BAN KIỂM SOÁT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

Công ty cổ phần chính là mô hình kinh tế tiến bộ của xã hội văn minh loài người hiện nay, để hiểu một cách đơn giản nhất thì chúng ta hiểu Công ty cổ phần chính là một “nhà nước” thu nhỏ và ở đó Đại hội đồng cổ đông Công ty đóng vai trò như là cơ quan lập pháp, là cơ quan quyết định phương hướng phát triển và những vấn đề trọng đại khác của công ty; Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc được coi là cơ quan hành pháp, cơ quan điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của Công ty; còn Ban Kiểm soát đóng vai trò của cơ quan tư pháp, cơ quan có nhiệm vụ kiểm tra, kiểm soát hoạt động của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc Công ty.

Thực tế cho thấy, Ban Kiểm soát trong Công ty cổ phần ở Việt Nam được “thiết kế” là một cơ quan (có thể hiểu đơn giản là “tư pháp”) riêng trong cơ cấu quản trị nội bộ của Công ty cổ phần, cơ quan này có nhiệm vụ chuyên trách giám sát và đánh giá Hội đồng quản trị và những người quản lý điều hành nhân danh cổ đông, vì lợi ích của cổ đông và của Công ty cổ phần.

Cách hiểu đơn giản nhất này có thể giúp chúng ta dễ dàng mường tượng ra vai trò của Ban Kiểm soát trong mối quan hệ với các bộ phận khác trong Công ty cổ phần như Đại hội cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc, nhất là trong hoạt động của Công ty cổ phần thì Ban Kiểm soát trong vai trò kiểm tra, giám sát và kiềm chế, đối trọng với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc để các hoạt động của Công ty được hoạt động minh bạch vì lợi ích của các cổ đông Công ty.

Có rất nhiều nguyên nhân dẫn đến sự ra đời của Ban Kiểm soát, trong đó có hai nguyên nhân chủ yếu đó là:

Thứ nhất, sự phức tạp trong quá trình quản lý công ty và quan hệ giữa các cổ đông. Thực tế cho thấy trong Công ty cổ phần thì phức tạp trong quá trình quản lý, đan xen giữa lợi ích của các cổ đông, người chủ sở hữu thực sự và người điều hành các hoạt động hàng ngày của Công ty, vì trên thực tế mô hình các Công ty lớn thì chủ sở hữu là các cổ đông và người quản lý công ty nhiều khi khác nhau về lợi ích, nhiều công ty có thể thuê Giám đốc điều hành và trả lương theo một mức nhất định. Còn về phía cổ đông do có nhiều thành phần cổ đông cũng như số lượng các cổ đông của Công ty cổ phần, có những công ty cổ phần có hàng trăm cổ đông với các thành phần khác nhau như trí thức, người buôn bán, người lao động…

Thứ hai, sự tách bạch giữa chủ sở hữu và người điều hành trực tiếp Công ty cổ phần. Sự tách bạch này để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các cổ đông, cơ quan thực hiện là Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc nhiều lúc không vì lợi ích của các cổ đông nên cần có sự tách bạnh, giám sát để làm rõ mối quan hệ rõ ràng giữa chủ sở hữu và người điều hành, trong nhiều trường hợp, người điều hành có thể không phải là chủ sở hữu và ngược lại chủ sở hữu có thể không phải là người điều hành.

Khi quy mô các Công ty cổ phần nhỏ, số lượng cổ đông ít, có công ty cổ phần chỉ có 3 cổ đông thì thường không có sự tách bạch giữa chủ sở hữu và người điều hành trực tiếp, mà các cổ đông thường đồng thời là người điều hành công ty, tức là Đại hội cổ đông sẽ đồng thời là thành viên của Hội đồng quản trị. Ví dụ, hiện nay ở Việt Nam có nhiều Công ty cổ phần chỉ có 3 cổ đông, 3 người này cũng là 3 thành viên Hội đồng quản trị, 1 người là Chủ tịch Hội đồng quản trị và thường kiêm luôn Giám đốc, người kia là Phó chủ tịch Hội đồng quản trị và còn 1 người nữa thường là cổ đông cho đủ số lượng để thành lập mô hình công ty cổ phần và thường những Công ty này thì mô hình hoạt động vẫn là các thành viên trong gia đình.

Tuy nhiên, khi quy mô công ty lớn hơn, số lượng cổ đông nhiều hơn, có những công ty có hàng chục cổ đông, cá biệt có những Công ty cổ phần lớn trên thế giới có hàng ngàn cổ đông thì sự điều hành và quản lý công ty trở nên phức tạp và do đó, cần có một đội ngũ quản trị chuyên nghiệp. Từ đây, người điều hành trực tiếp công ty có thể không đồng thời là chủ sở hữu công ty nữa.

Mối lo ngại của các cổ đông với tư cách là người sở hữu thực sự của công ty về việc điều hành Công ty cổ phần của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc là một mối lo ngại chính đáng và có cơ sở. Đây là một trong những lý do dẫn đến sự ra đời của Ban Kiểm soát. Theo Điều 95, Luật Doanh nghiệp hiện hành, Ban Kiểm soát sẽ phải được thành lập khi công ty có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty.

1. Cơ cấu Ban kiểm soát Công ty cổ phần: cơ cấu Ban kiểm soát thường bao gồm:

– Trưởng ban Kiểm soát.

– Thành viên Ban kiểm soát chuyên trách.

– Thành viên Ban kiểm soát không chuyên trách.

Ban Kiểm soát gồm từ 3 đến 5 thành viên với các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

– Từ 21 tuổi trở lên, có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp theo quy định của pháp luật như: Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức; Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh; Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.

– Không phải là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác.

Theo quy định của pháp luật, thành viên Ban kiểm soát không được giữ các chức vụ quản lý công ty. Thành viên Ban kiểm soát không nhất thiết phải là cổ đông hoặc người lao động của công ty.

2. Việc bầu Ban kiểm soát: Như đã nêu ở trên, với chức năng là một “cơ quan tư pháp” trong một “nhà nước thu nhỏ”, để có thể giám sát Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, Ban kiểm soát cần phải độc lập. Sự độc lập này cần được thể hiện trong việc thành lập và hoạt động của Ban kiểm soát. Thông qua việc thực hiện chức năng của mình, Ban kiểm soát sẽ đảm bảo rằng các quyết định của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc là phù hợp với pháp luật, với các nghị quyết của Đại hội cổ đông và bảo vệ lợi ích của các cổ đông. Chính vai trò bảo vệ cổ đông, bảo vệ nhà đầu tư là lý do cho sự ra đời, tồn tại và hoạt động của Ban kiểm soát.

Các chức danh của Ban kiểm soát thường có nhiệm kỳ từ 3 – 5 năm trùng với nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị và phải doĐại hội cổ đông bầu ra. Chu trình thực hiện là Đại hội cổ đông bầu ra Ban kiểm soát. Ban kiểm soát bầu các chức danh cụ thể trong nội bộ ban. Thông thường, trong ban, dù ít người cũng phải có ít nhất một thành viên có trình độ chuyên môn về kế toán, kiểm toán.

Thành viên Ban kiểm soát có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.

Việc miễn nhiệm, bãi nhiệm Ban kiểm soát: thành viên Ban kiểm soát bị miễn nhiệm, bãi nhiệm trong các trường hợp sau đây:

– Không còn đủ tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Ban kiểm soát theo quy định nêu trên;

– Không thực hiện quyền và nhiệm vụ của mình trong sáu tháng liên tục, trừ trường hợp bất khả kháng;

– Có đơn xin từ chức;

– Các trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định.

Ngoài các trường hợp quy định nêu trên, thành viên Ban kiểm soát có thể bị miễn nhiệm bất cứ khi nào theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông.

Trường hợp Ban kiểm soát vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của mình có nguy cơ gây thiệt hại cho công ty thì Hội đồng quản trị triệu tập Đại hội đồng cổ đông để xem xét và miễn nhiệm Ban kiểm soát đương nhiệm và bầu Ban kiểm soát mới thay thế.

3. Các quyền hạn và nhiệm vụ của Ban kiểm soát

– Kiểm soát toàn bộ hệ thống tài chính và việc thực hiện các quy chế của công ty: Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính.Thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính theo các định kỳ của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị lên Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp thường niên.

Xem xét sổ kế toán và các tài liệu khác của Công ty, các công việc quản lý, điều hành hoạt động của Công ty bất cứ khi nào nếu xét thấy cần thiết hoặc theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông.

– Kiểm tra bất thường: Khi có yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông, Ban Kiểm soát thực hiện kiểm tra trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trong thời hạn mười lăm ngày,kể từ ngày kết thúc kiểm tra, Ban kiểm soát phải báo cáo giải trình về những vấn đề được yêu cầu kiểm tra đến Hội đồng quản trị và cổ đông và nhóm cổ đông có yêu cầu .

– Can thiệp vào hoạt động công ty khi cần: Kiến nghị Hội đồng quản trị hoặc Đại Hội đồng Cổ đông các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty.

– Khi phát hiện có thành viên Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng Cổ đông, Tổng Giám đốc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty phải thông báo ngay bằng văn bản với Hội đồng quản trị, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả.

Cụ thể, theo quy định của Điều 123 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định quyền và nhiệm vụ của Ban kiểm soát như sau:

– Ban kiểm soát thực hiện giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty; chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông trong thực hiện các nhiệm vụ được giao.

– Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính.

– Thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và sáu tháng của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị.

Trình báo cáo thẩm định báo cáo tài chính, báo cáo tình hình kinh doanh hằng năm của công ty và báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị lên Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp thường niên.

– Xem xét sổ kế toán và các tài liệu khác của công ty, các công việc quản lý, điều hành hoạt động của công ty bất cứ khi nào nếu xét thấy cần thiết hoặc theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông hoặc theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 79 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 là Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty.

– Khi có yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty, Ban kiểm soát thực hiện kiểm tra trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày kết thúc kiểm tra, Ban kiểm soát phải báo cáo giải trình về những vấn đề được yêu cầu kiểm tra đến Hội đồng quản trị và cổ đông hoặc nhóm cổ đông có yêu cầu.

Việc kiểm tra của Ban kiểm soát quy định trên không được cản trở hoạt động bình thường của Hội đồng quản trị, không gây gián đoạn điều hành hoạt động kinh doanh của công ty.

– Kiến nghị Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty.

– Khi phát hiện có thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty theo quy định dưới đây thì phải thông báo ngay bằng văn bản với Hội đồng quản trị, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả, cụ thể như sau:

+ Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao không theo đúng quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, pháp luật có liên quan, Điều lệ công ty, quyết định của Đại hội đồng cổ đông;

+ Không thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và cổ đông của công ty;

+ Không trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông của công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;

+ Không thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về các doanh nghiệp mà họ và người có liên quan của họ làm chủ hoặc có phần vốn góp, cổ phần chi phối; thông báo này được niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh của công ty.

+ Không thực hiện các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.

– Thực hiện các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, Điều lệ công ty và quyết định của Đại hội đồng cổ đông.

– Ban kiểm soát có quyền sử dụng tư vấn độc lập để thực hiện các nhiệm vụ được giao.

Ban kiểm soát có thể tham khảo ý kiến của Hội đồng quản trị trước khi trình báo cáo, kết luận và kiến nghị lên Đại hội đồng cổ đông.

4. Vị thế của Ban kiểm soát trong công ty

Theo các quy chế mới nhất, Ban kiểm soát có vị thế tương đối độc lập. Về mô hình, Ban kiểm soát có thể ngang cấp với Hội đồng quản trị và trên cả Ban giám đốc. Song trên thực tê, Ban kiểm soát còn rất nhiều khó khăn để đạt được vị trí chỉ ngang bằng so với cả Ban giám đốc.

Nguyên nhân của tình trạng này có nhiều, song chủ yếu do các thành viên Ban kiểm soát thường là những người nắm giữ ít cổ phiếu của công ty. Họ gần như không bao giờ là đại diện quyền lợi của cổ đông của công ty.

5. Quyền, nghĩa vụ và thù lao của Ban kiểm soát

a. Quyền được cung cấp thông tin của Ban kiểm soát

Thông báo mời họp, phiếu lấy ý kiến thành viên Hội đồng quản trị và các tài liệu kèm theo phải được gửi đến thành viên Ban kiểm soát cùng thời điểm và theo phương thức như đối với thành viên Hội đồng quản trị.

Báo cáo của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trình Hội đồng quản trị hoặc tài liệu khác do công ty phát hành được gửi đến thành viên Ban kiểm soát cùng thời điểm và theo phương thức như đối với thành viên Hội đồng quản trị.

Thành viên Ban kiểm soát có quyền tiếp cận các hồ sơ, tài liệu của công ty lưu giữ tại trụ sở chính, chi nhánh và địa điểm khác; có quyền đến các địa điểm nơi người quản lý và nhân viên của công ty làm việc.

Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người quản lý khác phải cung cấp đầy đủ, chính xác và kịp thời thông tin, tài liệu về công tác quản lý, điều hành và hoạt động kinh doanh của công ty theo yêu cầu của Ban kiểm soát.

b. Nghĩa vụ của thành viên Ban kiểm soát

Tuân thủ đúng pháp luật, Điều lệ công ty, quyết định của Đại hội đồng cổ đông và đạo đức nghề nghiệp trong thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao.

Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và cổ đông của công ty.

Trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông công ty; không được sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.

Các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Điều lệ công ty.

Trường hợp vi phạm nghĩa vụ quy định nêu trên mà gây thiệt hại cho công ty hoặc người khác thì các thành viên Ban kiểm soát phải chịu trách nhiệm cá nhân hoặc liên đới bồi thường thiệt hại đó.

Mọi thu nhập và lợi ích khác mà thành viên Ban kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp có được do vi phạm nghĩa vụ quy định nêu trên đều thuộc sở hữu của công ty.

Trường hợp phát hiện có thành viên Ban kiểm soát vi phạm nghĩa vụ trong thực hiện quyền và nhiệm vụ được giao thì Hội đồng quản trị phải thông báo bằng văn bản đến Ban kiểm soát; yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả.

c. Vấn đề thù lao và lợi ích khác của thành viên Ban kiểm soát

Trong trường hợp Điều lệ công ty không có quy định thì thù lao và lợi ích khác của thành viên Ban kiểm soát được thực hiện theo quy định sau đây:

– Thành viên Ban kiểm soát được trả thù lao theo công việc và được hưởng các lợi ích khác theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông. Đại hội đồng cổ đông quyết định tổng mức thù lao và ngân sách hoạt động hằng năm của Ban kiểm soát căn cứ vào số ngày làm việc dự tính, số lượng và tính chất của công việc và mức thù lao bình quân hằng ngày của thành viên;

– Thành viên Ban kiểm soát được thanh toán chi phí ăn, ở, đi lại, chi phí sử dụng dịch vụ tư vấn độc lập với mức hợp lý. Tổng mức thù lao và chi phí này không vượt quá tổng ngân sách hoạt động hằng năm của Ban kiểm soát đã được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận, trừ trường hợp Đại hội đồng cổ đông có quyết định khác;

– Thù lao và chi phí hoạt động của Ban kiểm soát được tính vào chi phí kinh doanh của công ty theo quy định của pháp luật về thuế thu nhập doanh nghiệp, pháp luật có liên quan và phải được lập thành mục riêng trong báo cáo tài chính hằng năm của công ty.

6. Thực trạng hoạt động của Ban Kiểm soát trong các Công ty cổ phần ở Việt Nam

Tuy nhiên, thực tế ở Việt Nam cho thấy Ban kiểm soát đã chưa thể hiện đầy đủ vai trò bảo vệ cổ đông và nhà đầu tư. Do đó, rủi ro mà nhà đầu tư và cổ đông phải gánh chịu từ “sự lép vế” của Ban kiểm soát là rất lớn.

Đọc báo cáo của Ban kiểm soát trong các kỳ đại hội, cổ đông thường có cảm giác rằng các báo cáo này chỉ là bản sao các báo cáo của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc. Nội dung chủ yếu là “khen” Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, rất ít thông tin có ích cho cổ đông. Trong một số trường hợp, những vấn đề cần đưa vào báo cáo của Ban kiểm soát đã được thống nhất trước với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc trong phiên họp “trù bị” trước đó rồi. Do đó, tại đại hội, vai trò của Ban kiểm soát chỉ là ngồi cho đủ ban bệ.

Trong thời gian qua, có rất nhiều việc làm sai trái của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích của cổ đông nhưng không hề có tiếng nói cảnh báo nào từ Ban kiểm soát cho đến khi sự việc bị phát hiện. Với tư cách là chủ sở hữu công ty và là người bầu ra Ban kiểm soát, chắc chắn cổ đông có lý do để bất bình về vai trò và chức năng của Ban kiểm soát.

Bên cạnh đó, mặc dù các quy định pháp luật đã trao cho Ban kiểm soát quyền được triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông khi Hội đòng quản trị không triệu tập họp hoặc có vi phạm nghĩa vụ quản lý, nhưng trên thực tế ở Việt Nam hiện nay, thực tế cho thấy, rất hiếm trường hợp Ban kiểm soát thực thi quyền hạn này.

Có rất nhiều nguyên nhân dẫn đến việc Ban kiểm soát chưa thực sự phát huy được vai trò, trách nhiệm của mình đối với các cổ đông. Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc thường không ưa Ban kiểm soát vì nếu có họ, Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc sẽ không thể quyết định các vấn đề theo theo kiểu “dọc ngang nào biết trên đầu có ai” mà phải luôn dè chừng Ban kiểm soát với tư cách là cơ quan tư pháp có thể “thổi còi”. Vì thế, Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc luôn tìm cách để tránh khỏi sự kiểm soát đó. Đây là nguyên nhân khiến hoạt động của Ban kiểm soát không hiệu quả.

Lập ra Ban kiểm soát để bảo vệ lợi ích cho mình nhưng đôi khi chính cổ đông lại không hiểu đúng vai trò của họ. Đại hội đồng cổ đông chỉ họp một, hai lần trong một năm và mỗi phiên họp thường diễn ra trong một ngày. Do đó, có trường hợp, do thời gian quá gấp rút, Đại hội đồng cổ đông chỉ kịp bầu ra Ban kiểm soát, và trao quyền cho Chủ tịch Hội đồng quản trị ban hành quy chế hoạt động của Ban kiểm soát! Được trao quyền này, lẽ dĩ nhiên là Chủ tịch Hội đồng quản trị sẽ giới hạn quyền của Ban kiểm soát tới mức có thể nhằm mở rộng quyền của mình. Thậm chí, tại một số công ty, cổ đông còn chấp thuận cho Hội đồng quản trị bổ nhiệm thành viên Ban kiểm soát, và tất nhiên là Hội đồng quản trị sẽ bổ nhiệm “người trong nhà” để tăng thêm quyền lực cho mình và để “cùng hội cùng thuyền”. Ngoài ra, tại một số công ty, Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc nhiều khi cũng không rõ vai trò của Ban kiểm soát, coi Ban kiểm soát chỉ là một phòng Ban trong công ty, thậm chí ngay cả Ban kiểm soát cũng không rõ vai trò và quyền hạn của mình. Vì thế sự tồn tại của Ban kiểm soát nhiều khi mang nặng tính hình thức.

Theo luật định, thành viên Ban kiểm soát không được giữ các chức vụ quản lý công ty. Nghĩa là thành viên Ban kiểm soát sẽ chỉ là một người lao động bình thường, một nhân viên cấp thấp trong công ty. Trong vai trò kiểm soát viên, họ cần độc lập với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, còn trong vai trò người lao động, họ chịu sự quản lý của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc. Một câu hỏi đơn giản là trong hoàn cảnh này, Ban kiểm soát có thể độc lập kiểm soát hoạt động của công ty được không? Chắc chắn là không. Chính mâu thuẫn giữa hai vai trò này khiến cho thành viên Ban kiểm soát cùng lúc chịu nhiều áp lực và thông thường, họ sẽ chọn lựa vai trò người lao động vì dẫu sao, hàng tháng họ vẫn phải nhận tiền lương của công ty.

Ngoài tâm lý “dĩ hòa vi quý” của các thành viên Ban kiểm soát, trong nhiều trường hợp, các thành viên Ban kiểm soát còn có sự câu kết với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc để hưởng lợi bất chính.Vai trò của Ban kiểm soát chưa được các văn bản luật đề cao. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, văn bản do Ban kiểm soát ban hành về việc kiểm tra, giám sát chỉ có ý nghĩa cảnh báo. Ngay cả khi phát hiện hành vi vi phạm nghĩa vụ quản lý công ty của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, Ban kiểm soát chỉ có quyền yêu cầu các cá nhân liên quan chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả. Ban kiểm soát không có quyền sa thải người lao động nếu họ sai phạm. Tại Việt Nam, các cơ quan nhà nước, hoặc bên thứ ba chỉ quan tâm đến người nào là đại diện theo pháp luật của công ty chứ không quan tâm ai là thành viên hoặc trưởng Ban kiểm soát của công ty.

Báo cáo của Ban kiểm soát thường được trình cho Đại hội cổ đông vào mỗi kỳ họp. Thời gian giữa các kỳ họp lại quá xa và như vậy, báo cáo của Ban kiểm soát không còn tính thời sự. Bên cạnh đó, các quy định hiện hành về chế độ kế toán, các báo cáo hàng năm của Công ty cổ phần phải nộp cho cơ quan thuế chỉ gồm bản cân đối kế toán; báo cáo kết quả hoạt động kinh doanh; báo cáo lưu chuyển tiền tệ và bản thuyết minh báo cáo tài chính.

Trong quy định về công bố thông tin của công ty đại chúng, nội dung công bố thông tin về báo cáo tài chính năm cũng chỉ bao gồm các tài liệu trên.

Như vậy, báo cáo của Ban kiểm soát không phải là tài liệu bắt buộc phải nộp cho cơ quan quản lý hoặc công bố thông tin theo quy định. Như đã nêu ở trên, báo cáo của Ban kiểm soát là một tài liệu quan trọng, giúp nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có được cái nhìn toàn diện về doanh nghiệp từ góc độ mà các bản báo cáo tài chính không đề cập đến. Thông tin trong báo cáo của Ban kiểm soát có tầm quan trọng không kém các báo cáo tài chính. Do đó, cần phải xem xét việc yêu cầu Công ty cổ phần, nhất là công ty đại chúng, phải công bố báo cáo của Ban kiểm soát cùng với báo cáo tài chính.

Nếu toàn bộ quyền lực trong Công ty cổ phần đều tập trung vào Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, thì không ai dám khẳng định rằng họ không lạm quyền và khi đó cổ đông sẽ không được bảo vệ. Ban kiểm soát là một cơ chế phù hợp để cổ đông tự bảo vệ mình. Muốn như thế, hoạt động của Ban kiểm soát cần được điều chỉnh bởi một khung pháp lý rõ ràng hơn, đồng thời chính cổ đông phải hiểu rõ và sử dụng vai trò của Ban kiểm soát một cách thông minh và phù hợp. Ngoài ra, khi được cổ đông tin tưởng và trao quyền, Ban kiểm soát phải có đủ khả năng và dũng khí thực thi nhiệm vụ, các báo cáo của Ban kiểm soát phải thể hiện được tính độc lập và chính xác. Chỉ có như vậy quyền lợi của cổ đông mới được bảo vệ và xã hội mới tránh được những thiệt hại từ sự sụp đổ của các Công ty cổ phần.

Nguồn: Vibonline

Pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán & sáp nhập (M&A)

1. Bộ luật Dân sự

Vấn đề hợp nhất và sáp nhập pháp nhân được quy định tại Điều 94 và 95 của Bộ luật Dân sự năm 2005. Theo đó, các pháp nhân cùng loại có thể hợp nhất thành một pháp nhân mới, hoặc một pháp nhân có thể sáp nhập vào một pháp nhân khác cùng loại theo quy định của điều lệ, theo thỏa thuận giữa. các pháp nhân hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Sau khi hợp nhất, các pháp nhân cũ chấm dứt; các quyền và nghĩa vụ dân sự của các pháp nhân cũ được chuyển giao cho pháp nhân mới. Tương tự như vậy đối với trường hợp sáp nhập thì sau khi sáp nhập, các pháp nhân được sáp nhập chấm dứt, đồng thời các quyền và nghĩa vụ dân sự của họ được chuyển giao cho pháp nhân sáp nhập.

2. Luật Canh tranh:

a. Các quy định cơ bản về tập trung kinh tế.

Luật cạnh tranh được Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam Khóa XI, kỳ họp thứ 6 thông qua vào ngày 03/12/2004 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/2005. Cơ cấu pháp luật cạnh tranh gồm hai bộ phận là pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh và pháp luật về kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh. Các hành vi hạn chế cạnh tranh được điều chỉnh bao gồm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế. Theo Điều 16 Luật Cạnh tranh thì: “Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: (1) Sáp nhập doanh nghiệp; (2) Hợp nhất doanh nghiệp; (3) Mua lại doanh nghiệp; (4) Liên doanh giữa các doanh nghiệp; và (5) Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật”. Cụ thể hơn, Điều 17 Luật Cạnh tranh đã nêu ra khái niệm về sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp với tư cách là những hình thức tập trung kinh tế. Từ các quy định của Luật Cạnh tranh ta có thể thấy:

Thứ nhất về bản chất pháp lý, theo Luật Cạnh tranh 2004 thì mua lại doanh nghiệp là hình thức tập trung kinh tế bằng biện pháp thiết lập quan hệ sở hữu giữa doanh nghiệp mua lại và doanh nghiệp bị mua lại. Việc mua lại không phải là quá trình thống nhất về tổ chức giữa hai doanh nghiệp nói trên. Sau khi mua lại, doanh nghiệp nắm quyền sở hữu có thể thực hiện việc sáp nhập hoặc không. Nếu thực hiện việc sáp nhập thì sự thống nhất về tổ chức là kết quả của hoạt động sáp nhập và việc mua lại chỉ là tiền đề để có được quyết định sáp nhập. Khi các doanh nghiệp tham gia đang hoạt động trên cùng một thị trường liên quan thì việc mua lại đã làm cho quan hệ cạnh tranh giữa họ không còn tồn tại. Theo Điều 35 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/09/2005 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh thì các hình thức mua lại không bị coi là tập trung kinh tế là khi: “Doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại doanh nghiệp khác nhằm mục đích bán lại trong thời hạn dài nhất là 01 năm… nếu doanh nghiệp mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp bị mua lại, hoặc doanh nghiệp thực hiện quyền kiểm soát/chi phối nhưng chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại “. Đồng thời, doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng đó phải gửi cho cơ quan quản lý cạnh tranh hồ sơ thông báo việc mua lại này. Thời hạn bán lại doanh nghiệp quy định tại Điều 35 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP có thể được Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh gia hạn theo kiến nghị của doanh nghiệp mua lại nếu doanh nghiệp chứng minh rằng họ đã không thể bán lại doanh nghiệp bị mua lại đó trong thời hạn 01 năm.

Thứ hai, về quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại. Điều 34 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định: quyền kiểm soát hoặc chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp khác “là trường hợp một doanh nghiệp (sau đây gọi là doanh nghiệp kiểm soát) giành được quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp khác (sau đây gọi là doanh nghiệp bị kiểm soát) đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát”. So sánh với Luật Doanh nghiệp 2005 thì ta có thể nhận thấy Luật Doanh nghiệp không trực tiếp sử dụng thuật ngữ quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp khác mà sử dụng quan hệ mẹ – con giữa các công ty để thể hiện mối quan hệ sở hữu được xác lập từ việc mua lại hay góp vốn. Theo Khoản 15 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 thì một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:

– Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông đã phát hành của công ty đó;

– Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó;

– Có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty đó.

Về ý nghĩa pháp lý, quy định trong hai văn bản luật trên là tương đồng, nhưng xét về căn cứ xác định và giá trị ứng dụng lại có những điểm khác biệt đáng kể. Trong khi Luật Doanh nghiệp dựa trên mức vốn sở hữu hoặc giá trị quyền quyết định đến bộ máy quản lý, điều hành doanh nghiệp, thì Luật Cạnh tranh đã quy đổi mức sở hữu thành giá trị của quyền biểu quyết trong bộ máy quản lý để xác định. Mặt khác, Luật Doanh nghiệp còn sử đụng quyền quyết định đến việc sửa đổi, bổ sung điều lệ làm một trong những trường hợp xác lập quan hệ mẹ – con, còn Luật Cạnh tranh lại sử dụng quyền chi phối các chính sách tài chính, hoạt động của doanh nghiệp bị mua lại làm căn cứ.

b. Các ngưỡng gây hạn chế cạnh tranh:

Luật Cạnh tranh sử dụng thị phần làm cơ sở phân loại nhóm tập trung kinh tế và là tiêu chí duy nhất để xác định cách thức xử lý. Theo Khoản 5 Điều 3 Luật Cạnh tranh quy định: “Thị phần của doanh nghiệp đôi với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm “. Tiếp đó Luật Cạnh tranh cũng định nghĩa thị phần kết hợp là “tổng thị phân trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế”.

Điều 18 Luật Cạnh tranh cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan. Ở trường hợp này, việc sáp nhập, hợp nhất hoặc mua lại đã hình thành một doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp nắm giữ đa số thị phần trên thị trường liên quan và làm cho các doanh nghiệp còn lại chỉ là thiểu số trên thị trường, tạo nên sự thay đổi về cơ bản, đột ngột trong tương quan cạnh tranh và cấu trúc cạnh tranh trên thị trường. Do đó những trường hợp trên luôn bị xem là làm giảm, làm cản trở và sai lệch cạnh tranh một cách đáng kể. Tuy nhiên cũng có ngoại lệ, đó là khi sau khi tập trung kinh tế .vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật và có thể được xem xét miễn trừ:

(i) Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thế hoặc lâm vào tình trạng phá sản (thẩm quyền xem xét quyết định thuộc Bộ trưởng Bộ công thương).

(ii) Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ (do Thủ tướng Chính phủ quyết định)

Khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chỉ chiếm dưới 30% trên thị trường liên quan thì sự tập trung kinh tế chưa có khả năng tạo ra vị trí thống lĩnh cho doanh nghiệp hình thành sau khi tập trung. Lúc này, việc sáp nhập hợp nhất hay mua lại chỉ là các biện pháp cơ cấu lại kinh doanh hoặc đầu tư vốn bình thường nên chưa chứa đựng những nguy cơ đe dọa đến trật tự cạnh tranh của thị trường.

3. Luật Doanh nghiệp:

Với vai trò tổ chức và thiết lập mô hình hoạt động cho các loại hình doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp có nhiều nội dung liên quan trực tiếp đến sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp, cụ thể như sau:

Các quy định trong Luật Doanh nghiệp có thể được sử dụng làm căn cứ pháp lý để làm rõ khái niệm và phạm vi của các hoạt động tập trung kinh tế. Chẳng hạn để xác định khái niệm mua lại doanh nghiệp, khi thực thi cơ quan QLCT có thể dẫn chiếu tới Luật Doanh nghiệp. Vấn đề mấu chốt để xác định việc mua lại là quyền kiểm soát và chi phối doanh nghiệp bị mua lại, theo đó, nếu việc mua tài sản chưa đủ tạo nên quyền chi phối kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại thì chưa cấu thành hiện tượng tập trung kinh tế. Pháp luật cạnh tranh xác định hai trường hợp tạo nên quyền kiểm soát, chi phối doanh nghiệp khác (Điều 34 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP như đã trình bày ở phần trước). Tuy nhiên, để xác định như thế nào là đủ chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát thì lại cần dẫn chiếu đến những quy định tương ứng về việc quyết định những chính sách tài chính, kinh doanh trong pháp luật về doanh nghiệp. Tùy theo từng hình thức tổ chức doanh nghiệp mà mức vốn đủ để chi phối các vấn đề tài chính, kinh doanh của doanh nghiệp là khác nhau. Như vậy, pháp luật về doanh nghiệp có vai trò làm rõ hơn những vấn đề mà luật Cạnh tranh chưa quy định chi tiết về các hành vi sáp nhập, hợp nhất và mua lại.

Các quy định liên quan đến thủ tục đăng ký kinh doanh, tổ chức lại doanh nghiệp, chuyển nhượng vốn góp, mua bán cổ phần trong pháp luật về doanh nghiệp. Điều 44 quy định: trừ trường hợp thành viên sử dụng phần vốn góp để trả nợ, thành viên CT TNHH hai thành viên trở lên có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác như sau: (i) Phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện; (ii) Chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày chào bán. Với nhiệm vụ bảo đảm quyền tự do kinh doanh và thiết lập trật tự trong việc thực hiện quyền kinh doanh, các chế định nói trên bảo đảm quyền quản lý của nhà nước đối với hoạt động kinh doanh trên thị trường. Quan hệ giữa các thủ tục đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp được xác định như sau:

(i) Nếu việc sáp nhập, hợp nhất và mua lại thuộc nhóm không chịu sự kiểm soát của Luật cạnh tranh thì chỉ phải làm các thủ tục về đăng ký kinh doanh, chuyển nhượng vốn, mua bán cổ phần theo pháp luật doanh nghiệp mà không phải thực hiện bất cứ thủ tục gì tại cơ quan QLCT.

(ii) Nếu việc sáp nhập, hợp nhất và mua lại thuộc nhóm phải thông báo (công ty hợp nhất, công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 300/0 đến 500/0 trên thị trường liên quan) thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp phải thông báo cho cơ quan QLCT trước khi tiến hành sáp nhập, hợp nhất và mua lại. Sau khi được cơ quan QLCT trả lời bằng văn bản rằng hoạt động trên không thuộc trường hợp bị cấm thì doanh nghiệp mới được tiến hành các thủ tục sáp nhập, hợp nhất và mua lại .theo pháp luật doanh nghiệp (Khoản 3 Điều 152, Khoản 3 Điều 153 Luật Doanh nghiệp; Điều 20 và 24 Luật Cạnh tranh).

(iii) Nếu thuộc trường hợp bị cấm (công ty hợp nhất, công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường liên quan), đương nhiên không được tiến hành bất cứ thủ tục gì, trừ khi được miễn trừ ( Điều 152 và 153 Luật Doanh nghiệp; Điều 18 Luật Cạnh tranh).

Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp cũng có các quy định hỗ trợ cho quá trình kiểm soát tập trung kinh tế đối với hành vi sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp, như sau:

(i) Các quy định về nghĩa vụ thông báo bằng văn bản tiến độ góp vốn của công ty TNHH, thông báo tiến độ góp vốn cổ phần của công ty cổ phần (điều 39, 84 Luật doanh nghiệp).

(ii) Nghĩa vụ đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh về việc có cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cố phần trở lên (điều 86 Luật doanh nghiệp). . .

(iii) Những quy định trên không chỉ tạo điều kiện cho việc quản lý doanh nghiệp mà còn có thể cung cấp nhiều thông tin cần thiết để xác minh hiện tượng tập trung kinh tế được thuận tiện, nhanh chóng.

4. Luật Đầu tư

Luật Đầu tư được Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 8 thông qua vào ngày 29/11/2005 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/2006 có một số nội dung liên quan đến hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp như:

Các quy định về hình thức đầu tư, Điều 21 Luật Đầu tư có quy định các hình thức đầu tư trực tiếp, trong đó có việc mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư; đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Nhà đầu tư được góp vốn, mua cổ phần của các công ty, chi nhánh tại Việt Nam. Tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần cửa nhà đầu tư nước ngoài đối với một số lĩnh vực ngành nghề do Chính phủ quy định. Ngoài ra, nhà đầu tư nước ngoài khi góp vốn, mua cổ phần phải thực hiện đúng các quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên về tỷ lệ góp vốn, hình thức đầu tư và lộ trình mở cửa thị trường (Khoản 2 Điều 10 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 22/09/2006 quy định chi tiết hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư). Điều 25 cũng khẳng định điều kiện sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh theo quy định của Luật Đầu tư, pháp luật về cạnh tranh và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Đối với những ‘ngành nghề kinh doanh có điều kiện (như tài chính, ngân hàng, viễn thông, giáo dục …) thì nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp trở lên (Khoản 4 Điều 29).

Các quy định về thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thủ tục thẩm tra đầu tư được thiết kế để thực hiện vai trò quản lý nhà nước về đầu tư. Từ Điều 42 đến Điều 50 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP quy định về việc đăng ký đầu tư và thẩm tra dự án đầu tư; Điều 56 quy định về Thủ tục đầu tư trực tiếp theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. Tuy nhiên, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư; Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho tổ chức kinh tế được thành lập để thực hiện dự án đầu tư.

Trong pháp luật đầu tư chỉ có một số quy định đề cập đến vấn đề kiểm soát tập trung kinh tế dưới góc độ Luật Cạnh tranh: ” Nhà đầu tư khi góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam phải: . . . tuân thủ các quy định về điều kiện tập trung tinh tế của pháp luật về cạnh tranh và pháp luật về doanh nghiệp… ” (Khoản 2 Điều 10 Nghị định 108/2006/NĐ-CP) .

5. Luật Chứng khoán:

Luật Chứng khoán được Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 9 thông qua ngày 29/06/2006 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2007. Luật Chứng khoán cũng có các điều khoản liên quan đến tập trung kinh tế thông qua các giao dịch trên thị trường chứng khoán. Điều 29 quy định việc báo cáo về sở hữu của cổ đông lớn: “1. Tổ chức, cá nhân trở thành cổ đông lớn của công ty đại chúng phải báo cáo công ty đại chúng, ủy ban Chứng khoán Nhà nước và Sở giao dịch chứng khoán hoặc trung tâm giao dịch chứng khoán nới cổ phiếu của công ty đại chúng đó được niêm yết trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày trở thành cổ đông lớn … 4. Quy định tại các khoản 1, 2 và 3 Điều này cũng áp dựng đối với nhóm người có liên quan sở hữu từ năm phần trăm trở lên – số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành.”

Điều 32 quy định về chào mua công khai, theo đó các tổ chức, cá nhân chào mua công khai số cổ phiếu có quyền biểu quyết dẫn đến việc sở hữu từ 25% trở lên số cổ phiếu đang lưu hành của một công ty đại chúng phải gửi đăng ký chào mua đến ủy ban Chứng khoán Nhà nước. Điều 69 quy định việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ phải được sự chấp thuận của ủy ban Chứng khoán Nhà nước.

6. Luật các Tổ chức tín dụng:

Luật các Tổ chức tín dụng đã được Quốc hội khóa X, kỳ họp thứ 2 thông qua ngày 12/12/1997 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/10/1998 và được sửa đổi vào năm 2004 với nội dung quy định tổ chức, hoạt động của các tổ chức tín dụng và hoạt động ngân hàng của các tổ chức khác ở Việt Nam.

Theo Điều 34, chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, mua lại, giải thể tổ chức tín dụng phải được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản. Ngoài ra, một số quy định liên quan giúp hỗ trợ cho hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế, như: tổ chức được cấp giấy phép có thể bị Ngân hàng nhà nước thu hồi giấy phép khi chia, sáp nhập, hợp nhất. phá sản (Điều 29); tổ chức tín dụng phải được Ngân hàng nhà nước chấp thuận bằng văn bản trước khi thực hiện chuyển nhượng cổ phần có ghi tên quá tỷ lệ quy định của Ngân hàng nhà nước, hoặc khi thay đổi tỷ lệ cổ phần của các cổ đông lớn (10) (Điều 31).

7. Các văn bản dưới luật:

a. Các quy định về mua cổ phần doanh nghiệp đối với nhà đầu tư nước ngoài:

Nghị định 139/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp quy định tất cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính, quốc tịch, nơi cư trú đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp, trừ các

trường hợp:

– Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các công ty niêm yết thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán.

– Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các trường hợp đặc thù áp dụng quy định của các luật chuyên ngành và các quy định pháp luật chuyên ngành khác có liên quan.

– Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước cổ phần hóa hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo pháp luật về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp 1 000/0 vốn nhà nước.

– Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ (Phụ lục Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam).

Theo Quyết định số 238/2005/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 29/09/2005 về tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài vào thị trường chứng khoán Việt Nam, và thông tư số 90/2005/TT-BTC của Bộ tài chính ngày 17/10/2005 hướng dẫn thi hành Quyết định 238: Tổ chức, cá nhân nước ngoài mua, bán chứng khoán trên thị trường chứng khoán Việt Nam được nắm giữ:

– Tối đa 49% tổng số cổ phiếu niêm yết, đăng ký giao dịch của một tổ chức niêm yết đăng ký giao dịch trên trung tâm giáo dịch chứng khoán.

– Tối đa 49% tổng số chứng chỉ quỹ đầu tư niêm yết, đăng ký giao dịch của một quỹ đầu tư chứng khoán. (đối với trái phiếu: không giới hạn tỷ lệ nắm giữ).

Tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, góp vốn liên doanh thành lập Công ty chứng khoán hoặc Công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán tối đa là 49% vốn điều lệ.

Hiện nay, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đang soạn thảo Nghị định về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài theo hướng tạo sự thuận lợi cho các doanh nghiệp trong nước và nước ngoài mua lại cổ phần của nhau, như: quy định rõ ràng thủ tục pháp lý tiến hành sáp nhập, thống nhất quy định về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các giao dịch mua bán hiện đang được quy định khác nhau trong Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư và Luật Chứng khoán.

b. Các quy định về chuyển đổi, giao, bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước

Theo Nghị định số 109/2007/NĐ-CP ngày 26/06/2007 về chuyển doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần, đối tượng được tham gia mua cổ phần là các nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư chiến lược (nhà đầu tư có năng lực tài chính, quản trị doanh nghiệp; chuyển giao công nghệ mới, cung ứng nguyên vật liệu, phát triển thị trường tiêu thụ sản phẩm; gắn bó lợi ích lâu dài với doanh nghiệp). Nhà đầu tư chiến lược không được chuyển nhượng số cổ phần mua được trong thời hạn tối thiểu 03 năm, kể từ ngày công ty cổ phần được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trường hợp đặc biệt cần chuyển nhượng số cổ phần này trước thời hạn trên thì phải được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận. Đối với nhà đầu tư nước ngoài, mọi hoạt động mua, bán cổ phần, nhận hay sử dụng cổ tức và các khoản thu chi khác từ đầu tư mua cổ phần đều phải thông qua tài khoản tiền gửi tại một tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán đang hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam và tuân thủ pháp luật Việt Nam.

Nghị định số 109/2008/NĐ-CP ngày 10/10/2008 về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước đưa ra định nghĩa bán doanh nghiệp, giao doanh nghiệp, các nguyên tắc bán, giao doanh nghiệp nhà nước, cũng như quyền, nghĩa vụ của các đối tượng được mua hay nhận giao doanh nghiệp và thủ tục tiến hành việc bán, giao doanh nghiệp nhà nước.

c. Quy định về việc sáp nhập, hợp nhất của tổ chức tín dụng:

Ngày 15/07/1998, Thống đốc Ngân hàng nhả nước đã ký Quyết định số 241/1998/QĐ-NHNN ban hành Quy chế sáp nhập, hợp nhất, qua lại Tổ chức tín dụng cổ phần Việt Nam. Quy chế 241 đã khẳng định việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại các tổ chức tín dụng cổ phần phải được Thống đốc Ngân hàng nhà nước chấp thuận, cũng như đưa ra các điều kiện và trình tự, thủ tục sáp nhập, hợp nhất và mua lại. Tuy nhiên, Quy chế 241 mới chỉ áp dụng cho tổ chức tín dụng cổ phần và đã có nhiều bất cập. Do vậy, để tạo hành lang pháp lý cho việc sáp nhập hợp nhất, mua lại của tất cả các loại hình tổ chức tín dụng, vào thời điểm hiện tại Ngân hàng nhà nước đang dự thảo Thông tư hướng dẫn việc sáp nhập, hợp nhất tổ chức tín dụng trên cơ sở kế thừa Quy chế 241 , phù hợp với Luật Doanh nghiệp, Luật Cạnh tranh cũng như kinh nghiệm đúc kết từ thực tiễn. Theo Bản dự thảo lần thứ ba của Thông tư này sẽ có 02 trường hợp sáp nhập, hợp nhất là tự nguyện và theo chỉ định của Thống đốc Ngân hàng nhà nước. Với quan điểm cho rằng các tổ chức tín dụng đều là công ty cùng loại” nên dự thảo đã đưa ra định nghĩa về sáp nhập, hợp nhất tổ chức tín dụng phù hợp với Luật Doanh nghiệp. Để hạn chế các giao dịch nội gián do những cá nhân có liên quan biết trước thông tin sáp nhập, hợp nhất; đồng thời gắn trách nhiệm của cán bộ quản trị điều hành chủ chốt. dự thảo đã quy định một số trường hợp tạm ngừng chuyển nhượng vốn góp như: thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Ban điều hành. Dự thảo cũng quy định cụ thể điều kiện, trình tự, thủ tục sáp nhập, hợp nhất tổ chức tín dụng. Theo đó, các tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập, hợp nhất trước tiên phải thông báo cho cơ quan QLCT theo quy định của Luật cạnh tranh, sau đó mới lấy ý kiến của các cơ quan quản lý nhà nước liên quan.

@NPKlaw.com