nhưng vẫn giữ được khí phách “Vang – Rền – Nền – Nảy”, mà còn ở cả ca từ với thứ ngôn ngữ vừa mộc mạc, gần gũi như hơi thở làng quê, vừa uyên bác, sang trọng. Quan họ là hình thức hát giao duyên, đầy chất trữ tình giữa các “liền anh”, “liền chị” nhưng lại không thể thiếu tính “đối đáp”, tức bên kia đưa ra một câu hát (hát ra), bên kia phải đáp lại (hát đối) sao cho đúng làn điệu, đúng lời và đúng ý nghĩa. Cấu trúc đối đáp “bên mời – bên khinh” trong dân ca Quan họ làm chúng ta liên tưởng đến sự đối quyền trong việc tranh tụng tại chốn pháp định khi mà một bên đưa ra câu hỏi/chất vấn thì bên kia có quyền và nghĩa vụ phải đáp trả bằng các lập luận sắc bén kèm theo chứng cứ chứng minh.
Vượt khỏi ranh giới của nghệ thuật, thì Quan họ không chỉ còn là hát, mà nó còn là cuộc đấu trí về ngôn từ. Nếu liền anh hát về “trăng” thì liền chị phải đáp lại bằng hình ảnh tương xứng như “gió”, “mây” hay một góc nhìn khác về “trăng”. Hay nếu liền chị hát ẩn dụ về “cối”, thì liền anh phải đối đáp lại bằng hình tượng phồn thực tương xứng là “chày” nhưng trong mọi hoàn ảnh luôn phải giữ đúng khuôn khổ luật quế của làn điệu. Điều này cũng tương đồng với việc tranh tụng, bởi phản biện không phải là nói át đi, mà là phản hồi trực diện vào vấn đề. Nếu một bên đưa ra bằng chứng A, bên kia phải dùng logic hoặc bằng chứng B để phủ nhận hoặc làm suy yếu bằng chứng A đó. Cả hai đều đòi hỏi sự nhạy bén và khả năng “bắt bẻ” tinh tế.
Ảnh minh họa. Nguồn: Internet.
Dù là hát giao duyên, nhưng rõ ràng kỹ thuật thanh nhạc trong dân ca Quan họ luôn được đề cao. Một người hát Quan họ hay phải hội tụ đủ bốn yếu tố đó là: Vang, Rền, Nền, Nảy. Vang, tức tiếng hát phải sáng, rõ, có sức lan tỏa trong không gian. Đây cũng là một trong các yêu cầu quan trọng trong việc thể hiện lập luận, đối đáp của người tranh tụng tại chôn pháp đình. Rền, là giọng hát có độ rung, sự đầy đặn và liên tục như tiếng sấm rền vang xa. Độ rền trong tranh tụng tạo ra hiệu ứng cao khi thể hiện sự nhất quán, tính uy quyền trong tư duy lập luận. Nền, là cách hát chậm rãi, chắc chắn, giữ được nhịp điệu và âm sắc ổn định. Điều này luôn giữ cho người tranh trụng tại chốn pháp đình giữ được chiến thuật “ru ngủ” và “thao túng tâm lý” đối với đối tụng, đồng thời cũng tạo ra các giọt mật để rót vào tai Hội đồng xét xử/Bồi thẩm đoàn. Và Nảy, một kỹ thuật luyến láy đặc sắc, đặc trưng nhất của dân ca Quan họ nhằm tạo ra những hạt âm thanh nhỏ, giòn và tinh tế ngay trong cổ họng. Ai hát Quan họ dù có chất giọng mượt mà, sâu lắng đến đâu đi chăng nữa nhưng không Nảy thì chưa được coi là biết hát. Trong văn hóa chốn pháp đình, tính Nảy được coi như đòn quyết định để “hạ gục” đối tụng và reo lòng trắc ẩn một cách ngọt ngào vào Hội đồng xét xử/Bồi thẩm đoàn nhằm tạo ra kết quả tốt nhất cho thân chủ của mình.
Chủ thể tham gia vào các làn điều Quan họ là các “liền anh”, “liền chị” mà theo Quan họ cổ thì các liền anh, liền chị khi đã kết chạ thì không được lấy nhau. Mối quan hệ của họ đã đạt đến độ “tri kỷ” để giữ cho sự thanh tao, gắn bó, thấu hiểu nhau tuyệt đối hòng nuôi dưỡng tâm hồn luôn đồng điệu với nghệ thuật. Sự độc lập về chủ thể của “liền anh”, “liền chị” luôn tạo ra sự đối đáp vừa có “tình”, có “lý” trong “phiên tòa nghệ thuật” bởi khi liền chị “nảy” một điển tích để “cáo buộc”, để thử thách thì liền anh phải có nghĩa vụ giải mã và đáp lại đúng lề lối. Nếu không đáp lại được thì “vụ kiện” nghệ thuật đó coi như thất bại.
Ngoài ra, chủ thể hát Quan họ còn chia ra ngôi thứ bậc như “liền chị” thì có “chị cả”, “chị hai”, còn “liền anh” thì có “anh cả”. “anh hai”. “Anh cả”, “chị cả” được coi là người hát dẫn, là người cất giọng đầu tiên để định hướng cuộc đối đáp, còn “anh hai”, “chị hai” được coi là người hát luồn, hát theo sát để nếu người hát dẫn quên lời hoặc hụt hơi thì người hát luồn phải ngay lập tức bù đắp để câu hát không bị gián đoạn. Điều này làm chúng ta liên tưởng đến việc một trong các chủ thể tranh tụng tại chốn pháp đình khi “anh cả”, “chị cả” chính là các luật sư chính, công tố viên chính nắm giữ vai trò và đưa ra chiến thuật lập luận trong việc tranh tụng, còn “anh hai”, “chị hai” là luật sư cộng sự, công tố viên giữ vai trò “thư ký” để chuẩn bị hồ sơ cũng như lập luận làm rõ các tình tiết, cung cấp chứng cứ để khẳng định lại quan điểm lập luận của luật sư chính, công tố viên chính.
Sự hòa quyện giữa các làn điệu Quan họ được bao bọc và thẩm thấu từ không gian dòng chảy Sông Cầu đến Núi Thiên Thai – một địa danh có thực nhưng luôn bao phủ bởi huyền thoại về sự thoát tục thuộc xứ Kinh Bắc làm chúng ta liên tưởng đến một phiên tòa tại chốn pháp đình giống như một dòng sông, nơi các luồng chứng cứ và lập luận được tuôn chảy. Sự đối đáp của các “liền anh”, “liền chị” trên sông Cầu đòi hỏi sự nhịp nhàng, “đúng lề lối” giống như việc tranh tụng phải tuân thủ trình tự pháp lý để tìm đến bến bờ của công lý. Nếu coi dòng sông Quan họ (sông Cầu) là quá trình đối đáp sắc sảo, dạt dào cảm xúc bởi ngôn từ mềm mại (tranh tụng động) thì Núi Thiên Thai chính chính là biểu tượng của tính uy nghiêm dựa trên đạo lý và pháp luật tối thượng để đưa phán quyết (tĩnh) có lý, có tình buộc các bên tâm phục thi hành theo.
Có lẽ sự liên tưởng giữa dân ca Quan họ và tranh tụng chốn pháp đình tạo nên một thông điệp thật đẹp và đầy chất thơ. Sự kết hợp giữa cái “tình” của Quan họ và cái “lý” của pháp luật chính là hình mẫu lý tưởng cho một nền tư pháp hiện đại và nhân văn.
Hy vọng rằng tinh thần dân ca Quan họ nói riêng và các làn điệu dân ca nói chung trong dải đất hình chữ S này sẽ luôn là một trong các nguồn cảm hứng để những người làm luật xây dựng một nền tranh tụng cao như Núi Thiên Thai để: Vang về uy tín, Rền về sự đồng thuận, Nền về đạo đức và Nẩy về sự tinh tế để cái đúng được bảo vệ, cái sai được chuyển hóa và tình người luôn là một sợi dây cốt lõi gắn kết mọi phán quyết, để mỗi phiên tòa không chỉ là nơi thực thi quyền lực nhà nước, mà còn là nơi lòng nhân ái và sự thượng tôn pháp luật được tôn vinh, như cách người Quan họ vẫn thường hát: “Người ơi người ở đừng về”.
(LSVN) – Trong phạm vi bài viết này, tác giả tập trung làm rõ một số nguyên nhân cốt lõi thuộc dạng “bản chất” dẫn đến tồn tại nhiều lỗ hổng tạo điều kiện cho việc thực hiện một số hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu và mạnh dạn đưa ra một số ý kiến đề xuất để khắc phục các lỗ hổng quá lớn trong thời gian qua.
Đặt vấn đề
Thời gian qua, nhiều vụ án về vi phạm quy định trong đấu thầu đã được điều tra, truy tố và đưa ra xét xử công khai. Các cáo buộc của các cơ quan tiến hành tố tụng chủ yếu tập trung vào một số hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu quy định tại Điều 89 Luật Đấu thầu 2013 (nay là Điều 16 Luật Đấu thầu 2023) như đưa, nhận, môi giới hối lộ; thông thầu; tiết lộ những tài liệu, thông tin về quá trình lựa chọn nhà thầu… Trong một số vụ án điển hình, Viện Kiểm sát còn chỉ ra những sơ hở, thiếu sót trong một số văn bản quy phạm pháp luật, trong công tác quản lý nhà nước về đấu thầu, kiểm toán trong lĩnh vực xây dựng công trình giao thông, mua sắm trang thiết bị y tế là nguyên nhân, điều kiện dẫn đến hành vi phạm tội của các bị cáo.
Ngoài ra, còn phải kể đến trách nhiệm của nhiều Bộ, ngành và Ủy ban nhân dân các tỉnh, thành phố do buông lỏng công tác kiểm tra, thanh tra hoạt động xây dựng, mua sắm hàng hóa, không kịp thời phát hiện những sai phạm của chủ đầu tư, nhà thầu để xử lý gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng cho ngân sách nhà nước. Điều đáng báo động hơn nữa là việc vi phạm các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu còn dẫn đến sự tha hóa của không ít cán bộ ở dự án, gói thầu thi công bị kỷ luật, khai trừ ra khỏi Đảng và xử lý hình sự, làm giảm niềm tin của nhân dân, gây bức xúc trong dư luận.
Trong phạm vi bài viết này, tác giả tập trung làm rõ một số nguyên nhân cốt lõi thuộc dạng “bản chất” dẫn đến tồn tại nhiều lỗ hổng tạo điều kiện cho việc thực hiện một số hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu và mạnh dạn đưa ra một số ý kiến đề xuất để khắc phục các lỗ hổng quá lớn trong thời gian qua.
1. Một số nguyên nhân vi phạm nổi bật
Như chúng ta biết, sau mười năm thi hành đã cho thấy Luật Đấu thầu 2013 bộc lộ rõ nhiều hạn chế, bất cập trong quá trình đấu thầu dẫn đến việc không chỉ gây khó khăn cho các cơ quan quản lý nhà nước, chủ đầu tư, nhà thầu mà còn ảnh hưởng đến hiệu quả sử dụng vốn đầu tư công, tạo kẽ hở cho tham nhũng, tiêu cực. Luật Đấu thầu 2023 tuy được sửa đổi, bổ sung nhưng đã không mang lại nhiều kỳ vọng như người ta tưởng, bởi cách tư duy làm luật vẫn chủ yếu dựa trên “nền” của luật cũ. Việc “tân trang”, “sửa chữa” những lỗ hổng mang tính chắp vá nên mới chỉ dừng lại ở việc tập trung chỉnh sửa, bổ sung các quy trình, trình tự thủ tục mang tính kỹ thuật nên không thể tránh khỏi sự chồng chéo, mẫu thuẫn kiểu sửa điều này thì lại vướng điều kia chứ chưa đưa ra được các giải pháp đồng bộ nhằm phòng ngừa, ngăn chặn kịp thời những hành vi vi phạm trong đấu thầu.
Điều 16 Luật Đấu thầu 2023 (Điều 89 Luật Đấu thầu 2013) chỉ tập trung liệt kê các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu chứ không đưa ra khái niệm hay giải thích thế nào là hành vi bị cấm. Tuy nhiên, hành vi bị cấm trong pháp luật nói chung và trong hoạt động đấu thầu nói riêng có thể hiểu là những hành vi bị cấm tuyệt đối, nếu cố tình vượt qua “làn ranh đỏ” này, sẽ bị xử lý theo các chế tài tương thích tùy theo tính chất và mức độ của hành vi, có thể là phạt tiền, phạt tù kèm theo các biện pháp khắc phục hậu quả pháp lý khác.
Luật Đấu thầu quy định 9 nhóm hành vi bị cấm, trong đó có nhóm thì chủ thể thực hiện hành vi bị cấm bao gồm cả chủ đầu tư, nhà thầu lẫn đơn vị tư vấn, có nhóm chỉ có chủ đầu tư và nhà thầu và có nhóm chỉ có đơn vị tư vấn. Nhưng trên thực tế đó chỉ là các chủ thể mang tính “hình thức” và “bề nổi” chứ không phải là chủ thể đích thực thực hiện hành vi chỉ đạo ngầm. Đây có thể được coi là chủ thể “ngầm” có chức quyền lạm dụng quyền lực để “bảo kê” cho nhà thầu nhằm can thiệp thô bạo vào chủ đầu tư, dự án, gói thầu theo kiểu “ném đá giấu tay” để tạo điều kiện cho nhà thầu thắng thầu bằng mọi giá. Kiểu chủ thể này mới thực sự nguy hại tạo ra nhiều hệ lụy, trong đó có hệ lụy ảnh hưởng sâu sắc đến sự phát triển của đất nước. Vậy đâu là nguyên nhân chính dẫn đến hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu?
Thứ nhất, phải thừa nhận rằng cơ chế “xin-cho” vẫn ngang nhiên tồn tại trong hoạt động đấu thầu. Tại sao vậy? bởi để có nguồn vốn, phê duyệt chủ trương đầu tư cho dự án, không ít các bộ ngành hay địa phương có dự án phải “gõ cửa” không biết bao nhiêu cơ quan và “vượt rào” qua không biết bao nhiêu thủ tục. Với cơ chế vận hành như vậy thì không thể không thu xếp nguồn kinh phí để “bôi trơn”. Vậy ai là người đứng ra lo khoản tiền này trong khi các chủ đầu tư không thể lo và giải ngân một cách hợp pháp. Một hay một nhóm được gắn mác là “nhà thầu” có tiền và có quan hệ xuất hiện như một giải pháp cứu cánh để thúc đẩy và dẫn nguồn vốn về cho chủ đầu tư. Chủ thể “chạy thầu” bắt đầu lộ mặt từ đây.
Thứ hai, cơ chế để triển khai một dự án đầu tư cho đến khi được cụ thể hóa bằng các gói thầu vẫn phải trải qua rất nhiều thủ tục phê duyệt từ Bộ, ngành chủ quan hay Hội đồng nhân dân tỉnh, Ủy ban nhân dân tỉnh, sở, ban, ngành chủ quản thì chủ đầu tư mới có thể triển khai dự án. Chính quy trình này đã tạo ra nhiều chỉ đạo “ngầm” từ các chủ thể có chức quyền nhưng không tham gia trực tiếp vào hoạt động đấu thầu. Qua một số vụ án hình sự vi phạm quy định về đấu thầu điển hình cho thấy chỉ cần một câu nói định hướng hay chỉ cần một ý tứ của lãnh đạo cấp trên là cấp dưới phải tuân theo một cách vô điều kiện để cho nhà thầu được gửi gắm đó thắng thầu bằng mọi giá cho dù có vướng luật như thế nào đi chăng nữa.
Thứ ba, khi những chỉ đạo “ngầm” được coi như là kim chỉ nam cho hoạt động đấu thầu thì buộc chủ đầu tư phải tự nghĩ cách hoặc nhờ đơn vị tư vấn để xây dựng hồ sơ mời thầu theo định hướng đó. Nếu nhà thầu hay liên danh nhà thầu đã được gửi gấm chưa đạt về năng lực tài chính hay năng lực kinh nghiệm để khả năng thực thi gói thầu thì chỉ cần móc nối với một số đơn vị kiểm toán hay đơn vị tư vấn hồ sơ mời thầu là xong. Thậm chí, để tạo tấm bình phong cho khách quan, chủ đầu tư và nhà thầu còn tạo ra “ma trận” quan xanh, quân đỏ để nhằm chia thị phần gói thầu theo hướng nhà thầu “quân đỏ” sẽ trở thành tổng thầu hoặc là nhà thầu chính, còn nhà thầu “quân xanh” đương nhiêm ẵm vai trò nhà thầu phụ. Quy trình khép kín này là tương đối hoàn hảo nếu dự án, gói thầu chỉ bị thanh, kiểm tra về quy trình đấu thầu.
Thứ tư, do đã phải bỏ ra một khoản kinh phí lớn để “chạy thầu” nên khi triển khai gói thầu cần phải nghĩ cách để thu hồi lại. Cơ chế trích lại tỷ lệ phần trăm của gói thầu được đặt ra. Cơ chế này được coi như là luật “bất thành văn” và nhà thầu phải tuân thủ một cách vô điều kiện. Sự “rút ruột” gói thầu để có tiền chi cơ chế vô hình chung đã gây thiệt hại cho nhà nước từ khi nào mà không hay.
2. Một số hành vi bị cấm điển hình trong hoạt động đấu thầu khi xuất hiện sự chỉ đạo của chủ thể “ngầm”
Khi có sự tác động từ các chủ thể “ngầm” can thiệp thô bạo vào chủ đầu tư dự án thì mặc nhiên sẽ làm cho toàn bộ quy trình, thủ tục đấu thầu chỉ còn mang ý nghĩa về mặt hình thức. Sự câu kết, thông đồng, móc ngoặc giữa chủ đầu tư, nhà thầu và đơn vị tư vấn chỉ còn là thủ tục mang tính kỹ thuật để hợp thức hóa cho việc chỉ định thầu trái luật. Nếu bị quy kết thì chỉ phần “ngọn” bị lôi ra, còn phần “gốc” sẽ vẫn được an bài.
Hành vi đưa, nhận, môi giới hối lộ: các hành vi này được coi là hành vi bao phủ và có tính chất quyết định nhất đối với sự chỉ đạo của chủ thể “ngầm”. Hành vi này tạo ra một quy trình đấu thầu không minh bạch. Lợi ích nhóm được đặt lên hàng đầu sẽ tất yếu dẫn đến việc gói thầu bị chậm tiến độ, chất lượng công trình, chất lượng hàng hóa kém chất lượng gây thiệt hại cho ngân sách nhà nước. Không những vậy, hành vi này còn tạo ra sự tha hóa về đạo đức cho không ít cán bộ có trình độ và năng lực khi phải làm theo sự chỉ đạo trái luật
Hành vi dàn xếp, thỏa thuận để cho một bên thắng thầu: khi đã bị chủ thể “ngầm” chi phối, chủ đầu tư phải nghĩ cách để nhà thầu hay liên danh nhà thầu được gửi gắm để thắng thầu bằng mọi giá. Hành vi này như là một hệ quả tất yếu của việc chỉ đạo trái luật. Nhưng khách quan mà nói thì chủ thể thực hiện hành vi này mặc dù có sự dàn xếp nhưng do có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm lựa chọn nhà thầu nên đã có những định hướng để tìm được những nhà thầu có năng lực “tương đối” trong lĩnh vực liên quan vì họ hiểu sức ép của tiến độ, sức ép của việc giải ngân vốn ngân sách, sức ép của công tác thanh kiểm tra và quyết toán gói thầu. Điều đau đớn nhất là không ít những bị cáo khi đứng trước vành móng ngựa mới nhận ra sự dàn xếp, sự định hướng của mình cho một nhà thầu hay liên danh nhà thầu nào đó thắng thầu là hành vi vi phạm pháp luật.
Hành vi tiết lộ tài liệu, thông tin về quá trình lựa chọn nhà thầu: chủ thể thực hiện nhóm hành vi này thường là các thuộc cấp làm chuyên môn trong tổ thẩm định hồ sơ mời thầu và kết quả lựa chọn nhà thầu. Theo quy định hiện hành thì để phát hành được hồ sơ mời thầu, trước hết chủ đầu tư cần phải thuê các đơn vị tư vấn lập và thẩm định thiết kế kỹ thuật, dự toán cho gói thầu. Đây được là thông tin “mật” của chủ đầu tư. Nhưng với cách làm truyền thống này, vô hình chung đã tạo cho các nhà thầu “tò mò” để khai thác đến cùng. Không có thông tin này thì nhà thầu không khác gì “gà mắc tóc” khi tham dự thầu. Và như một hệ quả tất yếu, có “cầu” thì ắt có “cung”, người tiết lộ thì có phần, người được tiết lộ sẽ thu được lợi ích vô cùng lớn từ việc rút tối đa ngân sách nhà nước về túi mình.
3. Bài học rút ra từ một số vụ án và đề xuất kiến nghị
Qua một số vụ án vi phạm quy định trong đấu thầu trong thời gian gần đây cho thấy nguyên nhân chính trước hết vẫn là ở công tác xây dựng luật. Nhiều sơ hở, thiếu sót, mâu thuẫn nhau trong một số văn bản quy phạm pháp luật, nhất là Luật Đấu thầu đã được các cơ quan tiến hành tố tụng chỉ ra. Tư duy xây dựng luật vẫn theo lối mòn cũ, sửa điều này thì lại mâu thuẫn điều khác. Không những vậy, quy trình xây dựng luật đôi khi chưa ghi nhận hết các ý kiến của các nhà thầu có thương thiệu, nhà thầu để năng lực và bản lĩnh để nói “không” với tiêu cực dẫn đến hệ quả là gói thầu, công trình không về được tay đúng nhà thầu có năng lực và sở trường trong lĩnh vực liên quan.
Cơ chế xin – cho vẫn còn hiện hữu trong kế hoạch cấp nguồn vốn ngân sách cho các bộ ngành, địa phương hay lĩnh vực cần ưu tiên đầu tư dẫn đến xuất hiện nhóm chủ thể “ngầm” có quyền lực can thiệp và chi phối hoạt động đấu thầu. Không dừng lại ở đó, một lực lượng doanh nghiệp sân sau không có năng lực luôn túc trực để sẵn sàng “chạy thầu” để “súy” phần và phân phối lại cho các nhà thầu khác. Đây có thể được coi là nút thắt của thể chế cần quyết liệt xử lý triệt để. Cần nêu cao tính liêm chính, một phẩm chất quan trọng hàng đầu của người cán bộ, đảng viên vì Chủ tịch Hồ Chí Minh cho rằng “cán bộ là cái gốc của mọi công việc… Công việc thành công hoặc thất bại đều do cán bộ tốt hay kém”.
Và sau cùng, cần phải cụ thể hóa và nêu cao vai trò, trách nhiệm của công tác kiểm tra, thanh tra trong hoạt động đấu thầu. Tuy nhiên, để công tác này thực sự có ý nghĩa và ngăn chặn kịp thời các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu, chúng ta nên xem xét tạo ra một cơ chế liên thông, có sự kết nối với cơ quan tiến hành tố tụng từ giai đoạn chuẩn bị kế hoạch cho mỗi dự án, gói thầu. Sự cảnh báo và phòng ngừa sẽ được phát tín hiệu từ rất sớm khi các ý định thực hiện hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu mới còn đang ở trong trứng nước.
Với hy vọng, việc Bộ Chính trị ban hành Nghị quyết 66 về đổi mới công tác xây dựng và thi hành pháp luật đáp ứng yêu cầu phát triển đất nước trong kỷ nguyên mới là để kiến tạo một hệ thống pháp luật đồng bộ, khả thi, minh bạch, tạo một môi trường ổn định cho sản xuất, kinh doanh, thúc đẩy đổi mới sáng tạo, nâng cao năng lực hội nhập quốc tế, loại bỏ triệt để các rào cản do những chồng chéo, mâu thuẫn trong hệ thống luật pháp gây ra nên ngày 25 tháng 6 năm 2025, Quốc hội tiếp tục ban hành Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, Luật Hải quan, Luật Thuế giá trị gia tăng, Luật Thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Quản lý, sử dụng tài sản công thì những lỗ hổng trong các văn bản quy phạm pháp luật, những nguyên nhân gốc, căn bản dẫn đến những hành vi vi phạm pháp luật trong hoạt động đấu thầu như trong thời gian qua sẽ được giải quyết triệt để.
Tinh thần của các nghị quyết 68 của Bộ Chính trị và 198 của Quốc hội thực sự mang tính đột phá, nó như một đòn bẩy quan trọng, toàn diện cho kinh tế tư nhân.
Vừa ngồi xuống bàn ăn giữa trưa hè tháng 6, tôi tình cờ nghe lỏm được mấy anh chị chủ doanh nghiệp (tôi đoán thế vì thấy mỗi người mang bên mình 1 chiếc ví cầm tay hàng hiệu) đang bàn về tinh thần của Nghị quyết 68-NQ/TW của Bộ Chính trị về phát triển kinh tế tư nhân (Nghị quyết 68) và Nghị quyết 198/2025/QH15 của Quốc hội về một số cơ chế, chính sách đặc biệt phát triển kinh tế tư nhân (Nghị quyết 198) trong không khí vui vẻ, hào hứng, nhiệt tình, sôi nổi và tràn đầy năng lượng. Thấy tâm thế họ hồ hởi như trút bỏ được gánh nặng đè trĩu bấy lâu nay nên không khỏi làm tôi cảm thấy có chút phấn chấn dù vẫn biết mình chỉ là một luật sư tư vấn chứ chẳng kinh doanh gì.
Dây chuyền sản xuất tôn màu tại nhà máy của Tập đoàn Hoà Phát.
Ở chừng mực nào đó và với vai trò một luật sư tư vấn đề doanh nghiệp, tôi thấy tinh thần của các Nghị quyết trên đã bắt đầu thực sự đi vào cuộc sống bởi từ thời điểm Bộ Chính trị ban hành Nghị quyết 68 về phát triển kinh tế tư nhân (KTTN) cho đến khi được Quốc hội cụ thể hóa bằng Nghị quyết 198 về một số cơ chế, chính sách đặc biệt làm cơ sở cho việc sửa đổi, bổ sung các Văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) liên quan “cởi trói” cho KTTN chỉ vẻn vẹn có 13 ngày. Đây có thể được coi là sự chỉ đạo mang tính thần tốc thấm nhuần tư tưởng và dấu ấn của cuộc cách mạng tinh gọn bộ máy đã và đang diễn ra.
Có thể nói KTTN ở nước ta chưa bao giờ được Đảng, Nhà nước quan tâm và thừa nhân một cách công khai kèm theo các cơ chế, chính sách khích lệ cụ thể như lúc này. Có lẽ nên nhìn nhận đây như một sứ mệnh cần phải thực thi trên con đường hội nhập kinh tế quốc tế nếu không muốn cộng đồng doanh nghiệp của mình tiếp tục bị thế giới bỏ lại phía sau.
Các nút nghẽn của thế chế và tư duy trì trệ của không ít cơ quan quản lý bấy lâu nay như “không quản được thì cấm” được gỡ bỏ và thay vào đó là “người dân, doanh nghiệp được làm những gì luật không cấm”. Sự khẳng định đó còn được người đứng đầu Đảng và Chính phủ phát biểu như một sự chỉ đạo nhất quán tại nhiều hội nghị với cộng đồng doanh nhân diễn ra gần đây.
Nghị quyết 68 chỉ đạo rõ KTTN là một động lực quan trọng nhất của nền kinh tế quốc gia, các doanh nghiệp thuộc khu vực KTTN được tiếp cận và đối xử công bằng với các doanh nghiệp Nhà nước và doanh nghiệp FDI trong việc tiếp cận nguồn vốn, đất đai, công nghệ, nhân lực, dữ liệu và các nguồn lực hợp pháp khác và điều đặc biệt nhất là Nghị quyết khẳng định cần “giơ tay đánh khẽ” đối với doanh nhân, doanh nghiệp nào vi phạm pháp luật có dấu hiệu hình sự thì ưu tiên áp dụng các biện pháp khắc phục hậu quả trước và đó là căn cứ quan trọng để các cơ quan tiến hành tố tụng xem xét khi quyết định khởi tố, truy tố, xét xử và các biện pháp xử lý tiếp theo. Ngoài ra, Nghị quyết 68 còn đưa ra cách tiếp cận trên tinh thần mới, cụ thể và quyết liệt hơn về việc không “hình sự hóa” các quan hệ dân sự – kinh tế.
Có thể nói tinh thần của các nghị quyết trên thực sự mang tính đột phá, nó như một đòn bẩy quan trọng và cởi trói một cách kịp thời, toàn diện cho KTTN. Tuy nhiên, với cá nhân là một luật sư thì điều tôi muốn nhấn mạnh với các doanh nhân ở đây là từ nghị quyết đến khi được cụ thể hóa bằng các VBQPPL là một vấn đề không hề đơn giản nên cần thiết phải có cách tiếp cận một cách đúng đắn bởi trong mối quan hệ giữa Nhà nước với doanh nghiệp nói chung và doanh nghiệp thuộc khối KTTN nói riêng có thể coi như là một “khế ước song vụ”. Tức Nhà nước thừa nhận KTTN một cách danh chính ngôn thuận và trao nhiều ưu đãi cho họ thì ngược lại KTTN cũng phải sử dụng hiệu quả các ưu đãi để phát triển và đóng góp cho nền kinh tế quốc dân nên Nhà nước sẽ phải ban hành hành lang pháp lý minh tường và rõ ràng để KTTN phải có nghĩa vụ thượng tôn pháp luật, nghĩa vụ này tôi nghĩ nó chính là điều kiện tiên quyết để KTTN được hưởng các ưu đãi theo tinh thần của Nghị quyết giống như các chủ thể pháp luật khác mà thôi.
Chúng ta nên nhớ rằng các thực thể cấu thành nên khu vực KTTN chính là các doanh nghiệp dân doanh. Dù pháp luật thực định chưa có một khái niệm cụ thể nào về nó, nhưng thực tế tại Việt Nam các doanh nghiệp này hay được gắn với cái tên “doanh nghiệp nhỏ và vừa” hoặc “doanh nghiệp siêu nhỏ”, tức nguồn vốn, nhân lực và doanh thu có quy mô nhỏ. Thực trạng mô hình quản trị doanh nghiệp dân doanh chủ yếu mang tính “gia đình trị” và kinh doanh mang tính hơi hướng kiểu bột phát theo “thương vụ”, triết lý kinh doanh theo cảm tính bằng “niềm tin và hy vọng”. Không ít các chủ doanh nghiệp còn coi nhẹ tính tuân thủ pháp luật bởi tư duy cố hữu cậy nhờ quan hệ đã ăn sâu vào não bộ. Không ít chủ doanh nghiệp khi phải đối mặt với cơ quan điều tra thì mới nhận ra được cái sai của mình thì mọi thứ đã trở nên quá muộn.
Các doanh nhân thuộc khu vực KKTN nên nhận thức rằng, tinh thần của các Nghị quyết trên có tạo điều kiện thuận lợi như thế nào đi chăng nữa thì đó mới chỉ là điều kiện cần, còn điều kiện đủ để mang đến sự thành công nó nằm ở chính nỗ lực nội tại của mình. Thực tế đã minh chứng rằng, bất kỳ chủ thể pháp luật nào khi nhận các nguồn ưu đãi từ Nhà nước mà sử dụng không hiểu quả, không đúng mục đích do lỗi chủ quan của mình thì cái giá phải trả là rất đắt, do đó, đừng nên có tư duy cho rằng sự ưu đãi này của Nhà nước giống như nguồn vốn ODA không hoàn lại hoặc quà cho không, biếu không.
Một điều đáng bàn nữa là nghĩa vụ với ngân sách Nhà nước luôn cần được ưu tiên hoàn thành hàng đầu. Bởi khi Đảng, Nhà nước đã coi KTTN như một động lực quan trọng nhất của nền kinh tế quốc gia thì đồng nghĩa với việc KTTN cũng sẽ phải là những chủ thể đóng góp nhiều nhất cho ngân khố quốc gia để Nhà nước duy trì sự hoạt động của bộ máy cũng như để tái đầu tư vào cơ sở hạ tầng, y tế, giáo dục, khoa học – công nghệ cho công cuộc phát triển kinh tế – xã hội như chiến lược đã đề ra. Tôi đảm bảo rằng việc bất cứ chủ thể pháp luật nào không hoàn thành nghĩa vụ với ngân sách Nhà nước cũng phải chịu chung một chế tài thích đáng dù VPQPPL có sửa đổi, bổ sung theo hướng nào đi nữa. Ngoài ra, việc không hoàn thành nghĩa vụ với ngân sách nhà nước còn tạo ra các hệ lụy xấu cho doanh nghiệp về lâu về dài như mất uy tín với đối tác làm ăn, không tham gia được các gói thầu, không gia hạn được các dự án..vv.
Cần phải cắt nghĩa rằng, quan hệ dân sự – kinh tế là một phạm trù rất rộng và thường nó được phát sinh từ và có quan hệ mật thiết đến trật tự quản lý kinh tế của Nhà nước. Quan điểm không hình sự hóa quan hệ dân sự – kinh tế chỉ có thể được hiểu rằng các quan hệ đó là những quan hệ có tính tranh chấp “cục bộ” giữa các chủ thể “bằng vai phải lứa với nhau” như vi phạm các nghĩa vụ với nhau, bất tín với nhau chứ không hề dính dáng đến trật tự quản lý kinh tế do Nhà nước – một chủ thể pháp luật đặc biệt nắm giữ để điều tiết và bình ổn trật tự về địa chính trị, kinh tế và xã hội. Thước đo để xác định nó là một quan hệ dân sự – kinh tế thuần túy hay không còn phải xác định xem nó có mang tính nguy hiểm cho xã hội không và có hội đủ dấu hiệu cấu thành tội phạm được quy định trong Bộ luật hình sự hay không?.
Điều này cần phải được minh bạch hóa trong các VBQPPL và trải qua quá trình thực thi trên thực tế mới có thể nhìn nhận chính xác được, bởi đôi khi mong muốn, kỳ vọng của Đảng, Nhà nước là vậy nhưng liệu nhiều doanh nghiệp thuộc khu vực KTTN có nỗ lực lột xác để đi đúng hướng hay không là vấn đề cần động não. Tôi cho rằng Nhà nước luôn quản lý xã hội bằng pháp luật nên luôn có nhiều giải pháp để điều chỉnh tùy vào tình hình thực thi trên thực tế. Do đó, KTTN cần phải nỗ lực thể hiện tính chính danh của mình chứ không nên chỉ trông chờ hay ỉ lại vào sự tháo gỡ của nhà nước.
Tóm lại, thiết nghĩ để tạo động lực cho KTTN phát triển và đi theo đúng quỹ đạo thì Nhà nước nên phổ biến kịp thời về các nghĩa vụ, các điều kiện tiên quyết mà các doanh nghiệp thuộc khu vực KTTN phải tuân thủ để họ có cái nhìn đúng và đủ về Nghị quyết 68 và Nghị quyết 198, tránh việc hiểu một chiều khi chỉ thấy các thuận lợi mà không nhận thức ra cả các thách thức mà mình cần phải nỗ lực vượt qua.
Phan Khắc Nghiêm Luật sư điều hành Công ty Luật TNHH NPK Quốc tế
Có một người anh làm pháp chế ở Tập đoàn nọ nhân lúc trà dư tửu hậu có hỏi mình “theo chú pháp luật là gì?”. Dù trong cơn men say lâng lâng nhưng mình vẫn kịp nhận ra đây là câu hỏi có hàm ý mang tính va đập trên thực tiễn chứ không phải câu hỏi thuần túy mang hơi hướng lý luận hay học thuật.
Trở lại với cách hiểu thế nào là pháp luật theo lẽ thông thường và phổ biến nhất mà chủ thể nào trong xã hội cũng có thể nói một cách “trơn mồm” rằng Pháp luật được hiểu là hệ thống các quy tắc xử sự chung được đặt ra bởi nhà nước và mang tính bắt buộc thực hiện với mọi chủ thể trong xã hội. Theo đó thì đặc trưng cơ bản của Pháp luật ai cũng có thể hiểu nó được cấu thành từ hai thành tố chính, một là, hệ thống các quy tắc xử sự do Nhà nước ban hành hay thừa nhận và hai là, nó mang tính bắt buộc áp dụng với mọi chủ thể trong xã hội.
Về cơ bản, dù pháp luật thuộc hệ thống pháp luật nào trong hai hệ thống pháp luật phổ biến trên thế giới là Dân luật và Thông luật thì đặc trưng chính cũng được cấu thành từ hai thành tố nêu trên, do đó các chủ thể trong xã hội khi đã xác định tham gia vào “cuộc chơi” thì mặc nhiên phải tuân thủ luật lệ do Nhà nước đặt ra là điều khỏi phản bàn cãi. Nhưng có lẽ đó mới chỉ là điều kiện cần và mang tính lý thuyết được đặt trong trạng thái tĩnh, còn điều kiện đủ chỉ có thể đúc kết được thông qua việc áp dụng và thực thi pháp luật trên thực tế mà thôi, nên vấn đề cần đặt ra là tính thực thi pháp luật trong thực tiễn đã mang lại hiệu quả gì? Hệ thống các quy tắc xử sự chung đã thực sự làm cho các chủ thể trong xã hội tâm phục, khẩu phục chưa? Mọi chủ thể đều đã buộc phải thi hành chưa? Hay đâu đó vẫn còn nhiều chủ thể “ngồi xổm” một cách công khai và thách thức lên pháp luật?.
Sau một hồi ngồi tĩnh tặng và miên man suy tư về kiến thức cơ bản và đối chiếu với những trải nghiệm hành nghề hạn hẹp của mình, tôi phần nào hình dung ra ý câu hỏi mà người anh kia. Thiết nghĩ để đánh giá chất lượng công tác xây dựng pháp luật thì nhất thiết phải nhìn vào hiệu quả của việc thực hiện pháp luật. Thực hiện pháp luật là hoạt động có mục đích nhằm hiện thực hóa các quy định của pháp luật, làm cho chúng đi vào cuộc sống, trở thành những hành vi thực tế hợp pháp của các chủ thể pháp luật. Thực hiện pháp luật có bốn hình thức là Tuân thủ pháp luật; Thi hành pháp luật; Sử dụng pháp luật và Áp dụng pháp luật.
Tuân thủ pháp luật là việc chủ thể pháp luật kiểm soát và kiềm chế hành vi của mình, nhằm tránh vi phạm vào các quy định bị cấm theo pháp luật hiện hành. Hành vi của chủ thể được thể hiện ở dạng không hành động, dù cho có cơ hội để thực hiện chúng. Ví dụ như Điều 6 Luật quản lý thuế 2019 quy định các hành vi bị nghiêm cấm trong quản lý thuế, trong đó có hành vi thông đồng, móc nối bao che giữa người nộp thuế và công chức thuế, cơ quan quản lý thuế để chuyển giá, trốn thuế. Theo đó, có hai nhóm chủ thể pháp luật cần tuân thủ: Chủ thể thứ nhất là tổ chức, cá nhân nộp thuế (chấp hành nghĩa vụ thuế) và Chủ thể thứ hai là công chức thuế, cơ quan quản lý thuế tổ chức thi hành các quy định trong luật quản lý thuế. Hành vi bị nghiêm cấm nêu trên bắt buộc thi hành cho cả hai chủ thể, bởi hành vi chuyển giá, trốn thuế của người nộp thuế đạt được từ hành vi dung túng, tiếp tay và móc nối bao che của công chức thuế, cơ quan quản lý thuế. Hành vi không được hành động của cả hai chủ thể ở ví dụ này là không được thông đồng, móc nối bao che giữa người nộp thuế và công chức thuế, cơ quan quản lý thuế, nếu không sẽ không chỉ gây thiệt hại cho ngân sách Nhà nước mà còn làm tha hóa đạo đức nghề nghiệp và bổn phận phụng sự nhà nước của công chức thuế. Eleanor Roosevelt, chính khách Mỹ từng nói “Công lý không phải chỉ dành cho một phía, nó phải dành cho cả hai phía”. Điều đó cho thấy khi một quốc gia được coi là thành công hay không thì khâu đột phá đầu tiên phải là thể chế với thành tố chủ đạo là pháp luật phải được tuân thủ. Đâu đó còn sự tồn tại một chủ thể nào đó ngang nhiên “ngồi xổm” lên pháp luật thì không thể nói hệ thống pháp luật của quốc gia đó đủ uy quyền để bình ổn và tạo ra sự công bằng giữa các chủ thể pháp luật.
Thi hành pháp luật là việc chủ thể pháp luật bằng hành vi tích cực của mình thực hiện điều pháp luật yêu cầu. Hành vi thi hành pháp luật được thực hiện dưới dạng hành động. Nếu hành vi đặc trưng của tính tuân thủ pháp luật được thể hiện dưới dạng không hành động thì đặc trưng cơ bản của thi hành pháp luật lại ngược lại, tức hành vi đó phải được thực hiện dưới dạng hành động, không những vậy mà còn phải hành động một cách tích cực để đáp ứng yêu cầu của pháp luật. Tôi xin dẫn chứng tiếp một ví dụ quy định tại khoản 1 Điều 5 Luật quản lý thuế 2019 “Mọi tổ chức, hộ gia đình, hộ kinh doanh, cá nhân có nghĩa vụ nộp thuế theo quy định của luật”. Với bất kỳ quốc gia nào cũng vậy, thuế được coi là nguồn thu chính của ngân sách Nhà nước, giúp tài trợ cho các hoạt động thiết yếu như y tế, giáo dục, giao thông và quốc phòng. Không có thuế, Nhà nước sẽ không thể duy trì các dịch vụ công cộng hoặc đầu tư vào các dự án phát triển kinh tế – xã hội. Bên cạnh đó, thuế còn góp phần điều tiết thu nhập, giảm bất bình đẳng trong xã hội và hỗ trợ các chương trình an sinh xã hội. Tầm quan trọng của thuế đến nỗi người ta có cả những câu slogan kiểu như “nộp thuế là yêu nước”. Vậy để người nộp thuế tự nguyện nộp thuế thì Nhà nước khi ban hành các văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) về thuế phải có tính khả thi và có đủ các điều kiện bảo đảm được thực hiện trên thực tế chứ không chỉ là các khẩu hiệu hô hào. Cụ thể là sau khi được ban hành, các VBQPPL về thuế này phải thể hiện sự phù hợp với từng ngành nghề kinh doanh, từng đối tượng hàng hóa, dịch vụ chịu thuế và nhất là phải mềm dẻo xem xét đến yếu tố đặc thù vùng miền. Ngoài ra, còn phải tạo ra các cơ chế đồng nhất để tháo gỡ những khó khăn một cách kịp thời cho người nộp thuế, nhằm mang lại hiệu quả cao nhất về kinh tế, chính trị, xã hội, đạt được mục đích quản lý của Nhà nước.
Sử dụng pháp luật là việc chủ thể thực hiện cách thức xử sự mà pháp luật cho phép. Hành vi sử dụng pháp luật được thực hiện dưới dạng hành động hoặc không hành động. Ví dụ khoản 1 Điều 2 Luật Tố cáo 2018 quy định cá nhân có quyền tố cáo các hành vi vi phạm pháp luật của bất kỳ tổ chức, cá nhân nào gây thiệt hại hoặc đe dọa gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân. Nhưng Luật cũng nghiêm cấm việc cố ý tố cáo sai sự thật; cưỡng ép, lôi kéo, kích động, dụ dỗ, mua chuộc người khác tố cáo sai sự thật; sử dụng họ tên của người khác để tố cáo. Tuy nhiên, việc sử dụng pháp luật trong tố cáo sẽ hiệu quả hơn nếu Luật quy định người tố cáo có quyền mời luật sư tư vấn bảo vệ quyển và lợi ích hợp pháp cho mình trong quá trình giải quyết để việc tố cáo đi đúng hướng, tập trung lột tả được hành vi vi phạm pháp luật của tố chức, cá nhân để xử lý nghiêm minh theo quy định của pháp luật.
Áp dụng pháp luật là hình thức thục hiện pháp luật trong đó Nhà nước, thông qua cơ quan Nhà nước có thẩm quyền hoặc tổ chức xã hội được Nhà nước trao quyền, tổ chức cho các chủ thể thực hiện quyền hoặc nghĩa vụ do pháp luật quy định, thay đổi, đình chỉ, chấm dứt quan hệ pháp luật. Ví dụ Điều 39 Luật đầu tư 2020 quy định về thẩm quyền cấp, điều chỉnh, thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư. Tuy nhiên, trên thực tế không ít nhà đầu tư gặp rất nhiều khó khăn cho thủ tục này bởi những khó khăn, bất cập xảy ra ngay từ giai đoạn đầu, đơn cử như giai đoạn chuẩn bị hồ sơ bởi Bộ hồ sơ để chuẩn bị cho thủ tục này được quy định tại khoản 1 điều 33 Luật đầu tư năm 2020, theo đó hồ sơ bao gồm khá nhiều loại giấy tờ và để hoàn chỉnh đống giấy tờ này đã là một khó khăn không hề nhỏ, đôi khi chỉ cần một loại giấy tờ có vấn đề, hồ sơ của chủ đầu tư sẽ bị trả về và lúc này thời gian 15 ngày có thể kéo dài không định trước…
Việc khái quát qua bốn hình thức thực hiện pháp luật kèm theo các ví dụ tham vấn trên để thấy việc hiện thực hóa các quy định của pháp luật đã được thực thi trên thực tế và mang lại hiệu quả chưa?. Ngoài ra, cơ chế vận hành để việc thực thi đồng thời các hình thức thực hiện pháp luật để có thời gian kiểm chứng cho chúng ta biết chất lượng trong công tác xây dựng các VBQPPPL để kịp thời điều chỉnh. Bên cạnh đó, việc bảo đảm tính khả thi của Hiến pháp và Luật đóng vai trò rất quan trọng bởi nó sẽ ảnh hưởng đến tính khả thi của các loại VBQPPL khác trong hệ thống pháp luật. Bởi vậy, để đánh giá tính khả thi không thể chỉ dựa trên một VBQPPL đơn lẻ mà cần đánh giá một cách hệ thống, gắn kết trong hệ thống pháp luật. Để tính khả thi được phát huy không chỉ thỏa mãn những tiêu chí nêu trên mà phải kể đến các mối quan hệ với tính hợp pháp, thống nhất, ổn định và công khai, minh bạch của pháp luật đối với tất cả các chủ thể pháp luật. Mạn đàm đến đây, tôi lại nhớ đến John Rawls – một triết gia đạo đức và chính trị Mỹ, ông coi công lý như là công bằng (justice as fairness), là niềm tin của pháp luật, là hạt nhân của đạo đức và là điều kiện tiên quyết của xã hội công dân… Do vậy, theo ông, “trong một xã hội công bằng thì sự bình đẳng về các quyền công dân và các quyền tự do đối với tất cả mọi người là không thể thay đổi; những quyền được công lý đảm bảo thì không thể đem ra mặc cả về chính trị hay những tính toán về lợi ích xã hội”. Có lẽ đúng, tính thượng tôn của pháp luật không phải là một thứ để người ta mang ra bằng cả và nó cũng không có sứ mệnh để phục vụ cho các toan tính chính trị nhất thời của một ai đó, bởi như nhà kinh tế người Pháp, Jean – Baptiste Say nói “chỗ kết thúc của pháp luật là nơi bắt đầu của chuyên chế:.
Với cá nhân tôi, có lẽ sự lan man trên đã phần nào “chạm” được vào câu hỏi của người anh nọ trong lúc trà dư tửu hậu.
Ngày Tết thì nên ăn mỗi thứ một chút chứ không chỉ mỗi món mình thích’, nghe bố nhắc nhở cháu như vậy, các anh tôi kịch liệt phản đối.
Trong bữa cơm Tết ở một vùng quê, sau khi nâng ly rượu nồng chúc nhau sức khỏe, mấy bố con tôi nói chuyện vui về các chủ đề ngày đầu năm. Trong câu chuyện, bố tôi có đề cập đến các món ăn mang hương vị ngày Tết và nhắc “yêu” các cháu rằng: “Thưởng thức các món ăn ngày Tết thì nên ăn mỗi thứ một chút, chứ không chỉ tập trung một món mà mình thích”.
Tôi hiểu hàm ý của ông là muốn các cháu hiểu rằng trong mỗi món ăn ngày Tết đều chứa đựng nguồn gốc và ý nghĩa của nó. Ví như món bánh chưng thì phải đi với dưa hành, vì xét về mặt dinh dưỡng, bánh chưng có đầy đủ bốn nhóm thực phẩm, nguyên liệu bao gồm: gạo nếp, đỗ xanh, thịt mỡ lợn và hạt tiêu… Mặt khác, bánh chưng được làm từ gạo nếp, khó tiêu, chính vì vậy, khi ăn với dưa hành sẽ kích thích tiêu hóa, giúp cho chúng ta không bị đầy bụng.
Còn với tôi, trong tâm thức người Việt, bánh chưng có hình vuông, tượng trưng cho đất, biểu trưng của nền văn minh lúa nước, sản phẩm của trồng trọt và chăn nuôi. Bên ngoài bánh là chiếc lá dong dùng để gói, bên trong là các nguyên liệu từ sản phẩm được làm ra từ quá trình trồng trọt, chăn nuôi của người nông dân. Đây là thành quả lao động của con người, được hòa quyện một cách tinh tế, hài hòa trong chiếc bánh chưng được cô đọng trong câu ca dao: “Thịt mỡ, dưa hành, câu đối đỏ. Cây nêu, tràng pháo, bánh chưng xanh”.
Nghe bố tôi nói vậy, các anh tôi có phần cho rằng bố hơi khắt khe với các cháu, bởi giờ mọi thứ đã khác xưa nên thích gì thì ăn nấy. Còn với tôi, nếu là bữa cơm ngày thường thì cũng không có gì đáng bàn lắm, nhưng đây lại là bữa cơm ngày Tết, bữa cơm của sự đoàn viên, là nơi giao thoa giữa các thế hệ sống ở những thời điểm khác nhau, văn hóa vùng miền khác nhau, nên nó không thuần túy chỉ là bữa cơm, mà trong đó nó ẩn chứa cả sự giáo dục và sự lan tỏa phong tục cũng như tập quán ẩm thực vùng miền.
Bắt đầu từ chủ đề trên, tôi thấy câu chuyện đã được đẩy đi xa hơn, một bên là bố tôi năm nay đã gần 80 tuổi, bên kia là các anh tôi – những người được “va chạm” ẩm thực của các vùng miền nhiều qua các bữa ăn tại nhà hàng, quán xá trong các chuyến công tác hay đi du lịch. Tôi hiểu ở tuổi của bố, ông sẽ luôn bảo vệ quan điểm nhất quán rằng ăn ở đâu cũng không ngon bằng ở nhà nấu, còn các anh tôi có vẻ phản đối kịch kiệt khi cho rằng nhà hàng thì họ phải nấu ngon hơn là điều không phải bàn cãi vì có nơi bếp trưởng hưởng mức lương lên đến hàng ngàn đôla mỗi tháng.
Thực ra, tôi thấy quan điểm của cả hai thế hệ đều không sai, nhưng tiếc rằng các anh tôi lại không hiểu hết ý bố nói trong bối cảnh bữa cơm ngày Tết ở quê. Ý của bố là nói đến tâm thức ăn uống của người Việt ngày Tết, còn các anh ít nhiều đã bị cuộc sống công nghiệp hóa thổi bay các tiềm thức và hoài niệm về vùng quê đã sinh ra mình khi cứ thấy gì tiện ích thì coi đó là ngon, bổ. Thế là hai thế hệ đã không tìm được điểm chung trong bữa cơm đoàn viên.
Đến khi xới cơm, thấy nồi đầy, bố nói: “Bố nấu thêm một bò gạo vì sợ các cháu đông, thôi đầu xuân thừa còn hơn thiếu, cho cả năm may mắn”. Tôi thấy một trong các anh mình cười ồ lên rằng: “Sao ông bà còn lo cái đó vì giờ có ai ăn nhiều cơm đâu?”. Tôi không nói gì, lòng lặng đi vì hiểu ý của bố là mong sao năm mới con cháu no đủ, nhưng các anh – những người đã ở tuổi trung niên, lại là dân văn phòng, ít vận động, nên không khỏi tránh căn bệnh của thời đại như tiểu đường, mỡ máu lại tránh ăn nhiều cơm vì trong đó chứa nhiều tinh bột gây tăng glucose, cholesterol, triglycerid… trong máu.
Khi bữa cơm kết thúc, tôi đứng dậy, không thể hiểu nổi là tại sao đã ở tuổi 50, ăn bao nhiêu cái Tết ở nơi quê nhà kể từ khi thoát ly, mà sao bữa cơm mùng Hai Tết năm nay lại khó lý giải đến vậy? Phải chăng đây là “điểm nghẽn” trong sự giao thoa giữa truyền thống và hiện đại; giữa các thế hệ người Việt trong công cuộc phát triển kinh tế – xã hội; giữa một bên là ông bà, bố mẹ – những người được sinh ra và lớn lên gắn liền với các phong tục tập quán làng quê, còn bên kia là thế hệ như chúng tôi và con cái chúng tôi – những người được sinh ra hoặc không được sinh ra từ quê hương nhưng lại có mối quan hệ “máu mủ” với quê hương?
Thiết nghĩ, trong công cuộc phát triển kinh tế – xã hội vươn mình vào kỷ nguyên mới thì sự nghiệp phát triển văn hóa phải luôn được quan tâm. Trong đó, chấn hưng văn hóa là một trong những nhiệm vụ quan trọng, nhằm khơi dậy, kế thừa các truyền thống tốt đẹp của ông cha ta tạo động lực cho khát vọng phát triển đất nước, phát huy mạnh mẽ giá trị văn hóa. Vì suy cho cùng nguồn lực con người vẫn luôn giữ vai trò quan trọng hàng đầu. Mà khoảng 90% nguồn lực đó có nguồn gốc từ các vùng quê trên mọi miền của đất nước.
Luật sư Phan Khắc Nghiêm – Công ty Luật TNHH NPK Quốc tế
Ai đó nói vui rằng nếu kinh doanh mà không có vay mượn hay biết chiếm dụng vốn hợp lệ thì người ta gọi là “Lều doanh nghiệp” chứ không phải doanh nghiệp. Nghĩ sâu sa ra có thể đúng là như vậy, bởi mục đích của kinh doanh chính là sinh lời mà mức lời lãi luôn tỷ thuận với mức độ rủi ro. Trong kinh doanh thường chả ai có đủ vốn tự có để tự thực hiện một phương án kinh doanh cả hoặc có đủ thì người ta cũng thường không bao giờ rút hết “hầu bao” để tất toán cho một thương vụ cụ thể nào đó vì sự rủi ro có thể dẫn đến nguy cơ mất cả vốn lẫn lãi.
Chính vì tính rủi ro trong kinh doanh dẫn việc bên này luôn có “bài vở” với bên kia và ngược lại, trừ các giao dịch “ẩn” giữa các công ty me – con hoặc giữa các đối tác coi nhau như tình bằng hữu, bởi suy cho cùng các giao dịch này thực chất không phải là một giao dịch kinh doanh cho lắm.
Yếu tố quản trị rủi ro luôn được đề cao trong kinh doanh là vậy. Nếu doanh nghiệp quản trị tốt sẽ tránh được sự bài vở, sự chây ì của đối tác. Nhưng quản trị rủi ro nó là một thuật ngữ rộng, do đó nó còn tùy thuộc vào nhận thức và văn hóa kinh doanh của mỗi doanh nghiệp. Người xưa có câu ” Gió tầng nào gặp mây tầng đó” có vẻ rất phù hợp với sự tương đồng về văn hóa kinh doanh. Nếu các đối tác có cùng “level” văn hóa kinh doanh, cùng coi trọng chữ tín cộng thêm việc quản trị dòng tiền tốt thì luôn tạo ra các giao dịch win-win với nhau, còn nếu lêch pha ắt sẽ dẫn đến việc chây ì thanh toán và dẫn đến việc thường mất bình tĩnh để đe dọa nhau bằng quyền lực của các mối quan hệ hay sẵn sàng dùng “băng này, nhóm nọ” để uy hiếp nhau. Thâm chí, với sự phát triển như vũ bão của thời đại công nghệ thông tin như hiện nay, người ta sẵn sàng lùa nhau lên không gian mạng để để triệt hạ nhau bằng mọi giá mà không hề nhận thức được rằng các hành vi đó có thể đã cấu thành một tội nào đó được quy định trong Bộ luật hình sự.
Nguyên do xuất hiện các chiêu đòi nợ như vậy thì không thể không nhắc đến sự bât cập của pháp luật cộng với việc quản lý của các cơ quan hữu quan đối với việc đăng ký vốn, tài sản của doanh nghiệp mang nặng tính hình thức, rồi phải kể đến các kết luận thanh kiểm tra thuế, chứng thư định giá tài sản, báo cáo kiểm toán ….. được làm theo kiểu“đơn đặt hàng” nên nếu sử dụng phương thức khởi kiện ra tòa án mà thắng kiện thì kết quả đôi khi cũng thu được vẻn vẹn là vài tờ giấy A4 chứ chẳng thực thi được trên thực tế vì doanh nghiệp chẳng có gì để cơ quan thi hành án dân sự xác minh thi hành án. Doanh nghiệp nào cay cú hơn có thể làm đơn tố cáo, nhưng với xu hướng hạn chế hình sự hóa các quan hệ dân sự, kinh doanh thương mại như hiện nay thì cũng không có cửa, hy hữu lắm vụ nào có dấu hiệu hình sự và bị khởi tố, thi hành án phạt tù thì họ cũng chẳng còn “tha thiết” gì để trả nợ nữa.
Vậy quản trị phòng ngừa rủi ro là gì? Theo các nhà kinh tế học thì đại ý nó là việc xác định, phân tích, ngăn chặn các rủi ro không mong muốn nhằm giảm thiểu tác động tiêu cực của chúng và tăng khả năng tận dụng cơ hội. Nói cách khác, quản trị rủi ro là một hệ thống xử lý rủi ro trước khi chúng trở thành tác hại trực tiếp ảnh hưởng đến doanh nghiệp. Còn tôi chỉ muốn mượn câu chuyện người lái buôn lợn tết năm nao khi ông ta mua bằng cách cân toàn bộ con lợn khi còn sống (thịt lợn hơi), chậm chí mua vo không cần cân chứ không mua theo khối lượng sau khi đã giết mổ (cân móc hàm). Để mua được lợn hơi, người lái buôn lợn phải có con mắt tinh đời để quan sát xem thói quen của người chủ hay cho lợn ăn gì, nhận dạng giống lợn, vệ sinh chuồng trại ra sao….và thậm chí là cả tính cách của người chủ theo kiểu như với chủ thì “nhìn mặt mà bắt hình dong”, còn với lợn thì “con lợn có béo thì lòng mới ngon” để quyết định việc mua hay không.
Cách mà người lái buôn lợn chọn mua lợn hơi chính là bằng hành vi quan sát và đặt câu hỏi để thu thâp thông tin rồi mới đưa ra quyết định nên thường để mua được lợn hơi mà không sợ rủi ro thì chiến lược của người lái buôn đó phải như thế nào chắc chúng ta hiểu. Từ câu chuyện người lái buôn lợn hơi, chúng ta có thể suy ra rằng quản trị rủi ro của doanh nghiệp hiểu theo cách dân dã cũng ná ná là vậy. Khi khách quan đánh giá đối tác, hàng hóa, dịch vụ để quyết định một thương vụ thì đừng bao giờ bỏ qua khâu thẩm định bằng lý trí, bởi chỉ người có lý trí mới nên tham gia vào việc kinh doanh, tránh để sự cả nể, cảm tính len lói vào nếu không muốn chuốc lấy các rủi ro đang ngự trị phía trước.
Quản trị phòng ngừa rủi ro rất quan trọng là vậy, nhưng một khi đã không thực thi nó mà để công nợ xảy ra một cách mất kiểm soát thì cũng không nên mất bình tĩnh để đòi bằng mọi giá, bởi nếu không lại có thể xuất hiện thêm mối rủi ro vào vòng lao lý không đáng có. Nhất là vào thời điểm tết nguyên đán cận kề, cũng là thời điểm mà các doanh nghiệp đã tổng kết hoạt động sản xuất kinh doanh nên kết quả lỗ hay lãi, công nợ đã thu hồi được hay chưa thì cơ bản cũng đã được định hình rõ. Nếu ai đó chưa trả được nợ tức không còn nguồn hoặc do chưa thu hồi được công nợ, chứ ít doanh nghiệp nào có mà không phân bổ bớt để tạo đà cho mối làm ăn trong năm mới, trừ một số thuộc loại chây ì có tiếng và chuyên nghiệp thì không bàn làm gì.
Ngoài ra, việc thu hồi công nợ không đúng cách sẽ tạo ra sự phản cảm, làm mất hình ảnh, thương hiệu của chính doanh nghiệp mình, đó chính là thứ “lợi bất cập hại” cô lập chính mình trong một môi trường kinh doanh lành mạnh, bình đẳng, các bên đều có lợi trên tinh thần thượng tôn pháp luật.
Luật sư Phan Khắc Nghiêm – Công ty luật TNHH NPK Quốc tế
Bài viết tập trung làm rõ bản chất của Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản và xác định mối tương quan của nó với Thuế tài nguyên để phần nào khắc họa nên một nét tư duy mới trong việc xây dựng và ban hành Luật Địa chất và Khoáng sản.
Dự thảo Luật Địa chất và Khoáng sản đã được Quốc hội đưa ra thảo luận tại kỳ họp thứ 7 vừa qua và theo dự kiến Quốc hội sẽ tiếp tục thảo luận và thông qua tại kỳ họp thứ 8.
Trong hàng chục nhóm vấn đề được đưa ra thảo luận trong suốt thời gian qua, thì các vấn đề nổi cộm được nhiều người quan tâm và cho ý kiến là (i) thẩm quyền quy hoạch khoáng sản; (ii) phân loại khoáng sản để quản lý theo từng nhóm; (iii) đấu giá quyền khai thác khoáng sản; (iv) xác định trữ lượng khoáng sản để tính tiền cấp quyền khai thác khoáng sản; (v) Cấp phép khai thác khoáng sản; (vi) mối quan hệ giữa tiền cấp quyền khai thác khoáng sản với thuế tài nguyên và (vii) sử dụng quyền khai thác khoáng sản làm tài sản thế chấp.
Nguồn gốc và bản chất của Tiền bản quyền khai thác khoáng sản
Nhiều học giả phương tây cho rằng, thuật ngữ Tiền bản quyền khai thác hay còn gọi là Tiền cấp quyền khai thác (Royalty) có nguồn gốc từ hệ thống luật Anh (Common Law) và các khái niệm về quyền sở hữu này đã đóng một vai trò trong việc hình thành hệ thống pháp luật của Hoa Kỳ.
Đến năm 1829, thuật ngữ “Royalty” có nghĩa cụ thể là quyền do chủ đất nắm giữ theo hợp đồng thuê để đổi lấy đặc quyền khai thác mỏ. Theo đó, các nhà kinh tế học biện minh rằng bản chất của tiền bản quyền khai thác khoáng sản là phần chia sẻ của chủ sở hữu đối với lợi nhuận chênh lệch từ một số mỏ nhất định do có năng suất cao hơn (Tô kinh tế – Economic Rent) hoặc là khoản thanh toán cho chủ sở hữu đối với khoáng sản đã khai thác (chi phí sử dụng – User Cost)(1).
Hiệp hội khai khoáng quốc gia Hoa Kỳ (NMA) cho rằng “Tiền bản quyền là khoản phí do chính quyền địa phương, tiểu bang hoặc liên bang áp dụng đối với lượng khoáng sản được khai thác tại một mỏ hoặc doanh thu hoặc lợi nhuận do khoáng sản được bán ra từ một mỏ tạo ra (2)
Đạo luật về Tiền bản quyền khai thác khoáng sản 1982 của Tây Úc quy định Các công ty khai khoáng phải trả tiền để khai thác các nguồn tài nguyên không tái tạo. Khoản thanh toán này được gọi là tiền bản quyền và được thực hiện theo quy định của đạo luật (3).
Ngoài ra, tác giả cũng đã tra cứu thêm thông tin từ hàng chục quốc gia có nền khai khoáng phát triển (Hoa Kỳ, Canada, Tây Úc, New Zealand, Mexico, Ấn Độ, Indonesia, Mông Cổ, Trung Quốc, Philippines, Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Peru, Colombia, Botswana, Ghana…) thì hầu như tất cả trong số họ đều có quy định về tiền bản quyền khai thác khoáng sản cụ thể (một số quốc gia gọi là thuế khai thác khoáng sản) được xác định dựa trên sản lượng và doanh thu thực tế thu được của doanh nghiệp và có quy định về thu Thuế thu nhập doanh nghiệp (CIT). “Cơ chế thu phí hỗn hợp” này diễn ra ở hầu hết các quốc gia. Điều đáng bàn là không có quốc gia nào trong các quốc gia trên có quy định về khoản chi phí cho “quyền khai thác” dựa trên giá trị ước tính của một mỏ khoáng sản, được trả trước khi được phép cấp phép khai thác.
Một số quốc gia yêu cầu (hoặc cho phép) chính phủ sở hữu vốn chủ sở hữu và lợi nhuận của một mỏ, có thể được mặc định sở hữu hoặc thông qua mua cổ phần của doanh nghiệp.
Từ khảo sát cho thấy, nhiều quốc gia trên thế giới có quy định về tiền cấp quyền khai thác khoáng sản nhưng được xác định dựa trên sản lượng và doanh thu thực tế thu được của doanh nghiệp chứ không dựa trên trữ lượng khoáng sản được cấp phép khai thác như Luật Khoáng sản 2010 của Việt Nam quy định. Điều đáng bàn hơn nữa là tiền bản quyền khai thác của các quốc gia trên có sự tương đồng với thuế tài nguyên đang được áp dụng tại Việt Nam.
Những bất cập của quy định về tiền cấp quyền khai thác khoáng sản trong Luật Khoáng sản 2010
Luật Khoáng sản 2010 chưa giải thích thế nào là Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản, mà Nghị định 67/2019/NĐ-CP của Chính phủ (Nghị định 67) mới chỉ quy định về phương pháp tính, mức thu tiền cấp quyền khai thác khoáng sản. Theo đó, tiền cấp quyền khai thác khoáng sản được tính dựa trên trữ lượng khoáng sản được cấp phép khai thác, mà trong đó số tiền nộp lần đầu lên đến 30% tổng số tiền chia cho nửa thời hạn khai thác (điểm a, khoản 2, Điều 9 Nghị định 67).
Với quy định trên cho thấy việc tổ chức, cá nhân khai thác khoáng sản phải nộp trước một khoản tiền rất lớn mà về bản chất họ còn chưa hiểu nó là khoản tiền gì đã cho thấy công tác xây dựng chính sách và pháp luật về khoáng sản phần nào còn hạn chế dẫn đến việc các tổ chức, cá nhân khai thác khoáng sản gặp rất nhiều khó khăn trong việc hoàn thành nghĩa vụ nộp tiền cấp quyền khai thác khoáng sản, bởi trong khi nhiều tổ chức, cá nhân đang trong quá trình triển khai dự án đầu tư khai thác khoáng sản còn gặp nhiều khó khăn trong việc thỏa thuận, giải phóng mặt bằng, đầu tư xây dựng mỏ, đầu tư dây chuyền thiết bị công nghệ… để đưa mỏ vào khai thác nhưng đã phải nộp một khoản tiền cấp quyền khai thác khoáng sản lớn cho toàn bộ trữ lượng được cấp phép khai thác là quá bất cập, gây muôn vàn khó khăn cho các doanh nghiệp khai thác.
Ngoài ra, với phương pháp xác định, phương thức thu, quyết toán tiền cấp quyền khai thác khoáng theo quy định của Luật Khoáng sản 2010 và Nghị định 67 làm ảnh hưởng đến tiến độ giải quyết các thủ tục hành chính cũng như tăng chi phí, nguồn nhân lực cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi phải điều chỉnh tiền cấp quyền khai thác khoáng sản khi có sự thay đổi về giá tính thuế tài nguyên do Ủy ban nhân dân tỉnh ban hành cho kỳ nộp tiếp theo.
Không những vậy với quy định về tiền cấp quyền khai thác khoáng sản theo trữ lượng sẽ bị ảnh hưởng bởi các yếu tố liên quan tới trữ lượng địa chất, trữ lượng không được khai thác, hoặc trong quá trình khai thác không thể khai thác hết; hoặc trường hợp vì lý do khách quan chưa thể đưa mỏ vào khai thác.
Với phương pháp xác định, phương thức thu, quyết toán tiền cấp quyền khai thác khoáng như vậy còn gây ra nhiều khó khăn cho vấn đề xử lý thuế thu nhập doanh nghiệp đối với tiền cấp quyền khai thác khoáng sản khi doanh nghiệp phải nộp bổ sung. Cụ thể, tại Khoản 2, Điều 4, Thông tư số 96/2015/TT-BTC ngày 22/6/2015 của Bộ Tài chính quy định: “Các khoản chi không được trừ khi xác định thu nhập chịu thuế bao gồm: …2.34. Số tiền cấp quyền khai thác khoáng sản vượt mức thực tế phát sinh của năm.
Trường hợp nộp một lần, mức thực tế phát sinh của năm được xác định trên cơ sở tổng số tiền cấp quyền khai thác khoáng sản phân bổ cho số năm khai thác còn lại. Trường hợp nộp hàng năm, mức thực tế phát sinh là số tiền cấp quyền khai thác khoáng sản của năm mà doanh nghiệp đã nộp Ngân sách Nhà nước”.
Theo quy định trên, trường hợp tiền cấp quyền khai thác khoáng sản nộp hàng năm, thì tiền cấp quyền khai thác khoáng sản được trừ khi xác định thuế thu nhập doanh nghiệp trong năm là số tiền cấp quyền khai thác khoáng sản mà doanh nghiệp thực nộp NSNN.
Giả dụ nếu tiền cấp quyền khai thác khoáng sản thu bổ sung từ năm 2019 đến năm 2022 là 100 tỉ đồng, nếu phân bổ hết ngay trong năm 2023 sẽ làm ảnh hưởng rất lớn đến kết quả hoạt động SXKD cũng như nghĩa vụ nộp NSNN năm 2023 của doanh nghiệp.
Tại Khoản 4, Điều 12, Nghị định số 67 quy định về phương pháp tính, mức thu tiền cấp quyền khai thác khoáng sản: “4. Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản tính vào chi phí được trừ khi xác định thu nhập chịu thuế thu nhập doanh nghiệp xác định bằng tổng số tiền cấp quyền khai thác khoáng sản phải nộp phân bổ cho số năm khai thác. Điều kiện xác định khoản chi được trừ thực hiện theo quy định của Luật thuế thu nhập doanh nghiệp”.
Theo quy định trên thì tiền cấp quyền khai thác khoáng sản được tính vào chi phí được trừ khi xác định thuế thu nhập doanh nghiệp, tiền cấp quyền khai thác khoáng sản tính vào chi phí được trừ hàng năm được xác định bằng tổng số tiền cấp quyền khai thác khoáng sản phải nộp NSNN phân bổ cho số năm khai thác theo giấy phép khai thác khoáng sản. Sự bất cập này trong thực tế dẫn đến nhiều cơ quan thuế địa phương phải tham mưu, đề xuất cho Tổng cục thuế để có hướng dẫn doanh nghiệp giải quyết tình thế mà không có một giải pháp tổng thể thống nhất cho các doanh nghiệp khai thác.
Những tín hiệu tích cực về thay đổi cách tính tiền cấp quyền khai thác khoáng sản trong Dự thảo Luật Địa chất và Khoáng sản
Nghị quyết 10-NQ/TW của Bộ Chính trị về định hướng chiến lược địa chất, khoáng sản và công nghiệp khai khoáng đến năm 2030, tầm nhìn đến năm 2040 đề cập đến việc hoàn thiện hệ thống pháp luật, cơ chế, chính sách về địa chất, khoáng sản và công nghiệp khai khoáng sau khi tổng kết, đánh giá đầy đủ việc thực hiện Luật Khoáng sản 2010 để sửa đổi, bổ sung nhằm khắc phục các bất cập.
Ngoài ra, qua việc nghiên cứu dự thảo luật, chúng tôi nhận thấy Ban soạn thảo khi xây dựng dự thảo luật đã có quá trình khảo sát và tham vấn quy định về tiền bản quyền khai thác mỏ của nhiều quốc gia có nền khai khoáng phát triển trên thế giới một cách rất khách quan nên đã kịp thời, bổ sung nhiều bất cập tồn tại tại Luật Khoáng sản 2010. Cụ thể, khoản 26, Điều 2 Dự thảo luật đã có khái niệm Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản là khoản tiền tổ chức, cá nhân khai thác khoáng sản phải trả cho Nhà nước để được thực hiện quyền khai thác, thu hồi khoáng sản.
3-1729762327.jpg Dự thảo Luật Địa chất và Khoáng sản được thông qua và có hiệu lực thi hành kì vọng sẽ giúp địa phương nâng cao hiệu quả quản lý khoáng sản, phục vụ các công trình, dự án trọng điểm
Điểm đột phá về cách tính tiền cấp quyền khai thác khoáng sản được tính theo trữ lượng khoáng sản được cấp phép khai thác được quy định tại Luật Khoáng sản 2010 được sửa đổi thành “Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản được thu theo năm và quyết toán theo sản lượng khai thác thực tế”. Với quy định này, Dự thảo Luật đã giải quyết được một phần bất cập trong thực tế liên quan đến Phương pháp xác định, phương thức thu, quyết toán tiền cấp quyền khai thác khoáng sản. Quy định này sẽ tháo gỡ những bất cập, vướng mắc về tiền cấp quyền khai thác khoáng sản khi thực hiện theo Luật Khoáng sản năm 2010 về thu tiền cấp quyền theo toàn bộ trữ lượng được cấp phép khai thác trong khi nhiều doanh nghiệp trong quá trình triển khai dự án đầu tư khai thác khoáng sản gặp nhiều khó khăn trong việc thỏa thuận, giải phóng mặt bằng để đưa mỏ khai thác nhưng vẫn phải nộp tiền cấp quyền khai thác khoáng sản. Quy định tiền cấp quyền khai thác khoáng sản được thu theo năm và quyết toán theo sản lượng khai thác thực tế hàng năm sẽ giải quyết những khó khăn, vướng mắc nêu trên, tiền cấp quyền khai thác khoáng sản sẽ không bị ảnh hưởng bởi các yếu tố liên quan tới trữ lượng địa chất, trữ lượng không được khai thác, hoặc trong quá trình khai thác không thể khai thác hết hoặc trường hợp vì lý do khách quan chưa thể đưa mỏ vào khai thác.
Tuy nhiên, bên cạnh những mặt tích cực, tác giả cho rằng việc tính, phê duyệt và quyết toán tiền cấp quyền cũng ảnh hưởng đến tiến độ giải quyết các thủ tục hành chính cũng như tăng chi phí, nguồn nhân lực. Ngoài ra, đối với việc quyết toán theo sản lượng khoáng sản khai thác để thu tiền cấp quyền khai thác khoáng sản có cách tính tương đồng với thu thuế tài nguyên bởi:
(i) Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản cũng là khoản thu thuộc ngân sách nhà nước do cơ quan thuế quản lý (điểm d, khoản 1, Điều 3 Luật quản lý thuế);
(ii) Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản là khoản tiền tổ chức, cá nhân khai thác khoáng sản phải trả cho Nhà nước để được thực hiện quyền khai thác, thu hồi khoáng sản (khoản 26, Điều 2 Dự thảo Luật);
(iii) Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản không phải là một loại phí, lệ phí và được điều chỉnh chủ yếu bởi các văn bản có giá trị pháp lý cao là luật, nghị định, thông tư;
(iv) Giá tính tiền cấp quyền khai thác khoáng sản được xác định trên cơ sở giá tính thuế tài nguyên (Điều 5, Điều 7 Nghị định 67);
(v) Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản được quyết toán theo sản lượng khai thác thực tế là tương đồng với việc quyết toán thuế tài nguyên (điểm a, Khoản 2, Khoản 4 Điều 44 Luật quản lý thuế);
(vi) Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản của Luật Khoáng sản 2010 trùng lặp với thuế tài nguyên đối với khai thác khoáng sản theo quy định của Luật Thuế tài nguyên;
(vii) Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản và thuế tài nguyên đều là nguồn thu từ việc khai thác khoáng sản để đầu tư phát triển giáo dục, y tế, hạ tầng, đảm bảo an sinh xã hội… cho địa phương và người dân nơi khai thác khoáng sản (Nghị quyết 10-NQ/TW).
Căn cứ vào dẫn chứng của sự tương đồng giữa tiền cấp quyền khai thác khoáng sản và thuế tài nguyên như nêu ở trên, do đó tác giả kiến nghị nên bỏ nội dung thu tiền cấp quyền khai thác khoáng sản, đồng thời xem xét tăng mức thu thuế tài nguyên khoáng sản để bù đắp cho ngân sách nhà nước, để tiết kiệm thời gian, chi phí của tổ chức, cá nhân khai thác khoáng sản, tiết kiệm chi phí nhân lực quản lý nhà nước, không làm mất, không giảm nguồn thu từ khai thác khoáng sản để nộp vào ngân sách nhà nước. Ngoài ra, việc bãi bỏ việc thu tiền cấp quyền khai thác khoáng sản còn giảm gánh nặng cho doanh nghiệp khai thác để khuyến khích họ đầu tư dây chuyền công nghệ tiên tiến, hiện đại để khai thác, chế biến các mỏ khoáng sản có điều kiện địa chất – mỏ phức tạp, có hàm lượng thấp, hạ tầng kỹ thuật thấp kém.
Nên chăng cần mạnh dạn tư duy để tạo ra sự đột phá trong việc gộp tiền cấp quyền khai thác khoáng sản với thuế tài nguyên trong Luật mới ?
Trên thực tế có nhiều quan điểm cho rằng quy định về Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản được coi là một trong những giải pháp nhằm hạn chế đầu cơ, giữ mỏ để chuyển nhượng, lựa chọn được nhà đầu tư có đủ năng lực về tài chính, đồng thời cũng là một nguồn thu đáng kể cho ngân sách nhà nước. Tuy nhiên, nếu tư duy như vậy sẽ dẫn đến hệ lụy “tham đĩa, bỏ mâm”, chỉ vì tăng thu thêm một khoản cho ngân sách mà để tổn thất một lượng tài nguyên khoáng sản trong lòng đất có giá trị gấp nhiều lần.
Tác giả cho rằng với quy định hiện tại của Dự thảo luật “Tiền cấp quyền khai thác khoáng sản được thu theo năm và quyết toán theo sản lượng khai thác thực tế” cho thấy công tác xây dựng luật đã có nhiều cải thiện để khắc phục những bất cập tồn tại tại Luật Khoáng sản 2010, tuy nhiên với phương án này thì việc tính, phê duyệt và quyết toán tiền cấp quyền vẫn làm ảnh hưởng đến tiến độ giải quyết các thủ tục hành chính cũng như tăng chi phí, lãng phí nguồn nhân lực.
Ngoài ra, đối với việc quyết toán theo sản lượng khoáng sản khai thác để thu tiền cấp quyền khai thác khoáng sản với cách tính tương đồng với thu thuế tài nguyên nên về bản chất không khác gì với việc thu thuế tài nguyên hai lần, nên cần mạnh dạn xem xét bỏ thu tiền cấp quyền khai thác khoáng sản để tăng mức thu thuế tài nguyên khoáng sản để bù đắp cho ngân sách nhà nước, để tiết kiệm thời gian, chi phí của tổ chức, cá nhân khai thác khoáng sản, tiết kiệm chi phí nhân lực quản lý nhà nước, không làm mất, không giảm nguồn thu từ khai thác khoáng sản để nộp vào ngân sách nhà nước.
Mặt khác việc bỏ quy định về tiền cấp tuyên khai thác khoáng sản cũng giải quyết được được sự mâu thuẫn về cơ chế xác định, việc thu, nộp và không có sự trùng lập về thủ tục hành chính giữa tiền cấp quyền khai thác khoáng sản và thuế tài nguyên theo quy định hiện hành là Thuế tài nguyên đang được quy định theo hướng tổ chức, cá nhân tự kê khai sản lượng khai thác thực tế, nộp theo tháng, được quyết toán theo năm và được quyết toán theo sản lượng khai thác thực tế theo thời kỳ. Số tiền cấp quyền khai thác khoáng sản nộp thừa sẽ được chuyển sang kỳ nộp tiếp theo, trường hợp nộp thiếu thì nộp bổ sung.
Tác giả thấy rằng, việc bỏ nội dung thu tiền cấp quyền khai thác khoáng sản, đồng thời xem xét tăng mức thu thuế tài nguyên khoáng sản cũng là một trong những phương án xử lý những bất cập, vướng mắc tối ưu về tiền cấp quyền khai thác khoáng sản, đây là phương án dễ thực hiện, nhằm giảm các chi phí về nguồn lực tổ chức thực hiện tính tiền cấp quyền và quyết toán. Việc gộp quy định về tiền cấp quyền khai thác với thuế tài nguyên và nâng thuế suất thuế tài nguyên vẫn bảo đảm việc tính đúng, tính đủ; dễ thực hiện, nhằm giảm các chi phí về nguồn lực tổ chức thực hiện tính tiền cấp quyền và quyết toán.
Điều này nó còn thể hiện sự tương đồng với quy định của nhiều quốc gia trên thế giới đều có quy định về thuật ngữ tiền bản quyền khai thác khoáng sản (royalty), nhưng bản chất lại được xác định dựa trên phần trăm giá trị khoáng sản bán ra tại khu vực sản xuất của doanh nghiệp khai thác mỏ. Theo đó, tiền bản quyền khai thác của các quốc gia đó cũng tương đồng với thuế tài nguyên đang được áp dụng tại Việt Nam.
Bài viết phân tích một số quy định của pháp luật về giám định tư pháp trong giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng mà thực tiễn áp dụng đang gặp những tồn tại, vướng mắc và đề xuất một số kiến nghị hoàn thiện…
Ảnh minh họa
Đặt vấn đề
Giám định tư pháp quy định giám định tư pháp nói chung và giám định tư pháp trong giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng là công việc hết sức cần thiết để xác định nguyên nhân, giá trị thiệt hại, xác định trách nhiệm các vụ việc và yêu cầu của cơ quan tiến hành tố tụng, bởi giám định tư pháp chính là việc người giám định tư pháp sử dụng kiến thức, phương tiện, phương pháp khoa học, kỹ thuật, nghiệp vụ để kết luận về chuyên môn những vấn đề có liên quan đến hoạt động khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án hình sự, giải quyết vụ việc dân sự, vụ án hành chính theo trưng cầu của cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng hoặc theo yêu cầu của người yêu cầu giám định theo quy định của pháp luật.
Trong phạm vi bài viết, tác giả tập trung trình bày, phân tích một số quy định của pháp luật về giám định tư pháp trong giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng mà thực tiễn áp dụng đang gặp phải những tồn tại, vướng mắc và đề xuất một số kiến nghị hoàn thiện.
1. Pháp luật quy định về giám định tư pháp và vai trò của công tác giám định tư pháp trong giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng.
Nhằm cụ thể hóa Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020, việc đổi mới và hoàn thiện các tổ chức bổ trợ tư pháp nói chung và giám định tư pháp nói riêng là một trong những nội dung quan trọng được đề cập trong nhiều Nghị quyết của Đảng.
Hơn nữa, do lĩnh vực xây dựng là lĩnh vực đặc thù có những điểm khác biệt so với các giám định tư pháp khác nên các cơ quan quản lý Nhà nước đã ưu tiên tập trung để hoàn thiện hệ thống pháp luật trong lĩnh vực này.
Về thể chế, công tác giám định tư pháp đã được hoàn thiện đánh dấu bằng Luật Giám định tư pháp năm 2012 và đã được sửa đổi, bổ sung năm 2018 và năm 2020 (Luật Giám định tư pháp); Nghị định số 85/2013/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết và biện pháp thi hành Luật Giám định tư pháp; Nghị định số 157/2020/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 85/2013/NĐ-CP và đặc biệt là Bộ Xây dựng ban hành Thông tư số 17/2021/TT-BXD quy định một số nội dung về giám định tư pháp trong lĩnh vực xây dựng.
Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 (BLTTDS) cũng nhấn mạnh vai trò của hoạt động giám định trong trong việc thu thập chứng cứ tại các Điều 95, Điều 97 và Điều 102 trong quá trình giải quyết vụ án dân sự nói chung và các vụ án tranh chấp hợp đồng xây dựng nói riêng.
Theo quy định tại khoản 2, khoản 3 Điều 3 Luật Giám định tư pháp, việc giám định tư pháp được thực hiện theo đề nghị của người trưng cầu giám định hoặc người yêu cầu giám định.
Người trưng cầu giám định bao gồm cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng. Người yêu cầu giám định là người có quyền tự mình yêu cầu giám định sau khi đã đề nghị cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng trưng cầu giám định mà không được chấp nhận.
Điều 102 BLTTDS quy định, theo yêu cầu của đương sự hoặc khi xét thấy cần thiết, Thẩm phán ra quyết định trưng cầu giám định; sau khi đã đề nghị Tòa án trưng cầu giám định nhưng Tòa án từ chối yêu cầu thì đương sự có quyền tự mình yêu cầu giám định. Quyền tự yêu cầu giám định được thực hiện trước khi Tòa án ra quyết định đưa vụ án ra xét xử theo thủ tục sơ thẩm, quyết định mở phiên họp giải quyết việc dân sự.
Quyết định trưng cầu giám định phải ghi rõ tên, địa chỉ của người giám định, đối tượng cần giám định, vấn đề cần giám định, các yêu cầu cụ thể cần có kết luận của người giám định và gửi kèm theo đối tượng giám định, thông tin, tài liệu, đồ vật có liên quan đến người giám định (Điều 25 Luật Giám định tư pháp).
Trường hợp đối tượng giám định, thông tin, tài liệu, đồ vật có liên quan không thể gửi kèm theo quyết định trưng cầu giám định thì người trưng cầu giám định có trách nhiệm làm thủ tục bàn giao cho người giám định.
Trường hợp trưng cầu giám định bổ sung hoặc trưng cầu giám định lại thì quyết định trưng cầu giám định phải ghi rõ là trưng cầu giám định bổ sung hoặc trưng cầu giám định lại và lý do của việc giám định bổ sung hoặc giám định lại.
Trường hợp tự mình yêu cầu giám định thì đương sự phải gửi văn bản yêu cầu giám định kèm theo đối tượng giám định, các tài liệu, đồ vật có liên quan (nếu có) và bản sao giấy tờ chứng minh mình là đương sự trong vụ việc dân sự hoặc người đại diện hợp pháp của đương sự đến người giám định (Điều 26 Luật Trưng cầu giám định).
Việc giám định bổ sung được thực hiện trong trường hợp nội dung kết luận giám định chưa rõ, chưa đầy đủ hoặc khi phát sinh vấn đề mới liên quan đến tình tiết của vụ án, vụ việc đã được kết luận giám định trước đó.
Việc trưng cầu, yêu cầu giám định bổ sung được thực hiện như giám định lần đầu. Việc giám định lại được thực hiện trong trường hợp có căn cứ cho rằng kết luận giám định lần đầu không chính xác hoặc trong trường hợp đặc biệt, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao quyết định việc giám định lại sau khi đã có kết luận của Hội đồng giám định.
Người trưng cầu giám định tự mình hoặc theo đề nghị của người yêu cầu giám định quyết định việc trưng cầu giám định lại. Trường hợp người trưng cầu giám định không chấp nhận yêu cầu giám định lại thì phải thông báo cho người yêu cầu giám định bằng văn bản và nêu rõ lý do (Điều 29, 30 Luật Giám định tư pháp).
Giám định tư pháp trong lĩnh vực xây dựng là việc tổ chức hoạt động giám định trong lĩnh vực xây dựng, theo đó cá nhân được cấp Thẻ giám định viên tư pháp xây dựng sử dụng kiến thức, nghiệp vụ chuyên môn để đánh giá, kết luận về những vấn đề có liên quan trong lĩnh vực xây dựng.
Việc giám định tư pháp trong lĩnh vực xây dựng được thực hiện theo quy định của pháp luật về giám định tư pháp nói chung và giám định tư pháp trong lĩnh vực xây dựng nói riêng.
Điều 3 Thông tư 17 nêu rõ 3 nội dung giám định tư pháp xây dựng, bao gồm: (i) Giám định tư pháp về sự tuân thủ các quy định của pháp luật quy hoạch xây dựng, hoạt động đầu tư xây dựng, nhà ở và kinh doanh BĐS; (ii) Giám định tư pháp về chất lượng xây dựng, bao gồm: Giám định chất lượng khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng, VLXD, cấu kiện, sản phẩm xây dựng, thiết bị công trình, bộ phận công trình, công trình xây dựng; giám định nguyên nhân sự cố công trình xây dựng, nguyên nhân hư hỏng công trình xây dựng và (iii) Giám định tư pháp về chi phí xây dựng công trình, bao gồm: giám định về tổng mức đầu tư, dự toán xây dựng công trình, giá gói thầu xây dựng; thanh toán và quyết toán hợp đồng xây dựng, thanh toán và quyết toán vốn đầu tư xây dựng và các vấn đề khác có liên quan; giám định tư pháp về giá trị nhà ở và BĐS.
Trong giải quyết các tranh chấp hợp đồng xây dựng, kết luận giám định cung cấp cho các bên trong quan hệ tố tụng những thông tin cần thiết làm căn cứ để đưa ra các lập luận, quan điểm của mình trong việc chứng minh sự thật của vụ án và giải quyết vụ án.
Kết luận giám định là một loại phương tiện chứng minh rất quan trọng, mang tính khoa học cao, vì nó là kết quả của việc sử dụng kiến thức, phương tiện, phương pháp khoa học, kỹ thuật nghiệp vụ để xác định sự thật cần chứng minh.
Khoa học càng phát triển nhất là khoa học về giám định, kết luận giám định càng có giá trị chứng minh cao và càng thuyết phục khi được sử dụng làm phương tiện chứng minh trong quá trình tố tụng.
Do đó, việc trưng cầu giám định, đánh giá kết luận giám định, sử dụng kết luận giám định trong một vụ án là rất quan trọng, nhất là trong trường hợp có nhiều kết quả giám định khác nhau cho cùng một đối tượng.
Sử dụng kết luận giám định trong những vụ án là nguồn chứng cứ quyết định kết quả giải quyết vụ án, khai thông bế tắc các vụ án phức tạp. Đặc biệt là kết luận giám định sẽ chứng minh sự thật của vụ án.
Thực tế cho thấy, kết luận giám định không những đóng vai trò quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp hợp đồng xây dựng, mà còn hơn thế nữa, trong rất nhiều trường hợp, kết luận giám định trong lĩnh vực xây dựng là không thể thiếu trong quá trình giải quyết của Tòa án, đặc biệt là các vụ án tranh chấp hợp đồng xây dựng về khối lượng.
Thậm chí, trong nhiều vụ tranh chấp hợp đồng xây dựng, kết luận giám định mang tính chất quyết định duy nhất để chấp nhận hay không chấp nhận yêu cầu của các bên đương sự.
Bên cạnh tầm quan trọng của kết luận giám định, trình tự, thủ tục trưng cầu giám định, yêu cầu giám định cũng đóng một vai trò quan trọng không kém đối với kết quả giải quyết vụ án, đặc biệt là trong trường hợp đương sự tự mình yêu cầu giám định.
Theo quy định tại Điều 25 Luật Giám định tư pháp và Điều 102 BLTTDS, khi Tòa án đang thụ lý giải quyết tranh chấp thì Tòa án là cơ quan có thẩm quyền quyết định trưng cầu giám định; đương sự chỉ có quyền tự mình yêu cầu giám định sau khi Tòa án từ chối yêu cầu của giám định của đương sự, đồng thời việc đương sự tự mình yêu cầu giám định phải được thực hiện trước khi Tòa án có quyết định đưa vụ án ra xét xử sơ thẩm, quyết định mở phiên họp giải quyết việc dân sự.
Hay nói cách khác, nếu đương sự không yêu cầu Tòa án trưng cầu giám định hoặc đương sự có yêu cầu nhưng chưa nhận được văn bản từ chối của Tòa án thì đương sự không có quyền tự mình yêu cầu giám định; sau khi Tòa án đã có quyết định đưa vụ án ra xét xử sơ thẩm hoặc tại giai đoạn xét xử phúc thẩm thì đương sự cũng không có quyền tự mình yêu cầu giám định.
Theo quy định của pháp luật về giám định tư pháp: Yêu cầu giám định phải lập thành hợp đồng dịch vụ giám định giữa người yêu cầu giám định với tổ chức giám định hoặc với giám định viên.
Hợp đồng dịch vụ giám định phải có các nội dung chủ yếu sau đây: Tên, địa chỉ của tổ chức, cá nhân yêu cầu giám định; Tên, địa chỉ của tổ chức giám định hoặc giám định viên; Nội dung cần giám định; Các chứng cứ, tài liệu, hiện vật có liên quan; Thời hạn trả kết luận giám định; Quyền và nghĩa vụ của các bên; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng.
2. Những vấn đề tồn tại cần khắc phục
Trong quá trình áp dụng pháp luật trong giải quyết một số vụ án tranh chấp hợp đồng xây dựng tại Tòa án đã phát sinh một số tồn tại sau đây:
Thứ nhất, khi giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng tại Tòa án, pháp luật quy định Tòa án là cơ quan có thẩm quyền trưng cầu giám định, theo yêu cầu của đương sự hoặc khi xét thấy cần thiết, Thẩm phán ra quyết định trưng cầu giám định. Tuy nhiên, pháp luật lại không quy định ràng buộc trách nhiệm của Thẩm phán trong việc chấp nhận hay không chấp nhận yêu cầu giám định của đương sự.
Khoản 2 Điều 97 BLTTDS quy định Tòa án có thể trưng cầu giám định để thu thập chứng cứ, cụm từ “có thể” tạo cho Thẩm phán quyền tùy nghi, không quy định rõ trường hợp nào bắt buộc phải trưng cầu giám định, trường hợp nào không. Vấn đề này ảnh hưởng đến việc thực hiện quyền của đương sự.
Điều 70 BLTTDS quy định đương sự có quyền đề nghị Tòa án trưng cầu giám định, nhưng Bộ luật này lại không có quy định cho quyền này của đương sự được đảm bảo thực hiện.
Thứ hai, pháp luật quy định đương sự được tự mình yêu cầu giám định sau khi đã đề nghị Tòa án trưng cầu giám định nhưng Tòa án từ chối yêu cầu; quyền tự yêu cầu giám định được thực hiện trước khi Tòa án ra quyết định đưa vụ án ra xét xử theo thủ tục sơ thẩm, quyết định mở phiên họp giải quyết việc dân sự.
Ngoài ra, trong quá trình xét xử nhiều vụ án tranh chấp hợp đồng xây dựng có tính chất phức tạp nhưng Tòa án không ban hành quyết định trưng cầu giám định.
Sau khi nghiên cứu kỹ hồ sơ vụ án và tham gia xét hỏi, tranh luận tại phiên tòa, mặc dù kiểm sát viên và đương sự đã yêu cầu Hội đồng xét xử cần thiết phải ban hành quyết định trưng cầu giám định tư pháp trong lĩnh vực xây dựng với nội dung, đối tượng yêu cầu giám định cụ thể theo quy định tại Thông tư 17 để có nguồn chứng cứ vững chắc cho việc giải quyết toàn diện vụ án.
Thế nhưng, sau khi nhận được đơn đề nghị, kiến nghị trưng cầu giám định của đương sự và kiểm sát viên, Tòa án vẫn không tiến hành giám định, cũng không gửi văn bản từ chối hoặc gửi văn bản từ chối thì làm sao đương sự có thể tự mình yêu cầu giám định theo đúng các thủ tục pháp luật quy định.
Thứ ba, Trong nhiều phiên tòa xét xử vụ án tranh chấp hợp đồng xây dựng, mặc dù kiểm sát viên và đương sự đã đề nghị Hội đồng xét xử cho tạm ngừng phiên tòa để thực hiện việc ban hành quyết định trưng cầu giám định trong lĩnh vực xây dựng theo duy định tại điểm c, khoản 1 Điều 259 BLTTDS. Tuy nhiên, trong Quyết định tạm ngừng phiên tòa, Hội đồng xét xử không ghi rõ lý do tạm ngừng như kiến nghị của Kiểm sát viên và đương sự, mà chỉ lấy lý do chung chung là để thu thập bổ sung tài liệu, chứng cứ, nên khi phiên tòa được mở lại thì Hội đồng xét xử cũng không nhắc gì đến việc chấp nhận hay từ chối kiến nghị của kiểm sat viên và đương sự là vi phạm khoản 2 Điều 259 BLTTDS vì việc tạm ngừng phiên tòa phải được ghi rõ vào biên bản phiên tòa.
3. Kiến nghị để khắc phục và hoàn thiện
Để khắc phục kịp thời các tồn tại nêu trên, tác giả kiến nghị:
Một là, Tòa án nhân dân cối cao cần bổ sung hướng dẫn quy định về trách nhiệm của Tòa án đối với đề nghị giám định của đương sự, cụ thể: Sau khi nhận được đơn đề nghị trưng cầu giám định của đương sự, Thẩm phán phải trả lời bằng văn bản về việc chấp nhận trưng cầu giám định hay từ chối; trường hợp từ chối, phải thông báo cho đương sự biết trong thời hạn bao lâu, đương sự được quyền tự mình yêu cầu giám định.
Hai là, Tòa án nhân dân tối cao và Viện kiểm sát nhân dân tối cao cần phối hợp kịp thời để có hướng dẫn nhất quán, cụ thể đối với công tác giám định tư pháp trong các các vụ án tranh chấp hợp đồng xây dựng, tránh việc sử dụng quyền năng một cách tùy tiện trong quá trình xét xử của Thẩm phán về việc có chấp nhận hay từ chối yêu cầu trưng cầu giám định tư pháp trong lĩnh vực xây dựng của đương sự để khắc phục việc BLTTDS chưa có quy định ràng buộc trách nhiệm của Thẩm phán trong việc chấp nhận hay không chấp nhận yêu cầu giám định của đương sự, gây mất lòng tin cho cả chủ đầu tư và nhà thầu.
Ba là, cần quy định cụ thể về thời gian trưng cầu giám định, yêu cầu giám định và thời hạn giám định của cá nhân, đơn vị thực hiện giám định, hạn chế việc kéo dài thời gian ảnh hưởng đến thời hạn giải quyết vụ án, tránh trường hợp nhiều vụ án phải tạm đình chỉ để chờ kết quả giám định.
Luật sư Phan Khắc Nghiêm – Công ty Luật TNHH NPK Quốc tế
Tài liệu tham khảo: 1. Luật Giám định tư pháp 2012, Luật sửa đổi, bổ sung năm 2018 và năm 2020; 2. Bộ luật tố tụng dân sự 2015; 3. Nghị định số 85/2013/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết và biện pháp thi hành Luật Giám định tư pháp; 4. Nghị định số 157/2020/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 85/2013/NĐ-CP; 5. Thông tư số 17/2021/TT-BXD ngày quy định một số nội dung về giám định tư pháp trong lĩnh vực xây dựng.
Theo từ điển Black Law của nhà xuất bản West Group, phá sản (bankruptcy) là “một thủ tục pháp lý, bắt nguồn từ tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ, qua đó con nợ được giải phóng khỏi các khoản nợ và phải trải qua một quá trình tổ chức lại có giám sát tư pháp hoặc thanh lý [tài sản hoặc DN] vì lợi ích của các chủ nợ”. Còn từ điển tiếng Việt của Viện ngôn ngữ hoc năm 2003 (trang 762), “phá sản là lâm vào tình trạng tài sản chẳng còn gì và thường là vỡ nợ, do kinh doanh bị thua lỗ, thất bại liên tiếp trong kinh doanh, phải bán hết tài sản mà vẫn không đủ trả nợ”.
Dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật Việt nam, tại Khoản 2, Điều 4 Luật Phá sản 2014 thì phá sản được hiểu là “Phá sản là tình trạng của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và bị Tòa án nhân dân ra quyết định tuyên bố phá sản”.
Ảnh minh họa.
Đối chiếu hai khái niệm về phá sản của 02 cuốn từ điển có uy tín tại Nước ngoài và Việt nam với cách hiểu mà các nhà làm luật Việt Nam quy định trong Luật Phá sản, thì về cơ bản, phá sản đều bắt nguồn từ tình trạng mất khả năng thanh toán, tức lâm vào tình trạng không còn tài sản do kinh doanh thua lỗ, thu không đủ chi trong suốt một khoảng thời gian nhất định.
Tại Việt Nam, tính từ năm 1993 cho đến thời điểm hiện tại, Luật Phá sản đã 02 lần thay đổi, cụ thể, từ Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 được thay thế bằng Luật Phá sản 2004 và từ Luật Phá sản 2004 được thay thế bằng Luật Phá sản 2014.
Tuy nhiên, kể từ khi Luật Phá sản 2014 có hiệu lực và được áp dụng trong thực tiễn trong suốt 10 năm qua, bên cạnh những mặt tích cực thì vẫn còn tồn tại rất nhiều những bất cập, hạn chế trong các qui định từ chủ thể được phép nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, điều kiện mở thủ tục phá sản, đối tượng bị yêu cầu mở thủ tục phá sản…chưa có sự đồng nhất giữa các khái niệm có liên quan dẫn đến việc gây khó khăn cho cơ quan tiến hành tố tụng, các cơ quan có liên quan cũng như chính bản thân chủ thể nộp Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cũng như chính doanh nghiệp, hợp tác xã (gọi cung là doanh nghiệp) bị yêu cầu mở thủ tục phá sản.
Trong phạm vi bài viết này, dưới quan điểm và góc nhìn của tác giả khi tham gia tư vấn giải quyết nhiều đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, tác giả xin được chia sẻ và trao đổi một số bất cập liên quan đến việc không ít các chủ nợ và hoặc chưa có căn cứ là chủ nợ lạm dụng việc đòi nợ bằng cách nộp Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, qua đó đề xuất một số kiến nghị, đề xuất góp phần hạn chế những khó khăn, vướng mắc và những bật cập trong quá trình giải quyết tại cơ quan tố tụng.
2-Pháp luật quy định một doanh nghiệp thế nào được coi là mất khả năng thanh toán và phá sản?
Khoản 1 Điều 4 Luật Phá sản năm 2014 định nghĩa rằng: “Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán.
So với Luật phá sản 2003 thì Luật phá sản năm 2014 đã có sự khác biệt khi Luật phá sản 2014 phân biệt rõ ràng giữa 02 khái niệm “mất khả năng thanh toán” và “phá sản”. Theo qui định của Luật phá sản 2014 thì doanh nghiệp được coi là mất khả năng thanh toán “khi không thực hiện nghĩa vụ thanh toán nợ trong thời hạn ba tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán”(1) trong khi đó phá sản là “tình trạng của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán và bị Tòa án nhân dân ra Quyết định tuyên bố phá sản”(2). Thế nhưng, Luật phá sản 2014 lại không có qui định cụ thể về khái niệm thế nào là “mất khả năng thanh toán” và “không thực hiện nghĩa vụ thanh toán” dẫn tới việc không ít cơ quan tiến hành tố tụng khó xác định tình trạng “mất khả năng thanh toán” tại các vụ án khi chủ nợ yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với một doanh nghiệp mà họ coi là “con nợ” của họ.
Qua 10 năm (từ năm 2014 – 2024), Luật phá sản 2014 được đưa vào thực tiễn thi hành, bên cạnh những điểm tiến bộ, tích cực của các qui định trong Luật phá sản 2014 thì vẫn tồn tại một số những hạn chế, những bất cập nhất định, đặc biệt là việc xác định thế nào là “tình trạng của Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán”. Để giải đáp các vướng mắc này, ngày 18/12/2020, TANDTC đã ban hành Văn bản số 199/TANDTC – PC (“Văn bản số 199”) về việc thông báo kết quả giải đáp trực tuyến một số vướng mắc trong giải quyết phá sản. Theo đó thì, doanh nghiệp mất khả năng thanh toán phải có đủ các điều kiện sau:
Thứ nhất, có khoản nợ cụ thể, rõ ràng do các bên thừa nhận, thỏa thuận hoặc được xác định thông qua bản án, quyết định có hiệu lực của Tòa án, phán quyết của Trọng tài thương mại, hoặc được xác định trong quyết định của cơ quan có thẩm quyền và các bên không có tranh chấp về khoản nợ này;
Thứ hai, Khoản nợ đến hạn thanh toán là khoản nợ được xác định rõ thời hạn thanh toán, mà đến hạn trả nợ đó doanh nghiệp, hợp tác xã phải có nghĩa vụ trả nợ. Thời hạn thanh toán này được các bên thừa nhận, thỏa thuận hoặc được thông qua bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án, phán quyết của Trọng tài thương mại hoặc trong quyết định của cơ quan có thẩm quyền;
Thứ ba, Doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán bao gồm 2 trường hợp:
+ Doanh nghiệp, hợp tác xã không có tài sản để thanh toán các khoản nợ.
+ Doanh nghiệp, hợp tác xã có tài sản nhưng không thanh toán các khoản nợ.
Tại Mục 1, Văn bản 199 cũng nhận định rằng, việc “mất khả năng thanh toán không có nghĩa là doanh nghiệp, hợp tác xã không còn tài sản để trả nợ, mặc dù doanh nghiệp, hợp tác xã còn tài sản để trả nợ nhưng đã không thực hiện nghĩa vụ trả nợ đúng hạn cho chủ nợ thì vẫn coi là doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và còn lưu ý rằng Pháp luật hiện hành không quy định một mức khoản nợ cụ thể nào để xác định doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán mà chỉ cần có đủ các điều kiện nêu trên”.
Nhưng tại Mục 24 Văn bản 199 lại cho rằng “Việc doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh tốt, có lợi nhuận không có nghĩa là doanh nghiệp, hợp tác xã đó không mất khả năng thanh toán vì theo quy định tại khoản 1 Điều 4 Luật Phá sản thì doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện thanh toán khoản nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán”.
Vẫn biết dù pháp luật hiện hành không quy định một cách cụ thể và trực tiếp một mức khoản nợ cụ thể nào để xác định doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán, nhưng để đánh giá một doanh nghiệp, hợp tác xã có mất khả năng thanh toán hay không thì người ta thường tham vấn vào Báo cáo tài chính được thực hiện theo các chuẩn mực kế toán nộp và được xác nhận bởi cơ quan thuế.
Khoản 1 Điều 3 Luật Kế toán 2015 quy định “Báo cáo tài chính là hệ thống thông tin kinh tế, tài chính của đơn vị kế toán được trình bày theo biểu mẫu quy định tại chuẩn mực kế toán và chế độ kế toán”. Đối tượng áp dụng bao gồm cả doanh nghiệp, hợp tác xã được quy định tại Luật Phá sản 2014.
Ngoài ra, Thông tư số 200/2014/TT-BTC (“Thông tư 200”) ban hành ngày 22 tháng 12 năm 2014 của Bộ Tài chính về việc hướng dẫn chế độ kế toán doanh nghiệp. Cụ thể là Thông tư 200 hướng dẫn việc ghi sổ kế toán, lập và trình bày Báo cáo tài chính cho doanh nghiệp.
Tại Biểu mẫu số 01-DN ban hành kèm theo Thông tư 200 về Bảng cân đối kế toán quy định Tổng tài sản của doanh nghiệp = Tài sản ngắn hạn + Tài sản dài hạn; Còn nợ phải trả của doanh nghiệp = Nợ ngắn hạn + Nợ dài dài hạn. Do đó, Hệ số khả năng thanh toán tổng quát của doanh nghiệp = Tổng tài sản/Nợ phải trả.
3-Khả năng thanh toán của doanh nghiệp được thể hiện trong Báo cáo tài chính như thế nào? Tại sao cần đánh giá khả năng thanh toán của doanh nghiệp?
Khả năng thanh toán của doanh nghiệp là năng lực về tài chính mà doanh nghiệp có được để đáp ứng nhu cầu thanh toán tất cả các khoản nợ ngắn và dài hạn cho các cá nhân, tổ chức có quan hệ cho doanh nghiệp vay hoặc nợ. Một doanh nghiệp có khả năng thanh toán cao, chứng tỏ doanh nghiệp đó có năng lực tài chính tốt, đảm bảo khả năng chi trả tốt các khoản nợ của doanh nghiệp. Tất cả các thông tin trên đều được thể hiện trên Báo cáo tài chính của doanh nghiệp được lập tuân thủ đúng quy định của Thông tư 200 và Luật Kế toán.
Nếu khả năng thanh toán thấp, điều đó cho thấy doanh nghiệp gặp vấn đề về tài chính và có nhiều rủi ro dẫn đến mất khả năng thanh toán trong tương lai. Về lâu dài, nếu doanh nghiệp không thể thanh toán các khoản nợ, có thể dẫn đến việc phá sản.
Đánh giá khả năng thanh toán của doanh nghiệp giúp các đối tượng quan tâm biết được tình hình tài chính của doanh nghiệp, từ đó đưa ra các phương án quản trị hay đầu tư, cho vay thích hợp:
Tình trạng tài chính tốt:Chứng tỏ doanh nghiệp hoạt động hiệu quả, đảm bảo khả năng thanh toán các khoản nợ, năng lực tài chính cao giúp doanh nghiệp có nhiều cơ hội phát triển.
Tình trạng tài chính xấu:Cho thấy doanh nghiệp hoạt động kém hiệu quả, các khoản nợ có thể không được đảm bảo chi trả đúng hạn. Từ đó làm giảm uy tín doanh nghiệp và có thể dẫn đến phá sản nếu doanh nghiệp mất khả năng thanh toán.
Việc đánh giá tình hình tài chính, khả năng thanh toán của một doanh nghiệp là rất quan trọng. Từ những đánh giá đó, các giải pháp sẽ được đưa ra nhằm cải thiện tình hình:
Với nội tại doanh nghiệp:Thấy được tiềm năng cũng như nguy cơ trong quá trình thanh toán những khoản nợ của doanh nghiệp để từ đó có những biện pháp cải thiện dòng tiền, xử lý kịp thời các vấn đề khi khả năng thanh toán thấp.
Với nhà đầu tư, nhà cung cấp, ngân hàng:Đánh giá doanh nghiệp đó có khả năng trả các món nợ khi tới hạn không. Từ đó, xem xét đưa ra các quyết định đầu tư, hợp tác, cho vay để tránh rủi ro cao nhất.
Các chỉ số đánh giá khả năng thanh toán của doanh nghiệp
Một doanh nghiệp chỉ có thể tồn tại nếu nó đáp ứng được các nghĩa vụ thanh toán đến hạn, đặc biệt là các khoản nợ ngắn hạn. Nhóm chỉ số dùng để đánh giá khả năng thanh toán của một doanh nghiệp thường gồm có 06 chỉ số chính. Dựa vào kết quả của các chỉ số, chúng ta mới có thể nhìn ra năng lực tài chính của doanh nghiệp đó có đang tốt hay không?
Chỉ số thứ nhất: Hệ số khả năng thanh toán tổng quát
Để đánh giá khả năng thanh toán của doanh nghiệp, chúng ta cần chú ý đến hệ số khả năng thanh toán tổng quát. Hay còn gọi là hệ số khả năng thanh toán hiện hành. Chỉ số này phản ánh tổng quát nhất năng lực thanh toán của doanh nghiệp trong ngắn và dài hạn.
Công thức tính: Hệ số khả năng thanh toán tổng quát = Tổng tài sản/Nợ phải trả. Hệ số khả năng thanh toán tổng quát (Htq) thể hiện:
Htq >2:Phản ánh khả năng thanh toán của doanh nghiệp rất tốt, tuy nhiên hiệu quả sử dụng vốn có thể không cao và đòn bẩy tài chính thấp. Doanh nghiệp sẽ khó có bước tăng trưởng vượt bậc.
1≤ Htq <2:Phản ánh về cơ bản, với lượng tổng tài sản hiện có, doanh nghiệp hoàn toàn đáp ứng được các khoản nợ tới hạn.
0 ≤ Htq<1:Thể hiện khả năng thanh toán của doanh nghiệp thấp, khi chỉ số càng tiến dần về 0, doanh nghiệp sẽ mất dần khả năng thanh toán, việc phá sản có thể xảy ra nếu doanh nghiệp không có giải pháp thực sự phù hợp.
Chỉ số thứ hai: Hệ số khả năng thanh toán hiện thời
Hay còn gọi là hệ số khả năng thanh toán ngắn hạn, Tỷ lệ thanh khoản hiện thời, Hệ số thanh toán hiện hành… .
Công thức tính: Hệ số khả năng thanh toán hiện thời = Tài sản ngắn hạn / Nợ ngắn hạn
Hệ số này cần được đánh giá dựa vào tỷ số trung bình của các doanh nghiệp trong cùng ngành. Ngoài ra, căn cứ quan trọng để đánh giá là so sánh với hệ số khả năng thanh toán hiện thời ở các thời điểm trước đó của doanh nghiệp. Hệ số khả năng thanh toán hiện thời (Hht) thể hiện:
Hht thấp, đặc biệt <1: Thể hiện khả năng trả nợ của doanh nghiệp yếu, là dấu hiệu báo trước những khó khăn tiềm ẩn về tài chính mà doanh nghiệp có thể gặp phải trong việc trả các khoản nợ ngắn hạn. Khi Hht càng dần về 0, doanh nghiệp càng mất khả năng chi trả, gia tăng nguy cơ phá sản.
Hht cao (>1): Cho thấy doanh nghiệp có khả năng cao trong việc sẵn sàng thanh toán các khoản nợ đến hạn. Tỷ số càng cao càng đảm bảo khả năng chi trả của doanh nghiệp, tính thanh khoản ở mức cao. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, tỷ số quá cao chưa chắc phản ánh khả năng thanh khoản của doanh nghiệp là tốt. Bởi có thể nguồn tài chính không được sử dụng hợp lý, hay hàng tồn kho quá lớn dẫn đến việc khi có biến động trên thị trường, lượng hàng tồn kho không thể bán ra để chuyển hoá thành tiền.
Chỉ số thứ ba: Hệ số khả năng thanh toán nhanh
Để đánh giá khả năng thanh toán của doanh nghiệp, các nhà quản trị cũng cần biết được hệ số thanh toán nhanh của doanh nghiệp đó. Hệ số này còn được gọi là tỷ lệ thanh toán nhanh… . Trong tỷ số này, hàng tồn kho sẽ bị loại bỏ, bởi lẽ trong tài sản lưu động, hàng tồn kho được coi là loại tài sản có tính thanh khoản thấp hơn. Tỷ số thể hiện khả năng thanh toán của doanh nghiệp mà không cần thực hiện thanh lý gấp hàng tồn kho.
Công thức tính: Hệ số thanh toán nhanh = (Tài sản ngắn hạn – Hàng tồn kho) / Nợ ngắn hạn. Tỷ số thanh khoản nhanh (Hnh) thể hiện:
Hnh < 0,5: Phản ánh doanh nghiệp đang gặp khó khăn trong việc chi trả, tính thanh khoản thấp.
0,5<Hnh<1: Phản ánh doanh nghiệp có khả năng thanh toán tốt, tính thanh khoản cao.
Chỉ số thứ tư: Hệ số khả năng thanh toán tức thời
Hay còn gọi là tỷ lệ thanh toán bằng tiền, chỉ số thanh toán tiền mặt,… Tỷ số này nhằm đánh giá sát hơn tình hình thanh toán của doanh nghiệp
Công thức tính: Tỷ số khả năng thanh toán tức thời = (Tiền + các khoản tương đương tiền) / Nợ ngắn hạn
Tiền và các khoản tương đương tiền ở đây bao gồm tiền mặt, tiền gửi ngân hàng, tiền đang chuyển, các khoản đầu tư chứng khoán ngắn hạn và các khoản đầu tư ngắn hạn khác có thể dễ dàng chuyển đổi thành tiền trong thời hạn 3 tháng mà không gặp rủi ro lớn. Hệ số này đặc biệt hữu ích khi đánh giá tính thanh khoản của một doanh nghiệp trong giai đoạn nền kinh tế đang gặp khủng hoảng (khi mà hàng tồn kho không tiêu thụ được, các khoản phải thu khó thu hồi). Tuy nhiên, trong nền kinh tế ổn định, dùng tỷ số khả năng thanh toán tức thời đánh giá tính thanh khoản của một doanh nghiệp có thể xảy ra sai sót. Bởi lẽ, một doanh nghiệp có một lượng lớn nguồn tài chính không được sử dụng đồng nghĩa do doanh nghiệp đó sử dụng không hiệu quả nguồn vốn.
Chỉ số thứ năm: Hệ số khả năng thanh toán lãi vay
Hay còn gọi là Tỷ lệ thanh toán lãi vay hay Hệ số thanh toán lãi nợ vay. Hệ số phản ánh khả năng thanh toán lãi tiền vay của doanh nghiệp cũng như mức độ rủi ro có thể gặp phải của các chủ nợ.
Công thức tính: Hệ số khả năng thanh toán lãi vay = Lợi nhuận trước lãi vay và thuế / Lãi vay phải trả trong kỳ
Hệ số khả năng thanh toán lãi vay là một trong những chỉ tiêu mà bên cho vay (ngân hàng) rất quan tâm khi thẩm định vay vốn của khách hàng. Do đó, chỉ số này ảnh hưởng rất lớn đến xếp hạng tín nhiệm và lãi suất vay vốn của doanh nghiệp. Việc đảm bảo trả lãi các khoản vay đúng hạn cũng thể hiện hiệu quả hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tốt và ngược lại.
Chỉ số thứ sáu: Hệ số khả năng chi trả ngắn hạn
Hay còn gọi là hệ số khả năng chi trả bằng tiền, hệ số tạo tiền,…
Công thức tính: Hệ số khả năng chi trả bằng tiền = Lưu chuyển tiền thuần từ hoạt động kinh doanh / Nợ ngắn hạn bình quân
Hệ số khả năng chi trả ngắn hạn phản ánh khả năng thanh toán của doanh nghiệp ở trạng thái động, do dòng tiền lưu chuyển thuần từ hoạt động kinh doanh được tạo ra trong kỳ mà không phải số dư tại một thời điểm. Hệ số này sẽ giúp các nhà quản trị đánh giá khả năng hoàn trả nợ vay đến hạn từ bản thân hoạt động kinh doanh mà không có thêm các nguồn tài trợ khác của doanh nghiệp.
Từ các dẫn chứng trên cho thấy, việc đánh giá khả năng thanh toán của doanh nghiệp có ý nghĩa rất lớn đối với không chỉ bản thân doanh nghiệp đó, mà còn giúp các nhà đầu tư, nhà cung cấp, ngân hàng,… đưa ra được các quyết định đầu tư, cho vay phù hợp. Còn với cơ quan tiến hành tố tụng sẽ dùng để đánh giá xem doanh nghiệp đang hoạt động bình thường hay đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán. Do đó, cần thu thập, xác minh hồ sơ, chứng cứ một cách cẩn trọng và thậm chí cần tham vấn các cơ quan thuế, đơn vị kiểm toán để xác định một doanh nghiệp có mất khả năng thanh toán hay không trước khi quyết định mở hay không mở thủ tục phá sản.
4-Chủ nợ nào được quyền gửi đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp?
Khoản 1 Điều 5 Luật Phá sản 2014 quy định “Chủ nợ không có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi hết thời hạn 03 tháng kể từ ngày khoản nợ đến hạn mà doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán”.
Theo Mục 1 Công văn 199 thì chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu mở thục tục phá sản chỉ khi có một trong các điều kiện tiên quyết là phải có khoản nợ cụ thể, rõ ràng do các bên thừa nhận, thỏa thuận hoặc được xác định thông qua bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của tòa án, phán quyết của Trọng tài thương mại, hoặc được xác định trong quyết định của cơ quan có thẩm quyền và các bên không có tranh chấp về khoản nợ này.
Về khoản nợ cụ thể, rõ ràng do các bên thừa nhận thường xuất phát từ các biên bản đối chiếu công nợ hoặc các hình thức thỏa thuận khác có xác định rõ lộ trình trả nợ được các bên đồng ý lập ghi nhận các số liệu công nợ hợp pháp. Trên thực tế chủ nợ ở dạng này thường nộp đơn khởi kiện tại tòa án để yêu cầu thanh toán chứ ít ai nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản với doanh nghiệp bởi tính pháp lý của biên bản tự thỏa thuận với nhau sẽ thường không dựa trên một chuẩn mực nào nên mỗi bên có thể hiểu theo một cách khác nhau dẫn đến việc tòa án khó chấp nhận để thụ lý.
Điều đáng bàn ở đây là một khoản nợ được xác định thông qua bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án và chủ nợ đã có đơn yêu cầu thi hành án theo yêu cầu và cơ quan thi hành án dân sự đã ban hành Quyết định thi hành án theo yêu cầu của chủ nợ thì chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp nữa không?
Trong quá trình hành nghề tư vấn, chúng tôi gặp 1 vụ việc cụ thể như sau:
Ngày 25/9/2020, Tòa án nhân dân huyện V ban hành Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự, theo đó Công ty A phải thanh toán cho Công ty B 8 tỷ đồng với lộ trình thanh toán lần lượt như sau: ngày 30/10/2020 thanh toán 2 tỷ đồng; ngày 30/11/2020 thanh toán 2 tỷ đồng; ngày 30/12/2020 thanh toán 2 tỷ đồng, Ngày 30/01/2021 thanh toán 1 tỷ đồng và ngày 15/2/2021 thanh toán nốt 1 tỷ đồng còn lại. Do tình hình kinh doanh gặp khó khăn bởi đại dịch Covid-19 và đà suy thoái của thị trường bất động sản nên Công ty A không thanh toán đúng hạn của đợt thanh toán đầu tiên. Ngay sau đó Công ty B có đơn yêu cầu thi hành án và ngày 04/12/2020 (mới chỉ 2 tháng 9 ngày tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán đầu tiên theo quyết định công nhận sự thỏa thuận), Cơ quan thi hành án dân sự huyện V ban hành quyết định hành án theo yêu cầu và tiến hành xác minh điều kiện thi hành án của Công ty A. Trong quá trình tổ chức thi hành án, ngày 21/6/2021 chấp hành viên đã ban hành quyết định yêu cầu dừng đăng ký, chuyển quyền sử dụng 03 lô đất đã được cấp QCNQSD đất (tạm thời và có thời hạn sử dụng trong thời gian thực hiện dự án) thuộc dự án BĐS của Công ty A. Tuy nhiên, do dự án phải điều chỉnh quy hoạch 1/500 theo Quyết định của Ủy ban nhân dân tỉnh. Sau đó Chi cục thi hành án dân sự có văn bản gửi Sở TNMT tỉnh về tình trạng 03 lô đất trên, Sở TMNT tỉnh có văn bản trả lời là 03 lô đất trên theo quy hoạch cũ hiện bị chồng lấn tên đường giao thông nội bộ nên diện tích còn không nhiều và hiện dự án đang điều chỉnh cơ cấu sử dụng đất. Căn cứ nội dung trả lời của Sở TNMT tỉnh, chấp hành viên đã ban hành quyết định đình chỉ quyết định ngăn chặn nêu trên và ngày 29/9/2023, chấp hành viên lập biên bản xác minh về việc tài sản của Công ty A chưa đủ điều kiện để thi hành án. Quyết định thi hành án theo yêu cầu vẫn đang còn hiệu lực.
Tuy nhiên, ngày 22/5/2023, Công ty B đã gửi đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với Công ty A đến Tòa án nhân dân tỉnh Q với lập luận là căn cứ khoản 1 Điều 4; Khoản 1 Điều 5 Luật Thi hành án 2014 và Mục 1 Công văn 199 để cho rằng Công ty A đã mất khả năng thanh toán, đã không thực hiện nghĩa vụ nghĩa vụ thanh toán trong vòng 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán và đề nghị Tòa án mở thủ tục phá sản với Công ty A theo quy định tại khoản 2 Điều 42 Luật Phá sản.
Ngày 12/7/2023, Tòa án tỉnh Q ban hành thông báo trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của Công ty B với lý do “ Xét thấy, với khoản nợ của Công ty A với Công ty B đã được giải quyết bằng Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự và đã được yêu cầu thi hành án theo thủ tục thi hành án dân sự vì vậy Công ty B không được quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với Công ty A theo quy định tại khoản 1 Điều 5 Luật Phá sản 2014. Căn cứ điểm a, khoản 1 Điều 35, Điều 36 Luật Phá sản, Tòa án tỉnh Q đã trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và thông báo cho người yêu cầu được biết”.
Sau đó Công ty B có đơn đề nghị xem xét lại và ngày 03/11/2023 Tòa án tỉnh Q ban hành thông báo thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sán của Công ty B.
Về vụ việc trên, chúng tôi nhận được nhiều quan điểm trái chiều nhau, cụ thể là:
Quan điểm thứ nhất cho rằng việc Tòa án nhân dân tỉnh Q thụ lý vụ án là có căn cứ để mở thủ tục phá sản đối với Công ty A bởi họ cho rằng khoản nợ trên đã được xác định thông qua quyết định có hiệu lực của tòa án và thời hạn thanh toán theo quyết định đã quá 03 tháng kể từ ngày đến hạn, do đó chiểu theo khoản 1 Điều 4; Khoản 1 Điều 5 Luật Thi hành án 2014 và Mục 1 Công văn 199 thì Tòa án phải mở thủ tục phá sản với Công ty A theo quy định tại khoản 2 Điều 42 Luật Phá sản.
Quan điểm thứ hai thì cho rằng Tòa án tỉnh Q thông báo không thu lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản ngày 12/7/2023 của Công ty B là đúng bản chất vụ việc vì mặc dù là khoản nợ được xác định tại quyết định có hiệu lực của tòa án nhưng Công ty B đã có đơn yêu cầu thi hành án và được cơ quan thi hành án dân sự huyện V ban hành quyết định thi hành án theo yêu cầu trước thời điểm 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán. Điều này cho thấy Công ty B đã lựa chọn phương án yêu cầu Công ty A thanh toán thông qua thủ tục thi hành án dân sự được nêu tại Điều 4 của Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự. Tại thời điểm cơ quan thi hành án dân sự ban hành quyết định thi hành án thì đồng nghĩa với việc không còn xác định khoản nợ đã quá 03 tháng vì kết quả thi hành án phụ thuộc vào quá trình xác minh, định giá, tổ chức bán đấu giá và cưỡng chế việc bàn giao tài sản….. Do đó, Công ty B đã có đầy đủ quyền năng về việc định đoạt khoản nợ theo quy định tại Điều 7 Luật Thi hành án dân sự nên không được quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với Công ty A theo quy định tại khoản 1 Điều 5 Luật Phá sản 2014. Căn cứ điểm a, khoản 1 Điều 35, Điều 36 Luật Phá sản, Tòa án tỉnh Q đã trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.
Quan điểm thứ ba cho rằng kể cả việc Tòa án tỉnh Q đã thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì thẩm phán cũng không có căn cứ để ban hành quyết định mở thủ tục phá sản đối với Công ty A bởi các lý do sau:
Thứ nhất, dù khoản nợ chưa đến hạn thanh toán (quá 03 tháng) theo Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự nhưng Công ty B đã có đơn yêu cầu thi hành án và Cơ quan thi hành án đã ban hành quyết định và tổ chức thi hành án quyết định trên của tòa án. Kể từ thời điểm có quyết định thi hành án (dù khoản nợ trễ hạn thanh toán có 2 tháng 09 ngày) thì không được tính vào thời hạn khoản nợ đã quá hạn quá 03 tháng theo quy định tại khoản 1 Điều 4 Luật Phá sản và Mục 1 Văn bản số 199 để cho rằng Công ty A mất khả năng thanh toán nữa;
Thứ hai, trong quá trình tổ chức thi hành án, chấp hành viên đã ban hành quyết định yêu cầu dừng đăng ký, chuyển quyền sử dụng 03 lô đất đã được cấp QCNQSD đất (tạm thời và có thời hạn sử dụng trong thời gian thực hiện dự án) thuộc dự án BĐS của Công ty A. Tuy nhiên, do dự án phải điều chỉnh quy hoạch 1/500 theo Quyết định của Ủy ban nhân dân tỉnh. Sau đó Chi cục thi hành án dân sự có văn bản gửi Sở TNMT tỉnh về tình trạng 03 lô đất trên, Sở TMNT tỉnh có văn bản trả lời là 03 lô đất trên theo quy hoạch cũ hiện bị chồng lấn tên đường giao thông nội bộ nên diện tích còn không nhiều và hiện dự án đang điều chỉnh cơ cấu sử dụng đất. Căn cứ nội dung trả lời của Sở TNMT tỉnh, chấp hành viên đã ban hành quyết định đình chỉ quyết định ngăn chặn nêu trên và ngày 29/9/2023, chấp hành viên lập biên bản xác minhvề việctài sản củaCông tyAchưađủđiều kiện để thi hành án. Xét thấy trường hợp này của Công ty A không thuộc 02 trường hợp về mất khả năng thanh toán quy định tại Mục 1 Công văn 199 là Công ty A có tài sản nhưng không thanh toán các khoản nợ và không có tài sản để thanh toán các khoản nợ mà Công ty A thuộc vào trường hợp có tài sản nhưng chưa đủ điều kiện để thanh toán khoản nợ. Hiện Quyết định thi hành án vẫn đang còn hiệu lực thi hành;
Thứ ba, Công ty A cũng chưa lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán theo quy định tại Thông tư 200 và Luật Kế toán, bởi theo Báo cáo tài chính có xác nhận của cơ quan thuế trong 03 năm gần đây thì Tổng tài sản của Công ty A vẫn lớn hơn rất nhiều so với nợ phải trả. Ngoài ra, công ty A còn đang sở hữu rất nhiều dự án đang trong thời gian xin gia hạn chủ trương đầu tư và hoặc đang triển khai xây dựng dở dang;
Thứ tư, việc Công ty B khi nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đã nộp kèm Giấy xác nhận kết quả thi hành án của Cơ quan thi hành án huyện V ngày 25/4/2023 với nội dung vẻn vẹn chỉ ghi là kết quả đã thi hành là 0 đồng mà không khái quát quá trình tổ chức thi hành án như việc chấp hành viên đã ban hành 02 quyết định yêu cầu dừng đăng ký, chuyển quyền sử dụng 03 lô đất đã được cấp QCNQSD đất thuộc dự án BĐS của Công ty A từ 21/6/2021 và tại thời điểm xác nhận kết quả thi hành án thì 02 quyết định ngăn chặn trên của chấp hành viên vẫn đang còn hiệu lực. Việc xác nhận một chiều như vậy phải chăng là có sự câu kết để phục vụ cho mục đích không trong sáng nhằm cản trở hoạt động tố tụng của cơ quan tiến hành tố tụng để có lợi cho mình và gây bất lợi cho Công ty A?;
Thứ năm, Công ty A là một công ty đa ngành nghề, là chủ đầu tư nhiều dự án lớn tạo công ăn việc làm cho hàng trăm người lao động. Nhận thức được sứ mệnh của mình trong bối cảnh hậu đại dịch Covid-19 và sự suy thoái của thị trường bất động sản nên tại các buổi thương lượng do Tòa án tỉnh Q tổ chức, mặc dù gặp quá nhiều khó khăn do các nguyên nhân khách quan gây ra nhưng công ty A vẫn cố gắng đưa ra lộ trình trả nợ cho Công ty B. Ngoài ra, theo Báo cáo tài chính của Công ty A thì tổng tài sản là rất lớn so với khoản nợ phải trả cho Công ty B.
Chúng tôi hoàn toàn đồng tình với quan điểm thứ ba, bởi nó phản ánh một cách đầy đủ, toàn diện để thẩm phán có đầy đủ căn cứ không ban hành quyết định mở thủ tục phá sản đối với Công ty A. Việc thu thập toàn bộ chứng cứ và đánh giá khách quan vụ án là điều rất cần thiết, bởi vô hình chung nếu quyết định mở thủ tục phá sản một doanh nghiệp mang tính cứng nhắc sẽ rất dễ gây ra một hệ lụy cho nền tư pháp và nó có thể tạo ra một tiền lệ cho nhiều chủ nợ lợi dụng những khoảng trống pháp lý để biến việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản làm công cụ gây sức ép hòng đòi nợ bằng mọi giá. Công ty A là một công ty lớn nên nếu mở thủ tục phá sản sẽ gây thiệt hại vô cùng lớn đến thương hiệu của mình, gây ra sự hoang mang cho nhiều khách hàng, đối tác theo hiệu ứng domino, gây ra những những xáo trộn trong việc quản lý, giám sát các dự án của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khi giao cho công ty A làm chủ đầu tư và nhất là làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến công ăn việc làm của hàng trăm người lao động tại địa phương.
5-Giải pháp đề xuất:
Như chúng ta biết, thủ tục phá sản là một thủ tục pháp lý có tính chất tổng hợp và khá phức tạp. Điều này thể hiện ở việc tòa án phải tham gia vào hầu hết các thủ tục giải quyết phá sản, từ ra quyết định mở thủ tục phá sản đến giám sát hoạt động của các Doanh nghiệp mất khả năng thanh toán, rà soát, xem xét phương án phục hồi hoạt động kinh doanh, xử lý tài sản của DN có tranh chấp…Do tính chất đặc biệt phức tạp của mình, tố tụng phá sản đòi hỏi phải có luật riêng và luôn là một thủ tục tố tụng tư pháp đặc biệt.
Trong phạm vi bài viết, tác giả cho rằng: Việc một doanh nghiệp có những khoản nợ được xác định bởi Quyết định đã có hiệu lực của Tòa án mà đã và đang được thi hành theo thủ tục thi hành án, chấp hành viên đã phong tỏa tài sane nhưng được xác định là chưa đủ điều kiện thi hành án, thì không thể coi là doanh nghiệp “có khoản nợ đến hạn thanh toán trong thời hạn 03 tháng” bởi trên thực tế, các doanh nghiệp này vẫn đang cố gắng phục hồi sản xuất kinh doanh, vẫn có khả năng thanh toán, nhưng vì một số nguyên nhân khách quan nào đó mà chưa đủ điều kiện thi hành án để hoàn thành “nghĩa vụ trả nợ” được. Còn đối với những doanh nghiệp đã được xác định bởi Cơ quan thi hành án dân sự rằng họ đủ điều kiện để thi hành án, nhưng doanh nghiệp không hợp tác và cố tình không thực hiện thi hành án thì đã có chế tài cưỡng chế buộc phải thi hành án theo luật định.
Với các quy định hiện hành của Luật Phá sản và Công văn 199 của Tòa án nhân dân Tối cao cho thấy cần thiết phải sửa đổi và bổ sung thêm văn bản hướng dẫn của cơ quan có thẩm quyền để xác định rõ khái niệm “mất khả năng thanh toán” của doanh nghiệp là như thế nào và phải đặt vào từng bối cảnh, từng trường hợp cụ thể khi có sự kiện Kất Khả Kháng, sự kiện bất ngờ và trở lại khách quan thì sẽ giải quyết ra sao? Qui định rõ đối với các vụ việc có khoản nợ đến hạn phải thanh toán thuộc trường hợp “đang được thi hành án, nhưng chưa đủ điều kiện thi hành án” khác với trường hợp không yêu cầu theo thủ tục thi hành án dân sự để làm căn cứ tiếp nhận yêu cầu mở thủ tục phá sản hay không.
Cần có thêm những qui định rõ ràng, cụ thể giá trị khoản nợ đối với tài sản hiện có của doanh nghiệp, để so sánh, đối chiếu làm căn cứ đánh giá khả năng thanh toán nợ của Doanh nghiệp được yêu cầu mở thủ tục phá sản. Qui định rõ khoản nợ chiếm bao nhiêu % giá trị tài sản hiện có của Doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản thì chủ nợ đủ điều kiện nộp Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; Dưới bao nhiêu % thì Tòa án có thẩm quyền cần trả lại đơn. Như vậy mới tránh được sự khơi mào cho các các chủ nợ dù có những khoản nợ rất nhỏ, nhưng lợi dụng qui định không rõ ràng và không đầy đủ của luật phá sản mà Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp một cách tràn lan, mất kiểm soát, gây ra sự quá tải cho cơ quan tiến hành tố tụng. Không những thế, vô hình chung nó còn làm giảm đi những phương án khác trong quá trình giải quyết tranh chấp như thương lượng, hòa giải, không đề cao được vai trò hòa giải của cơ các cơ quan khác như trọng tài thương mại…
Tài liệu tham khảo:
Luật phá sản 2014;
Nghị quyết số 03/2016/NQ-HĐTP ngày 26/8/2014 của HĐTP Tòa án nhân dân Tối cao hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Phá sản;
Công văn số 199/TANDTC-PC ngày 18/12/2020 của Tòa án nhân dân Tối cao về việc thông báo kết quả giải đáp trực tuyến một số vướng mắc trong giải quyết phá sản;
Luật thi hành án dân sự 2014;
Black’s Law Dictionary, 9th Edition, West Group Publisher;
Từ điển tiếng Việt 2003, Viện ngôn ngữ học;
Thông báo rút kinh nghiệm số 08/TB-VC2-V4 ngày 10/01/2024 của Viện kiểm sat nhân dân cấp cao tại Đà Nẵng.
Luật sư Phan Khắc Nghiêm – Luật sư Nguyễn Thị Điển Công ty Luật TNHH NPK Quốc tế
Ảnh minh họa
Phan Khắc Nghiêm 