BAN KIỂM SOÁT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

Công ty cổ phần chính là mô hình kinh tế tiến bộ của xã hội văn minh loài người hiện nay, để hiểu một cách đơn giản nhất thì chúng ta hiểu Công ty cổ phần chính là một “nhà nước” thu nhỏ và ở đó Đại hội đồng cổ đông Công ty đóng vai trò như là cơ quan lập pháp, là cơ quan quyết định phương hướng phát triển và những vấn đề trọng đại khác của công ty; Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc được coi là cơ quan hành pháp, cơ quan điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của Công ty; còn Ban Kiểm soát đóng vai trò của cơ quan tư pháp, cơ quan có nhiệm vụ kiểm tra, kiểm soát hoạt động của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc Công ty.

Thực tế cho thấy, Ban Kiểm soát trong Công ty cổ phần ở Việt Nam được “thiết kế” là một cơ quan (có thể hiểu đơn giản là “tư pháp”) riêng trong cơ cấu quản trị nội bộ của Công ty cổ phần, cơ quan này có nhiệm vụ chuyên trách giám sát và đánh giá Hội đồng quản trị và những người quản lý điều hành nhân danh cổ đông, vì lợi ích của cổ đông và của Công ty cổ phần.

Cách hiểu đơn giản nhất này có thể giúp chúng ta dễ dàng mường tượng ra vai trò của Ban Kiểm soát trong mối quan hệ với các bộ phận khác trong Công ty cổ phần như Đại hội cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc, nhất là trong hoạt động của Công ty cổ phần thì Ban Kiểm soát trong vai trò kiểm tra, giám sát và kiềm chế, đối trọng với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc để các hoạt động của Công ty được hoạt động minh bạch vì lợi ích của các cổ đông Công ty.

Có rất nhiều nguyên nhân dẫn đến sự ra đời của Ban Kiểm soát, trong đó có hai nguyên nhân chủ yếu đó là:

Thứ nhất, sự phức tạp trong quá trình quản lý công ty và quan hệ giữa các cổ đông. Thực tế cho thấy trong Công ty cổ phần thì phức tạp trong quá trình quản lý, đan xen giữa lợi ích của các cổ đông, người chủ sở hữu thực sự và người điều hành các hoạt động hàng ngày của Công ty, vì trên thực tế mô hình các Công ty lớn thì chủ sở hữu là các cổ đông và người quản lý công ty nhiều khi khác nhau về lợi ích, nhiều công ty có thể thuê Giám đốc điều hành và trả lương theo một mức nhất định. Còn về phía cổ đông do có nhiều thành phần cổ đông cũng như số lượng các cổ đông của Công ty cổ phần, có những công ty cổ phần có hàng trăm cổ đông với các thành phần khác nhau như trí thức, người buôn bán, người lao động…

Thứ hai, sự tách bạch giữa chủ sở hữu và người điều hành trực tiếp Công ty cổ phần. Sự tách bạch này để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các cổ đông, cơ quan thực hiện là Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc nhiều lúc không vì lợi ích của các cổ đông nên cần có sự tách bạnh, giám sát để làm rõ mối quan hệ rõ ràng giữa chủ sở hữu và người điều hành, trong nhiều trường hợp, người điều hành có thể không phải là chủ sở hữu và ngược lại chủ sở hữu có thể không phải là người điều hành.

Khi quy mô các Công ty cổ phần nhỏ, số lượng cổ đông ít, có công ty cổ phần chỉ có 3 cổ đông thì thường không có sự tách bạch giữa chủ sở hữu và người điều hành trực tiếp, mà các cổ đông thường đồng thời là người điều hành công ty, tức là Đại hội cổ đông sẽ đồng thời là thành viên của Hội đồng quản trị. Ví dụ, hiện nay ở Việt Nam có nhiều Công ty cổ phần chỉ có 3 cổ đông, 3 người này cũng là 3 thành viên Hội đồng quản trị, 1 người là Chủ tịch Hội đồng quản trị và thường kiêm luôn Giám đốc, người kia là Phó chủ tịch Hội đồng quản trị và còn 1 người nữa thường là cổ đông cho đủ số lượng để thành lập mô hình công ty cổ phần và thường những Công ty này thì mô hình hoạt động vẫn là các thành viên trong gia đình.

Tuy nhiên, khi quy mô công ty lớn hơn, số lượng cổ đông nhiều hơn, có những công ty có hàng chục cổ đông, cá biệt có những Công ty cổ phần lớn trên thế giới có hàng ngàn cổ đông thì sự điều hành và quản lý công ty trở nên phức tạp và do đó, cần có một đội ngũ quản trị chuyên nghiệp. Từ đây, người điều hành trực tiếp công ty có thể không đồng thời là chủ sở hữu công ty nữa.

Mối lo ngại của các cổ đông với tư cách là người sở hữu thực sự của công ty về việc điều hành Công ty cổ phần của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc là một mối lo ngại chính đáng và có cơ sở. Đây là một trong những lý do dẫn đến sự ra đời của Ban Kiểm soát. Theo Điều 95, Luật Doanh nghiệp hiện hành, Ban Kiểm soát sẽ phải được thành lập khi công ty có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty.

1. Cơ cấu Ban kiểm soát Công ty cổ phần: cơ cấu Ban kiểm soát thường bao gồm:

– Trưởng ban Kiểm soát.

– Thành viên Ban kiểm soát chuyên trách.

– Thành viên Ban kiểm soát không chuyên trách.

Ban Kiểm soát gồm từ 3 đến 5 thành viên với các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

– Từ 21 tuổi trở lên, có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp theo quy định của pháp luật như: Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức; Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh; Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.

– Không phải là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác.

Theo quy định của pháp luật, thành viên Ban kiểm soát không được giữ các chức vụ quản lý công ty. Thành viên Ban kiểm soát không nhất thiết phải là cổ đông hoặc người lao động của công ty.

2. Việc bầu Ban kiểm soát: Như đã nêu ở trên, với chức năng là một “cơ quan tư pháp” trong một “nhà nước thu nhỏ”, để có thể giám sát Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, Ban kiểm soát cần phải độc lập. Sự độc lập này cần được thể hiện trong việc thành lập và hoạt động của Ban kiểm soát. Thông qua việc thực hiện chức năng của mình, Ban kiểm soát sẽ đảm bảo rằng các quyết định của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc là phù hợp với pháp luật, với các nghị quyết của Đại hội cổ đông và bảo vệ lợi ích của các cổ đông. Chính vai trò bảo vệ cổ đông, bảo vệ nhà đầu tư là lý do cho sự ra đời, tồn tại và hoạt động của Ban kiểm soát.

Các chức danh của Ban kiểm soát thường có nhiệm kỳ từ 3 – 5 năm trùng với nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị và phải doĐại hội cổ đông bầu ra. Chu trình thực hiện là Đại hội cổ đông bầu ra Ban kiểm soát. Ban kiểm soát bầu các chức danh cụ thể trong nội bộ ban. Thông thường, trong ban, dù ít người cũng phải có ít nhất một thành viên có trình độ chuyên môn về kế toán, kiểm toán.

Thành viên Ban kiểm soát có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.

Việc miễn nhiệm, bãi nhiệm Ban kiểm soát: thành viên Ban kiểm soát bị miễn nhiệm, bãi nhiệm trong các trường hợp sau đây:

– Không còn đủ tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Ban kiểm soát theo quy định nêu trên;

– Không thực hiện quyền và nhiệm vụ của mình trong sáu tháng liên tục, trừ trường hợp bất khả kháng;

– Có đơn xin từ chức;

– Các trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định.

Ngoài các trường hợp quy định nêu trên, thành viên Ban kiểm soát có thể bị miễn nhiệm bất cứ khi nào theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông.

Trường hợp Ban kiểm soát vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của mình có nguy cơ gây thiệt hại cho công ty thì Hội đồng quản trị triệu tập Đại hội đồng cổ đông để xem xét và miễn nhiệm Ban kiểm soát đương nhiệm và bầu Ban kiểm soát mới thay thế.

3. Các quyền hạn và nhiệm vụ của Ban kiểm soát

– Kiểm soát toàn bộ hệ thống tài chính và việc thực hiện các quy chế của công ty: Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính.Thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính theo các định kỳ của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị lên Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp thường niên.

Xem xét sổ kế toán và các tài liệu khác của Công ty, các công việc quản lý, điều hành hoạt động của Công ty bất cứ khi nào nếu xét thấy cần thiết hoặc theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông.

– Kiểm tra bất thường: Khi có yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông, Ban Kiểm soát thực hiện kiểm tra trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trong thời hạn mười lăm ngày,kể từ ngày kết thúc kiểm tra, Ban kiểm soát phải báo cáo giải trình về những vấn đề được yêu cầu kiểm tra đến Hội đồng quản trị và cổ đông và nhóm cổ đông có yêu cầu .

– Can thiệp vào hoạt động công ty khi cần: Kiến nghị Hội đồng quản trị hoặc Đại Hội đồng Cổ đông các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty.

– Khi phát hiện có thành viên Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng Cổ đông, Tổng Giám đốc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty phải thông báo ngay bằng văn bản với Hội đồng quản trị, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả.

Cụ thể, theo quy định của Điều 123 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định quyền và nhiệm vụ của Ban kiểm soát như sau:

– Ban kiểm soát thực hiện giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty; chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông trong thực hiện các nhiệm vụ được giao.

– Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính.

– Thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và sáu tháng của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị.

Trình báo cáo thẩm định báo cáo tài chính, báo cáo tình hình kinh doanh hằng năm của công ty và báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị lên Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp thường niên.

– Xem xét sổ kế toán và các tài liệu khác của công ty, các công việc quản lý, điều hành hoạt động của công ty bất cứ khi nào nếu xét thấy cần thiết hoặc theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông hoặc theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 79 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 là Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty.

– Khi có yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty, Ban kiểm soát thực hiện kiểm tra trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày kết thúc kiểm tra, Ban kiểm soát phải báo cáo giải trình về những vấn đề được yêu cầu kiểm tra đến Hội đồng quản trị và cổ đông hoặc nhóm cổ đông có yêu cầu.

Việc kiểm tra của Ban kiểm soát quy định trên không được cản trở hoạt động bình thường của Hội đồng quản trị, không gây gián đoạn điều hành hoạt động kinh doanh của công ty.

– Kiến nghị Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty.

– Khi phát hiện có thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty theo quy định dưới đây thì phải thông báo ngay bằng văn bản với Hội đồng quản trị, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả, cụ thể như sau:

+ Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao không theo đúng quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, pháp luật có liên quan, Điều lệ công ty, quyết định của Đại hội đồng cổ đông;

+ Không thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và cổ đông của công ty;

+ Không trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông của công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;

+ Không thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về các doanh nghiệp mà họ và người có liên quan của họ làm chủ hoặc có phần vốn góp, cổ phần chi phối; thông báo này được niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh của công ty.

+ Không thực hiện các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.

– Thực hiện các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, Điều lệ công ty và quyết định của Đại hội đồng cổ đông.

– Ban kiểm soát có quyền sử dụng tư vấn độc lập để thực hiện các nhiệm vụ được giao.

Ban kiểm soát có thể tham khảo ý kiến của Hội đồng quản trị trước khi trình báo cáo, kết luận và kiến nghị lên Đại hội đồng cổ đông.

4. Vị thế của Ban kiểm soát trong công ty

Theo các quy chế mới nhất, Ban kiểm soát có vị thế tương đối độc lập. Về mô hình, Ban kiểm soát có thể ngang cấp với Hội đồng quản trị và trên cả Ban giám đốc. Song trên thực tê, Ban kiểm soát còn rất nhiều khó khăn để đạt được vị trí chỉ ngang bằng so với cả Ban giám đốc.

Nguyên nhân của tình trạng này có nhiều, song chủ yếu do các thành viên Ban kiểm soát thường là những người nắm giữ ít cổ phiếu của công ty. Họ gần như không bao giờ là đại diện quyền lợi của cổ đông của công ty.

5. Quyền, nghĩa vụ và thù lao của Ban kiểm soát

a. Quyền được cung cấp thông tin của Ban kiểm soát

Thông báo mời họp, phiếu lấy ý kiến thành viên Hội đồng quản trị và các tài liệu kèm theo phải được gửi đến thành viên Ban kiểm soát cùng thời điểm và theo phương thức như đối với thành viên Hội đồng quản trị.

Báo cáo của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trình Hội đồng quản trị hoặc tài liệu khác do công ty phát hành được gửi đến thành viên Ban kiểm soát cùng thời điểm và theo phương thức như đối với thành viên Hội đồng quản trị.

Thành viên Ban kiểm soát có quyền tiếp cận các hồ sơ, tài liệu của công ty lưu giữ tại trụ sở chính, chi nhánh và địa điểm khác; có quyền đến các địa điểm nơi người quản lý và nhân viên của công ty làm việc.

Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người quản lý khác phải cung cấp đầy đủ, chính xác và kịp thời thông tin, tài liệu về công tác quản lý, điều hành và hoạt động kinh doanh của công ty theo yêu cầu của Ban kiểm soát.

b. Nghĩa vụ của thành viên Ban kiểm soát

Tuân thủ đúng pháp luật, Điều lệ công ty, quyết định của Đại hội đồng cổ đông và đạo đức nghề nghiệp trong thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao.

Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và cổ đông của công ty.

Trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông công ty; không được sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.

Các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Điều lệ công ty.

Trường hợp vi phạm nghĩa vụ quy định nêu trên mà gây thiệt hại cho công ty hoặc người khác thì các thành viên Ban kiểm soát phải chịu trách nhiệm cá nhân hoặc liên đới bồi thường thiệt hại đó.

Mọi thu nhập và lợi ích khác mà thành viên Ban kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp có được do vi phạm nghĩa vụ quy định nêu trên đều thuộc sở hữu của công ty.

Trường hợp phát hiện có thành viên Ban kiểm soát vi phạm nghĩa vụ trong thực hiện quyền và nhiệm vụ được giao thì Hội đồng quản trị phải thông báo bằng văn bản đến Ban kiểm soát; yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả.

c. Vấn đề thù lao và lợi ích khác của thành viên Ban kiểm soát

Trong trường hợp Điều lệ công ty không có quy định thì thù lao và lợi ích khác của thành viên Ban kiểm soát được thực hiện theo quy định sau đây:

– Thành viên Ban kiểm soát được trả thù lao theo công việc và được hưởng các lợi ích khác theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông. Đại hội đồng cổ đông quyết định tổng mức thù lao và ngân sách hoạt động hằng năm của Ban kiểm soát căn cứ vào số ngày làm việc dự tính, số lượng và tính chất của công việc và mức thù lao bình quân hằng ngày của thành viên;

– Thành viên Ban kiểm soát được thanh toán chi phí ăn, ở, đi lại, chi phí sử dụng dịch vụ tư vấn độc lập với mức hợp lý. Tổng mức thù lao và chi phí này không vượt quá tổng ngân sách hoạt động hằng năm của Ban kiểm soát đã được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận, trừ trường hợp Đại hội đồng cổ đông có quyết định khác;

– Thù lao và chi phí hoạt động của Ban kiểm soát được tính vào chi phí kinh doanh của công ty theo quy định của pháp luật về thuế thu nhập doanh nghiệp, pháp luật có liên quan và phải được lập thành mục riêng trong báo cáo tài chính hằng năm của công ty.

6. Thực trạng hoạt động của Ban Kiểm soát trong các Công ty cổ phần ở Việt Nam

Tuy nhiên, thực tế ở Việt Nam cho thấy Ban kiểm soát đã chưa thể hiện đầy đủ vai trò bảo vệ cổ đông và nhà đầu tư. Do đó, rủi ro mà nhà đầu tư và cổ đông phải gánh chịu từ “sự lép vế” của Ban kiểm soát là rất lớn.

Đọc báo cáo của Ban kiểm soát trong các kỳ đại hội, cổ đông thường có cảm giác rằng các báo cáo này chỉ là bản sao các báo cáo của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc. Nội dung chủ yếu là “khen” Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, rất ít thông tin có ích cho cổ đông. Trong một số trường hợp, những vấn đề cần đưa vào báo cáo của Ban kiểm soát đã được thống nhất trước với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc trong phiên họp “trù bị” trước đó rồi. Do đó, tại đại hội, vai trò của Ban kiểm soát chỉ là ngồi cho đủ ban bệ.

Trong thời gian qua, có rất nhiều việc làm sai trái của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích của cổ đông nhưng không hề có tiếng nói cảnh báo nào từ Ban kiểm soát cho đến khi sự việc bị phát hiện. Với tư cách là chủ sở hữu công ty và là người bầu ra Ban kiểm soát, chắc chắn cổ đông có lý do để bất bình về vai trò và chức năng của Ban kiểm soát.

Bên cạnh đó, mặc dù các quy định pháp luật đã trao cho Ban kiểm soát quyền được triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông khi Hội đòng quản trị không triệu tập họp hoặc có vi phạm nghĩa vụ quản lý, nhưng trên thực tế ở Việt Nam hiện nay, thực tế cho thấy, rất hiếm trường hợp Ban kiểm soát thực thi quyền hạn này.

Có rất nhiều nguyên nhân dẫn đến việc Ban kiểm soát chưa thực sự phát huy được vai trò, trách nhiệm của mình đối với các cổ đông. Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc thường không ưa Ban kiểm soát vì nếu có họ, Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc sẽ không thể quyết định các vấn đề theo theo kiểu “dọc ngang nào biết trên đầu có ai” mà phải luôn dè chừng Ban kiểm soát với tư cách là cơ quan tư pháp có thể “thổi còi”. Vì thế, Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc luôn tìm cách để tránh khỏi sự kiểm soát đó. Đây là nguyên nhân khiến hoạt động của Ban kiểm soát không hiệu quả.

Lập ra Ban kiểm soát để bảo vệ lợi ích cho mình nhưng đôi khi chính cổ đông lại không hiểu đúng vai trò của họ. Đại hội đồng cổ đông chỉ họp một, hai lần trong một năm và mỗi phiên họp thường diễn ra trong một ngày. Do đó, có trường hợp, do thời gian quá gấp rút, Đại hội đồng cổ đông chỉ kịp bầu ra Ban kiểm soát, và trao quyền cho Chủ tịch Hội đồng quản trị ban hành quy chế hoạt động của Ban kiểm soát! Được trao quyền này, lẽ dĩ nhiên là Chủ tịch Hội đồng quản trị sẽ giới hạn quyền của Ban kiểm soát tới mức có thể nhằm mở rộng quyền của mình. Thậm chí, tại một số công ty, cổ đông còn chấp thuận cho Hội đồng quản trị bổ nhiệm thành viên Ban kiểm soát, và tất nhiên là Hội đồng quản trị sẽ bổ nhiệm “người trong nhà” để tăng thêm quyền lực cho mình và để “cùng hội cùng thuyền”. Ngoài ra, tại một số công ty, Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc nhiều khi cũng không rõ vai trò của Ban kiểm soát, coi Ban kiểm soát chỉ là một phòng Ban trong công ty, thậm chí ngay cả Ban kiểm soát cũng không rõ vai trò và quyền hạn của mình. Vì thế sự tồn tại của Ban kiểm soát nhiều khi mang nặng tính hình thức.

Theo luật định, thành viên Ban kiểm soát không được giữ các chức vụ quản lý công ty. Nghĩa là thành viên Ban kiểm soát sẽ chỉ là một người lao động bình thường, một nhân viên cấp thấp trong công ty. Trong vai trò kiểm soát viên, họ cần độc lập với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, còn trong vai trò người lao động, họ chịu sự quản lý của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc. Một câu hỏi đơn giản là trong hoàn cảnh này, Ban kiểm soát có thể độc lập kiểm soát hoạt động của công ty được không? Chắc chắn là không. Chính mâu thuẫn giữa hai vai trò này khiến cho thành viên Ban kiểm soát cùng lúc chịu nhiều áp lực và thông thường, họ sẽ chọn lựa vai trò người lao động vì dẫu sao, hàng tháng họ vẫn phải nhận tiền lương của công ty.

Ngoài tâm lý “dĩ hòa vi quý” của các thành viên Ban kiểm soát, trong nhiều trường hợp, các thành viên Ban kiểm soát còn có sự câu kết với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc để hưởng lợi bất chính.Vai trò của Ban kiểm soát chưa được các văn bản luật đề cao. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, văn bản do Ban kiểm soát ban hành về việc kiểm tra, giám sát chỉ có ý nghĩa cảnh báo. Ngay cả khi phát hiện hành vi vi phạm nghĩa vụ quản lý công ty của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, Ban kiểm soát chỉ có quyền yêu cầu các cá nhân liên quan chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả. Ban kiểm soát không có quyền sa thải người lao động nếu họ sai phạm. Tại Việt Nam, các cơ quan nhà nước, hoặc bên thứ ba chỉ quan tâm đến người nào là đại diện theo pháp luật của công ty chứ không quan tâm ai là thành viên hoặc trưởng Ban kiểm soát của công ty.

Báo cáo của Ban kiểm soát thường được trình cho Đại hội cổ đông vào mỗi kỳ họp. Thời gian giữa các kỳ họp lại quá xa và như vậy, báo cáo của Ban kiểm soát không còn tính thời sự. Bên cạnh đó, các quy định hiện hành về chế độ kế toán, các báo cáo hàng năm của Công ty cổ phần phải nộp cho cơ quan thuế chỉ gồm bản cân đối kế toán; báo cáo kết quả hoạt động kinh doanh; báo cáo lưu chuyển tiền tệ và bản thuyết minh báo cáo tài chính.

Trong quy định về công bố thông tin của công ty đại chúng, nội dung công bố thông tin về báo cáo tài chính năm cũng chỉ bao gồm các tài liệu trên.

Như vậy, báo cáo của Ban kiểm soát không phải là tài liệu bắt buộc phải nộp cho cơ quan quản lý hoặc công bố thông tin theo quy định. Như đã nêu ở trên, báo cáo của Ban kiểm soát là một tài liệu quan trọng, giúp nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có được cái nhìn toàn diện về doanh nghiệp từ góc độ mà các bản báo cáo tài chính không đề cập đến. Thông tin trong báo cáo của Ban kiểm soát có tầm quan trọng không kém các báo cáo tài chính. Do đó, cần phải xem xét việc yêu cầu Công ty cổ phần, nhất là công ty đại chúng, phải công bố báo cáo của Ban kiểm soát cùng với báo cáo tài chính.

Nếu toàn bộ quyền lực trong Công ty cổ phần đều tập trung vào Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, thì không ai dám khẳng định rằng họ không lạm quyền và khi đó cổ đông sẽ không được bảo vệ. Ban kiểm soát là một cơ chế phù hợp để cổ đông tự bảo vệ mình. Muốn như thế, hoạt động của Ban kiểm soát cần được điều chỉnh bởi một khung pháp lý rõ ràng hơn, đồng thời chính cổ đông phải hiểu rõ và sử dụng vai trò của Ban kiểm soát một cách thông minh và phù hợp. Ngoài ra, khi được cổ đông tin tưởng và trao quyền, Ban kiểm soát phải có đủ khả năng và dũng khí thực thi nhiệm vụ, các báo cáo của Ban kiểm soát phải thể hiện được tính độc lập và chính xác. Chỉ có như vậy quyền lợi của cổ đông mới được bảo vệ và xã hội mới tránh được những thiệt hại từ sự sụp đổ của các Công ty cổ phần.

Nguồn: Vibonline

Sửa đổi Luật Doanh nghiệp để bảo đảm an toàn tài chính công ty cổ phần, lợi ích của cổ đông và chủ nợ

Công ty cổ phần (CTCP) nói riêng và doanh nghiệp nói chung không thể tồn tại và hoạt động lâu dài, hiệu quả nếu thiếu sự hợp tác của chủ sở hữu (CSH), chủ nợ và người quản lý, điều hành. Để điều chỉnh quan hệ lợi ích giữa các chủ thể trong quá trình quản lý, sử dụng vốn và tài sản của CTCP, không chỉ giải quyết hậu quả phát sinh mà phải ngăn ngừa nguy cơ xảy ra vi phạm hoặc hạn chế tối đa thiệt hại có khả năng xảy ra. Bài viết phân tích những bất cập của các chế định pháp luật về bảo đảm an toàn tài chính CTCP, lợi ích của cổ đông và chủ nợ; kiến nghị sửa đổi một số nội dung Luật Doanh nghiệp (Luật DN). 

1. Bất cập của các chế định pháp luật về bảo đảm an toàn tài chính công ty cổ phần, lợi ích của cổ đông và chủ nợ

1.1. Bảo đảm quyền được biết thông tin về hợp đồng vay và mua, bán tài sản

Quan hệ hợp đồng vay tạo cho chủ nợ có quyền lợi ưu tiên hơn so với cổ đông. Về nguyên tắc, khi công ty không trả được nợ, chủ nợ sẽ xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Trong trường hợp thỏa thuận vay không có tài sản bảo đảm thì chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu Toà án tuyên bố phá sản công ty để thu hồi nợ.

Sự thỏa thuận thu hồi nợ trong hợp đồng và sử dụng quyền lực của Tòa án để thu hồi nợ đặt các công ty vào tình trạng bất ổn khi không thanh toán được các khoản nợ đến hạn. Trong hàng loạt các giao dịch của mình, không phải giao dịch nào cũng mang lại lợi nhuận cho công ty, rủi ro trong thực hiện dự án có thể dẫn tới đổ bể công ty nếu không kịp thời giải quyết vấn đề nợ.

Không phải tất cả cổ đông đều có cơ hội như nhau trong nắm bắt các thông tin về đầu tư, vay nợ và mua bán tài sản. Trên thực tế, các cổ đông lớn là cá nhân và người đại diện ủy quyền của cổ đông pháp nhân thường tham gia vào bộ máy quản lý, điều hành công ty. Theo Luật DN, cổ đông có thể tiếp cận thông tin tài chính thông qua báo cáo tình hình kinh doanh của công ty hàng năm, hoặc kết quả trả lời của Ban kiểm soát (BKS) về kiểm tra, xem xét các vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành công ty. Đối với việc quyết định kinh doanh, Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) chỉ quyết định khi đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu điều lệ công ty không quy định một tỉ lệ khác (điểm d khoản 2 Điều 96); còn hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất thuộc thẩm quyền thông qua của Hội đồng quản trị (HĐQT – điểm g khoản 2 Điều 108). Ngoài ra, HĐQT còn có thẩm quyền chấp thuận các hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản (khoản 2 Điều 120). Hơn thế nữa, nhằm hạn chế giao dịch tư lợi, khoản 1 Điều 120 quy định các giao dịch phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận: (i) Cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người liên quan đến họ; (ii) Thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; (iii) Doanh nghiệp có liên quan đến việc sở hữu của thành viên HĐQT, thành viên BKS, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty; doanh nghiệp mà những người liên quan của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ. Theo quy định này, thẩm quyền quyết định để kiểm soát xung đột lợi ích chưa chắc đã thuộc về ĐHĐCĐ khi điều lệ công ty ghi nhận thẩm quyền này thuộc HĐQT. Như vậy, quyền quyết định kinh doanh trong CTCP chủ yếu tập trung cho HĐQT.

Ngoài ra, Luật DN cũng quy định về chế độ công khai thông tin về CTCP khá đơn giản. Điều 129 quy định: CTCP phải gửi báo cáo tài chính hàng năm đã được ĐHĐCĐ thông qua đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền; tóm tắt nội dung báo cáo tài chính hàng năm phải được thông báo đến tất cả cổ đông; mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền xem hoặc sao chép báo cáo tài chính hàng năm của CTCP tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền. Như vậy, theo cơ chế này, thông thường khi cổ đông và chủ nợ tiếp cận được thông tin kết quả hoạt động kinh doanh thua lỗ thì cũng đã quá muộn để giúp họ tự bảo vệ quyền lợi của mình.

Sự phát triển của CTCP về quy mô và cơ cấu cổ đông đã buộc các CTCP đại chúng phải tuân thủ Luật Chứng khoán (Luật CK) về nội dung, yêu cầu, trình tự, thủ tục công bố thông tin. Điều 10 Thông tư 52/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 5/4/2012 hướng dẫn về công bố thông tin trên thị trường chứng khoán cũng quy định cụ thể về việc CTCP niêm yết và công ty đại chúng quy mô lớn phải công bố báo cáo tài chính năm được kiểm toán, báo cáo tài chính bán niên đã được soát xét, báo cáo tài chính quý. Ngoài ra, Điều 101 Luật CK sửa đổi năm 2010 đã bổ sung về các trường hợp giao dịch vốn và tổn thất tài sản phải công bố thông tin bất thường. Cụ thể là trong trường hợp: (i) Góp vốn có giá trị từ 10% trở lên tổng tài sản của công ty vào một tổ chức khác, góp vốn có giá trị từ 50% trở lên tổng vốn góp của công ty nhận vốn góp; (ii) Mua, bán tài sản có giá trị lớn hơn 15% tổng tài sản của công ty tính theo bảng cân đối kế toán được kiểm toán gần nhất; (iii) Quyết định vay hoặc phát hành trái phiếu có giá trị từ 30% vốn CSH tại thời điểm báo cáo gần nhất trở lên; và (iv) Bị tổn thất tài sản có giá trị từ 10% vốn của CSH trở lên. Có thể thấy, quy định trên giúp các nhà đầu tư phán đoán khả năng sinh lợi của cổ phần và quyết định đầu tư, còn cổ đông thông qua đó nắm được các hoạt động đầu tư chủ yếu để yêu cầu BKS thực hiện quyền kiểm tra, giám sát. So sánh với Luật DN, Luật CK có sự phát triển vượt bậc, bảo đảm minh bạch thông tin của công ty đại chúng làm cơ sở kiểm tra, giám sát hành vi quản lý vốn và tài sản của những người quản lý, điều hành.

Tuy nhiên, trên thực tế, không ít các trường hợp CTCP rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán với lý do hàng tồn kho, đầu tư thất bại… nhưng ẩn chứa trong đó là sự tập trung quyền lực cho HĐQT hoặc người điều hành cùng với hành vi lạm dụng tài sản công ty với mục đích tư lợi, dẫn tới kết quả công ty kinh doanh thua lỗ và không có khả năng thu hồi vốn đầu tư[1]. Với chế độ công bố thông tin bất thường theo Luật CK, cổ đông thiểu số và chủ nợ cũng chỉ có quyền tiếp cận thông tin qua phương tiện thông tin đại chúng mà không có quyền yêu cầu chi tiết về nội dung thông tin công bố nên khó có thể kiểm soát được hành vi tư lợi trong giao dịch vốn và tài sản gắn với các thông tin công bố. Ngoài ra, cơ chế hậu kiểm soát công bố thông tin định kỳ tạo cho HĐQT và Tổng giám đốc thuận lợi trong quyết định kinh doanh nhưng lại tạo ra rủi ro cho cổ đông và chủ nợ khi người quản lý, điều hành thiếu trách nhiệm và không kiểm soát chặt chẽ sử dụng vốn và tài sản cũng như công khai, minh bạch kết quả kinh doanh.

1.2. Sử dụng thặng dư vốn của chủ sở hữu và bảo vệ quyền lợi của các chủ thể liên quan

Vốn điều lệ CTCP được hình thành bằng đóng góp của cổ đông. Thông thường, tăng vốn điều lệ nhằm bổ sung vốn để thực hiện các dự án đầu tư, so với vay vốn ngân hàng thì tăng vốn điều lệ thường được công ty sử dụng để tiết kiệm chi phí và tạo ra lợi nhuận cho cổ đông, đặc biệt đối với công ty có lợi thế chiếm lĩnh thị trường. Ngoài ra, đối với công ty huy động vốn bằng phát hành trái phiếu chào bán ra công chúng, thì đáp ứng yêu cầu vốn điều lệ tối thiểu là một điều kiện bắt buộc. Ở các nước Anh, Mỹ, vốn của công ty được coi là phương tiện trả nợ[2]. Quan điểm này cũng giống với ý tưởng lập pháp trong Luật DN nước ta là ưu tiên thanh toán các khoản nợ đến hạn khi ĐHĐCĐ quyết định chi trả cổ tức. Tuy nhiên, giao dịch vốn của CSH có ảnh hưởng đến lợi ích của chủ nợ thì chưa được quy định cụ thể trong Luật DN.

Trên thực tế, nhiều CTCP phân chia thặng dư vốn dưới hình thức phát hành cổ phiếu thưởng cho cổ đông hiện hữu tuy tạo lợi ích cho cổ đông nhưng lại làm giảm giá trị vốn khả dụng của công ty trên sổ sách kế toán. Ngày 10/8/2012, Bộ Tài chính ban hành Thông tư 130/2012/TT-BTC[3] (Thông tư 130) thay thế Thông tư 18/2007/TT-BTC ngày 13/3/2007 (Thông tư 18) có quy định tổng số cổ phiếu thưởng được phát hành theo chương trình lựa chọn trong mỗi 12 tháng không được vượt quá 5% số cổ phần đang lưu hành của công ty và mục đích phát hành cổ phiếu thưởng được chỉ định phân chia cho người lao động, trong khi phát hành cổ phiếu thưởng theo Thông tư 18 nhằm phân phối cho cổ đông hiện hữu. So với Thông tư 18, Thông tư 130 quy định không rõ về nguồn vốn được sử dụng để phát hành cổ phiếu thưởng mà chỉ quy định điều kiện là “công ty phải có đủ nguồn vốn thực hiện căn cứ báo cáo tài chính kỳ gần nhất được kiểm toán từ các nguồn: thặng dư vốn, quỹ đầu tư phát triển, lợi nhuận sau thuế chưa phân phối, quỹ khác được sử dụng để bổ sung vốn điều lệ”. Vấn đề đặt ra là cần phải xác định thế nào là “đủ nguồn vốn” và làm thế nào để bảo đảm an toàn tài chính của công ty khi sử dụng thặng dư vốn và lợi nhuận chưa phân phối để phát hành cổ phiếu thưởng. Ngoài ra, Thông tư 130 tạo ra khả năng xung đột lợi ích giữa cổ đông hiện hữu không phải là người lao động và người lao động không phải là cổ đông. Đây là vấn đề cần thiết phải làm rõ trong Thông tư 130 cũng như xác định quyền lợi của người lao động trong Luật DN.

Nhìn chung, khi duy trì chế độ phát hành cổ phiếu thưởng thì quy định giới hạn an toàn trong sử dụng thặng dư vốn và lợi nhuận chưa phân phối là cần thiết, giới hạn này chính là bảo đảm an toàn vốn của công ty và bảo đảm quyền lợi của chủ nợ, bởi chủ nợ chỉ có quyền yêu cầu công ty trả nợ chứ không có quyền yêu cầu cổ đông trả nợ.

Ngoài ra, CTCP có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần đã phát hành. Khi CTCP mua lại cổ phần về thực chất là làm giảm vốn CSH trong tương quan với vốn nợ. Cũng giống như trường hợp phát hành cổ phiếu thưởng, công ty quyết định mua lại cổ phần phải đáp ứng điều kiện “đủ nguồn vốn để mua lại cổ phiếu căn cứ vào báo cáo tài chính kỳ gần nhất được kiểm toán. Trong trường hợp là công ty mẹ phải đảm bảo đủ nguồn vốn thuộc quyền sở hữu và sử dụng công ty mẹ trên báo cáo tài chính hợp nhất được kiểm toán” (Điều 3 Thông tư 30). Quy định này tuy xác định nghĩa vụ của CTCP là phải đảm bảo đủ nguồn vốn nhưng giới hạn nào là đủ cũng chưa rõ ràng.

Việc mua lại cổ phần thuộc thẩm quyền quyết định của ĐHĐCĐ và HĐQT, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (UBCK) chỉ xem xét tính đầy đủ và hợp lệ của tài liệu báo cáo mua lại cổ phiếu của công ty đại chúng, còn công ty đại chúng sẽ công bố thông tin khi UBCK nhận đủ tài liệu báo cáo (Điều 6 Thông tư 30). Điều này có nghĩa là công bố thông tin chưa chắc đã đảm bảo tuyệt đối an toàn tài chính của CTCP. Bởi vậy, Luật DN cần bổ sung quy định về giới hạn an toàn cho các giao dịch vốn của CSH trong CTCP.

1.3. Trách nhiệm quản lý tài chính trong công ty cổ phần

Về mặt kế toán, các khoản vốn của CSH, vốn vay, các khoản doanh thu, chi phí trong hoạt động kinh doanh được phản ánh trên hệ thống tài khoản kế toán và được tổng hợp trong bảng cân đối kế toán khi kết thúc năm tài chính.

Về nguyên tắc, cổ đông ủy quyền quản lý kinh doanh cho HĐQT và xác định các điều kiện để HĐQT bầu ra Tổng giám đốc hoặc Giám đốc. Tổng giám đốc hoặc Giám đốc, Chủ tịch HĐQT là người có khả năng nắm bắt được thông tin về lợi nhuận thông qua theo dõi giao kết hợp đồng, thực hiện các dự án đầu tư, báo cáo kết quả hạch toán kinh doanh trong nội bộ công ty. Bởi vậy, có thể thấy quyền lợi của cổ đông và chủ nợ có được bảo đảm hay không phụ thuộc vào thực hiện nghĩa vụ trung thực và cẩn trọng của chính những người quản lý và điều hành.

Thông thường, báo cáo của HĐQT và Tổng giám đốc tại ĐHĐCĐ chỉ đề cập đến những nội dung tổng thể, còn kết quả ghi nhận trên bảng cân đối kế toán là những “con số tổng” được phân loại theo nguồn vốn, tài sản đầu tư, lợi nhuận đầu tư trong khi tổng hợp dữ liệu này lại phụ thuộc vào tính trung thực trong tổ chức hạch toán kế toán và lập bảng cân đối kế toán trong nội bộ công ty. Việc kiểm tra, xác nhận thông tin trong bảng cân đối kế toán bởi công ty kiểm toán có ý nghĩa bảo đảm mức độ tin cậy về thông tin tài chính của CTCP, nhưng trên thực tế, kết quả kiểm toán chưa chắc được tin cậy khi có hành vi thông đồng gian lận số liệu kế toán giữa CTCP và công ty kiểm toán. Ngoài ra, chưa kể việc gian lận các số liệu kế toán từ [V1] phía CTCP mà chưa được phát hiện bởi công ty kiểm toán. Năm 2011, thị trường chứng khoán bị “sốc” bởi thông tin chủ nợ nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản CTCP Dược Viễn đông (DVD) cũng như thông tin nguyên Tổng giám đốc Lê Văn Dũng bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội thao túng giá chứng khoán. Vụ việc này có liên quan đến hàng loạt hành vi vi phạm tài chính như kinh doanh lòng vòng tạo doanh thu ảo, cung cấp thông tin không đúng về các hợp đồng có giá trị lớn và doanh thu trong quá trình DVD[V2]  chào bán cổ phiếu ra công chúng nhưng công ty kiểm toán không phát hiện được sai phạm[4]. Từ đó có thể thấy rủi ro thông tin khiến cho cả cổ đông và chủ nợ đều có thể bị thiệt hại và có khả năng mất vốn.

Thông thường, thông tin về vốn của CSH, tổng giá trị tài sản của công ty và các thông tin về phù hợp giữa tài sản dài hạn và nợ dài hạn, tài sản ngắn hạn và nợ ngắn hạn trong bảng cân đối kế toán là căn cứ đánh giá mức độ an toàn tài chính của công ty. Tuy nhiên, tại thời điểm cho vay, chủ nợ không thể biết hết các thông tin tài chính như tình trạng biến động về tài sản, cơ cấu nợ trong công ty, bởi vậy, khi ngân hàng cho vay vốn hoặc công ty cho mua chịu vật tư, hàng hóa phải có thỏa thuận về bảo đảm tài sản để tự bảo vệ chính mình.

Trong thời gian qua, không ít trường hợp HĐQT và Tổng giám đốc các CTCP đề xuất ĐHĐCĐ quyết định chi trả cổ tức, nhưng việc chi trả lại không được thực hiện. HĐQT và Tổng giám đốc nhiều công ty dựa vào nhiều lý do khác nhau như thiếu hụt vốn lưu động, khách hàng chậm trả nợ… để hoãn trả cổ tức cho cổ đông, thậm chí còn trả chậm một vài năm[5]. Lý do chậm trả cổ tức do các công ty đưa ra dường như có vẻ chính đáng và cổ đông “bất đắc dĩ” phải chấp nhận thiệt hại để ưu tiên duy trì hoạt động của công ty, tuy nhiên, “hậu trường” của việc chưa trả cổ tức cho thấy, còn có nhiều nghi vấn về kết quả kinh doanh trên bảng cân đối kế toán. Tình trạng này xuất hiện do kết quả kinh doanh và đầu tư chưa được hạch toán đầy đủ và chính xác trong đó phải kể đến trách nhiệm của Tổng giám đốc và Kế toán trưởng[6]. Trong khi đó, Luật DN chưa xác định vị trí của Kế toán trưởng trong bộ máy quản trị nội bộ CTCP.

Vì vậy, cần sửa đổi Luật DN một cách tổng thể, nhằm minh bạch hóa hoạt động quản lý và điều hành trong CTCP giúp cho cổ đông cũng như chủ nợ tự bảo vệ quyền lợi của mình.

2. Một số đề xuất sửa đổi Luật Doanh nghiệp

2.1. Bảo đảm an toàn tài chính của công ty cổ phần

Thua lỗ, phá sản là người bạn đồng hành của doanh nghiệp, chủ nợ có thể yêu cầu thu hồi vốn trước thời hạn khi phát hiện việc doanh nghiệp sử dụng vốn không đúng mục đích hoặc yêu cầu Tòa án tuyên bố phá sản khi doanh nghiệp không có khả năng thanh toán khoản nợ đến hạn. Điều 16 Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp cho phép doanh nghiệp có lỗ được chuyển lỗ sang năm sau, số lỗ này được trừ vào thu nhập chịu thuế; thời hạn chuyển lỗ không quá 5 năm kể từ năm tiếp theo năm phát sinh lỗ. Quy định này cho phép công ty kinh doanh thua lỗ vẫn được tồn tại. Thực chất, khi CTCP kinh doanh không có lãi, cổ đông là người bị ảnh hưởng quyền lợi trực tiếp vừa không được nhận cổ tức, vừa có khả năng mất vốn nếu công ty bị tuyên bố phá sản. Bảo đảm an toàn tài chính CTCP cũng chính là bảo vệ cổ đông và uy tín của công ty trên thị trường. Luật DN cần bổ sung quy định về nghĩa vụ và nguyên tắc trích lập các quỹ trong CTCP bằng lợi nhuận sau thuế và mức tối thiểu trích lập, giới hạn an toàn sử dụng thặng dư vốn và lợi nhuận chưa phân phối để tạo cơ sở pháp lý cho cổ đông, chủ nợ bảo vệ quyền của mình cũng như làm căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với các hành vi vi phạm của thành viên HĐQT, Tổng giám đốc và Kế toán trưởng.

2.2. Sửa đổi quy định nghĩa vụ công khai thông tin và quyền yêu cầu thông tin trong Luật Doanh nghiệp

Như đề cập ở trên, Luật DN hiện hành chỉ quy định sơ lược về nghĩa vụ công khai thông tin của CTCP và thiếu những quy định về nội dung thông tin công bố và quyền yêu cầu thông tin của chủ nợ.

Với cơ chế công bố thông tin hiện nay, cổ đông và chủ nợ khó có thể nắm bắt chính xác thực trạng tài chính của công ty để quyết định mua, bán cổ phần để đầu tư hoặc thu hồi vốn vay trước thời hạn khi nhận thấy tình trạng không an toàn về tài chính của công ty.

Vì vậy, Luật DN cần quy định nội dung công bố thông tin góp vốn của CTCP theo tỉ lệ vốn góp/vốn điều lệ mà không nên quy định tỉ lệ vốn góp/tổng tài sản như trong Luật CK 2010, bởi lẽ giới hạn an toàn tài chính cần xác định dựa trên vốn thực có của công ty. Đồng thời, Luật DN cần bổ sung quy định về quyền yêu cầu cung cấp thông tin của chủ nợ liên quan đến hoạt động đầu tư, vay vốn để thực hiện dự án, thông tin về phát hành cổ phiếu thưởng và mua lại cổ phần có ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng trả nợ của công ty.

2.3. Quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại và hoàn thiện cơ chế giám sát trong công ty cổ phần

Buộc chấm dứt hành vi vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại là một trong những nguyên tắc bảo vệ quyền dân sự được ghi nhận trong Điều 9 Bộ luật Dân sự. Luật DN cũng quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với công ty trong trường hợp hợp đồng, giao dịch bị vô hiệu khi được giao kết hoặc thực hiện mà chưa được chấp thuận (khoản 4 Điều 120). Ngoài ra, Điều 165 quy định áp dụng chung đối với người vi phạm các quy định của Luật DN, theo đó, tùy tính chất và mức độ vi phạm mà người vi phạm bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật; trường hợp gây thiệt hại đến lợi ích của doanh nghiệp, chủ sở hữu, thành viên, cổ đông, chủ nợ của doanh nghiệp hoặc người khác thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật. Những quy định trên có ý nghĩa xác định trách nhiệm trong quản lý điều hành của thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc… khi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật. Tuy nhiên, quy định về trách nhiệm dân sự trong Luật DN chưa đề cập đến bảo vệ lợi ích của bên thứ ba khi có các hành vi vi phạm liên quan đến hoạt động tài chính của CTCP, chẳng hạn: vi phạm do các thành viên HĐQT, Tổng giám đốc đề xuất chia cổ tức dựa trên báo cáo tài chính không trung thực hoặc là gian lận thông tin tài chính để ký kết các hợp đồng vay dẫn đến tình trạng công ty không trả được khoản nợ đến hạn… Bởi vậy, Luật DN cần quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của người quản lý, điều hành và các thành viên khác trong tổ chức nội bộ công ty thành một điều khoản bao quát đầy đủ các trường hợp vi phạm sẽ có ý nghĩa phòng ngừa cũng như khôi phục các thiệt hại về tài sản xảy ra đối với công ty, cổ đông và chủ nợ.

Hơn thế nữa, trong hoạt động công ty, Kế toán trưởng có vai trò quan trọng trong tổ chức kế toán và xem xét tính hợp lý, hợp pháp của các khoản thu, chi được HĐQT và Tổng giám đốc quyết định. Theo ông Đặng Văn Thanh, Chủ tịch Hội kế toán, kiểm toán Việt Nam thì “hiện tượng người làm kế toán trưởng phải chấp nhận một chứng từ kế toán không đúng nguyên tắc hoặc bị vô hiệu hóa để phục vụ cho lợi ích nhóm là khá phổ biến”[7]. Trong tình trạng này, nếu BKS không kiểm tra xem xét kịp thời sẽ khó có thể phát hiện vi phạm khi có sự thông đồng giữa HĐQT, Tổng giám đốc và Kế toán trưởng. Bởi vậy, Luật DN cần quy định nghĩa vụ bắt buộc thành lập tổ chức kiểm toán nội bộ trong CTCP quy mô lớn để kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn và tài sản theo cơ chế tiền kiểm và hậu kiểm. Ngoài ra, Luật DN cần sửa đổi, bổ sung quy định điều kiện để trở thành thành viên BKS để tất cả các thành viên BKS phải có chuyên môn về kế toán, kiểm toán nhằm nâng cao trách nhiệm chuyên môn trong kiểm tra, giám sát tài chính trong CTCP.

CTCP có quy mô và đặc trưng khác nhau nên dẫn tới sự khác biệt trong hình thành tổ chức quản trị nội bộ, Luật DN cần quy định về cơ chế kiểm tra, giám sát tài chính phù hợp với quy mô vốn hoặc yêu cầu về công khai thông tin để các CTCP có thể lựa chọn tổ chức phù hợp với khả năng đáp ứng về chi phí trong CTCP quy mô nhỏ – CTCP phi đại chúng cũng như yêu cầu bảo vệ quyền lợi của cổ đông và chủ nợ trong CTCP đại chúng.

An toàn tài chính của công ty không chỉ là sự mong đợi của cổ đông, chủ nợ mà còn là sự mong đợi các nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán nói chung. Sự tồn tại của CTCP vượt ra khỏi mục đích ban đầu là phương tiện để huy động vốn giúp tìm kiếm lợi nhuận cho cổ đông, nó đã trở thành tập hợp tài sản ràng buộc lợi ích của công ty với CSH, chủ nợ, Nhà nước, người tiêu dùng và người lao động. Pháp luật ghi nhận quyền tự do kinh doanh nhằm hướng các doanh nghiệp hoạt động tạo ra lợi ích cho các chủ thể. Khi các quy định pháp luật chưa đầy đủ, thiết chế giám sát chưa đủ mạnh thì khó có thể ngăn ngừa vi phạm pháp luật của người quản lý, điều hành. Bởi vậy, cần đứng trên quan điểm bảo vệ lợi ích cổ đông và chủ nợ song hành cùng với bảo vệ tài sản của công ty. Sửa đổi các quy định trong Luật DN thực sự là cần thiết giúp cho cổ đông và chủ nợ có thể bảo vệ quyền của mình, nâng cao ý thức trách nhiệm tuân thủ pháp luật của người quản lý điều hành, giúp cho CTCP khẳng định vị trí ưu việt và tạo niềm tin đối với xã hội nói chung./.

 

---

 

[1] Năm 2010, CTCP Đầu tư tổng hợp Hà Nội (Hanic) phát hành cổ phần mới bằng chào bán ra công chúng và đã được công khai mục đích sử dụng. Trong khi vốn CSH là 364 tỉ đồng và tổng tài sản là 590 tỉ đồng nhưng đã cho vay với công ty Beta trong hợp đồng hợp tác kinh doanh với tổng giá trị cho vay hơn 100% vốn điều lệ và bằng 64,3% tổng tài sản nhưng không được ĐHĐCĐ chấp thuận. Sau khi xuất hiện tình trạng không thu hồi được nợ, Hanic mới giải trình cho Sở Giao dịch chứng khoán Hà Nội. Tham khảo thêm: Uyên Phạm “Hanic bên bờ vực phá sản: Lãnh đạo doanh nghiệp vô can”, Đầu tư chứng khoán 21/3/2012 tr 8,18.

[2] Tham khảo thêm Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung: Công ty – vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật DN 2005. NXB Tri thức 2009, tr 130.

[3] Thông tư hướng dẫn việc mua lại cổ phiếu, bán cổ phiếu quỹ và một số trường hợp phát hành thêm cổ phiếu của công ty đại chúng.

[4] Xem thêm Nhật Minh: Ủy ban Chứng khoán; “Thủ đoạn làm giá DVD quá tinh vi”, ngày 13/9/2011 tải từ http://vnexpress.net.

[5] CTCP Tập đoàn Hòa Phát (HPG) công bố lùi thời hạn chi trả cổ tức năm 2011 từ quý II năm 2012 sang  6 tháng cuối năm 2012 do cổ tức được chi trả bằng cổ phiếu, Tổng công ty Sông Đà 7 (SD7) và CTCP chiếu xạ An Phú (APC) nợ cổ tức do thiếu hụt vốn huy động với tình trạng nợ ngắn hạn vượt quá tài sản ngắn hạn.

[6] Kế toán trưởng với tư cách là người giám đốc tài chính, vừa là người tổ chức hệ thống thông tin tài chính đồng thời là người tổ chức và kiểm soát các nguồn lực tài chính.

[7] Thy Nga, “Cần trao quyền phủ quyết cho Kế toán trưởng”, Thời báo Tài chính  ngày 26/9/2012 tr 13.  

 

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp