Điều kiện thực hiện bảo hiểm y tế toàn dân

Luật Bảo hiểm y tế (BHYT) có hiệu lực từ ngày 01/7/2009 và theo dự kiến ngày 01/01/2014 tiến tới bắt buộc toàn dân tham gia BHYT[1]. Tuy nhiên, việc thực hiện BHYT toàn dân cần có những điều kiện thiết yếu và nếu không đảm bảo những điều kiện được xem là sống còn ấy, mục tiêu BHYT toàn dân sẽ không thực hiện được.

1. Tình hình thực hiện bảo hiểm y tế

Nước ta hiện có dân số khoảng hơn 91 triệu người[2], thu nhập bình quân GDP trên đầu người chưa cao (khoảng 1.200 USD), trong khi cách biệt về thu nhập và mức sống giữa các nhóm dân cư là rất lớn. Chính vì vậy, khả năng tham gia BHYT của người dân cũng rất khác nhau. Chương trình BHYT hiện nay đã được triển khai trên hầu hết các nhóm đối tượng như công chức, viên chức, người lao động và người nghỉ hưu; trẻ em dưới 6 tuổi, học sinh và sinh viên; người nghèo, người cận nghèo; người làm nông nghiệp, lâm nghiệp, ngư nghiệp… Các đối tượng tham gia BHYT được hưởng dịch vụ khám bệnh, chữa bệnh, phục hồi chức năng, khám thai định kỳ và sinh con; khám bệnh để sàng lọc và chẩn đoán sớm một số bệnh; mức hỗ trợ được thanh toán với tỷ lệ 100%, 95%, 80% chi phí khám chữa bệnh.

BHYT chưa bao phủ được toàn bộ dân cư

Đến tháng 6/2011, đã có 53,5 triệu người tham gia BHYT, chiếm hơn 60% dân số[3]. Tuy nhiên, tỷ lệ trên cũng cho thấy còn khoảng 40% dân số nằm ngoài hệ thống. Trong số đối tượng chưa tham gia BHYT có cả đối tượng tham gia bắt buộc và đối tượng được ngân sách nhà nước hỗ trợ một phần mức đóng (ví dụ: người lao động trong các doanh nghiệp thuộc nhóm tham gia quan hệ lao động ổn định, tỷ lệ tham gia BHYT mới đạt 53,4%; số người cận nghèo tham gia BHYT cũng mới đạt khoảng 13,1%). Đối với nhóm đối tượng hiện chưa thuộc phạm vi tham gia BHYT bắt buộc, tỷ lệ tham gia còn thấp hơn nữa, chỉ đạt trên 18%[4].

Thiếu nguồn tài chính

Với cách thức hình thành quỹ chủ yếu thông qua cơ chế đóng góp đơn lẻ, trong khi Nhà nước chưa thể đảm bảo sự tham gia của tất cả mọi người, nguồn tài chính sẽ không thể dồi dào. Ngoài ra, những bất cập trong hướng dẫn, quản lý và phân bổ tài chính, tự chủ tài chính cũng như tình trạng lạm dụng, trục lợi thiết bị còn nhiều, gây mất an toàn về tài chính BHYT. Theo Bảo hiểm xã hội (BHXH) Việt Nam, vấn đề bội chi quỹ là khá nghiêm trọng, chẳng hạn hơn 70 tỷ đồng vào quý I/2010 với chỉ 14 tỉnh thành, và cho đến hết quý II/2011 tình trạng bội chi đã trở nên đặc biệt nghiêm trọng khi số các tỉnh thành bội chi tăng lên rất nhiều[5].

Chất lượng khám, chữa bệnh còn thấp

Việc có ít người tham gia BHYT thể hiện thực trạng người dân chưa mặn mà với BHYT, một phần do điều kiện kinh tế khó khăn của cá nhân họ, một phần do chất lượng của BHYT chưa tốt, chưa hấp dẫn, tiêu cực còn nhiều, người bệnh vẫn phải chi tiền túi đáng kể để điều trị khi có bệnh tật. Cơ sở vật chất, trang thiết bị y tế và cán bộ chuyên môn chưa đáp ứng được yêu cầu. Tình trạng quá tải còn phổ biến, thủ tục hành chính, phân tuyến kỹ thuật cũng chưa phù hợp…[6] Khi chất lượng khám, chữa bệnh bằng BHYT còn thấp, xu hướng chung là nếu có điều kiện lựa chọn thì người bệnh sẽ tìm đến những dịch vụ khám, chữa bệnh tư thay vì vào bệnh viện công[7].

2. Điều kiện thực hiện bảo hiểm y tế toàn dân ở Việt Nam

Điều kiện tài chính

BHYT toàn dân có nghĩa là một khối lượng dịch vụ rất lớn sẽ được cung cấp, như vậy cần cơ chế tạo quỹ và cách thức chi tiêu hiệu quả. Sẽ không thể có được BHYT toàn dân nếu người sử dụng dịch vụ bị khó khăn về tài chính hoặc bị cản trở sử dụng dịch vụ do họ phải trả tiền tại chỗ. Cơ chế thanh toán tại chỗ có nguy cơ làm cho người bệnh trì hoãn việc khám chữa bệnh. Việc này có thể làm cho tình trạng bệnh tật trở nên trầm trọng hơn, can thiệp y tế sau đó phức tạp hơn và rốt cục lại trở nên tốn kém hơn. Thanh toán tại chỗ không chỉ làm cho tình trạng kinh tế gia đình của người bệnh kiệt quệ mà còn tạo ra điều kiện để tiêu cực trong ngành này phát triển, ví dụ việc đưa hối lộ cho các nhân viên y tế để nhận được dịch vụ như yêu cầu.

Theo gợi ý của Tổ chức Y tế thế giới (WHO), để có được BHYT toàn dân, phải tạo được một quỹ bao trùm, được thiết lập bằng sự đóng góp của mọi thành viên trong xã hội. Nguồn quỹ, nếu không thể thu bằng cách khấu trừ vào thu nhập của tất cả các thành viên xã hội, sẽ không có con đường nào hiệu quả hơn con đường thu thuế. Về độ lớn của quỹ, phải cân đối với tổng số dân, đảm bảo đủ cung cấp cho dân cư, với một khối lượng dịch vụ cung cấp và chất lượng nhất định. Nguồn tài chính cần được tăng cường ổn định và sử dụng hợp lý, tiết kiệm.

Tạo nguồn tài chính y tế bao trùm lên mọi đối tượng người dân

Hiện nay, Việt Nam đã có quy định để mọi người dân đều có cơ hội tham gia BHYT. Nhưng điều cần đạt đến của một nền y tế toàn dân là mọi người đều có cơ hội hưởng dịch vụ chăm sóc sức khỏe, do vậy, nếu chỉ tạo ra điều kiện để mọi người có cơ hội tham gia, thì sẽ có nhiều người không tích cực, chủ động tham gia, thậm chí trốn tránh đóng phí và do đó, không có cơ hội hưởng BHYT. Với mức phí khá tương đồng bất kể sự khác biệt rất lớn về mức sống giữa người giàu và người nghèo, thì hệ thống y tế không thể đem đến cơ hội chăm sóc sức khỏe chotất cả mọi người và mục tiêu toàn dân được hưởng BHYT sẽ rất khó thực hiện.

Về phương diện này, các quốc gia trên thế giới đã có nhiều bài học kinh nghiệm. Nhiều bằng chứng cho thấy, việc huy động quỹ thông qua yêu cầu trả trước là cơ sở hiệu quả nhất và công bằng để mở rộng số người được hưởng BHYT[8]. Muốn làm được như vậy, nguồn thu từ thuế phải được coi trọng hàng đầu. Cách làm này có ưu điểm là sẽ tạo cơ hội đóng góp quỹ linh hoạt nhất, được thực hiện theo khả năng của đối tượng, tạo ra cơ hội để thực hiện sự tương trợ giữa nhóm dân cư, giảm thiểu phản ứng tiêu cực bởi thuế là một biện pháp thu quỹ khá êm đềm, vừa công bằng, vừa chọn lọc.

Một số quốc gia đã thực hiện thu phí BHYT bắt buộc đối với mọi người dân khá thành công,ví dụ như Pháp. Ở Việt Nam, việc tham gia BHYT là bắt buộc, trừ một số đối tượng chỉ được tham gia BHYT theo hình thức tự nguyện cho đến hết năm 2013, sau đó sẽ phải tham gia BHYT bắt buộc[9]. Tuy nhiên, khả năng thành công của nước ta lại không chắc chắn vì trong khi ở Pháp hay một số quốc gia phát triển thực hiện BHYT bắt buộc, thu nhập của người dân được Nhà nước quản lý khá tốt và việc thu phí bảo hiểm được khấu trừ tự động thì ở Việt Nam, vấn đề kiểm soát thu nhập của người dân chưa thực hiện được. Do đó, việc tham gia BHYT của người dân vẫn phụ thuộc vào sự tự giác của chính họ chứ không còn là mong muốn chủ quan của Nhà nước, đặc biệt trong bối cảnh vi phạm pháp luật còn nhiều, lại chưa có cơ chế xử phạt vi phạm đối với những người không tham gia BHYT. Từ thực tế này cho thấy, nếu không thay đổi cơ chế thu nộp BHYT, thì việc thực hiện BHYT toàn dân là không khả thi.

Tạo thêm nguồn thu cho quỹ BHYT

Thiết lập một quỹ thích hợp là chính sách đầu tiên nhưng quỹ đó cần được dồi dào để đủ chi tiêu. Việt Nam là một trong những quốc gia có thu nhập thấp trên thế giới, nếu không phát triển quỹ BHYT triệt để thì tài chính sẽ trở thành một vấn đề nghiêm trọng và không thể có dịch vụ y tế tốt. Nhưng thực tế cũng cho thấy, nước ta có nhiều cơ hội để phát triển quỹ, do người tiêu dùng là đối tượng dễ tính và nhu cầu tiêu dùng lớn. Ví dụ, tất cả các mặt hàng không khuyến khích tiêu dùng có thể áp dụng mức thuế cao, chẳng hạn bia, rượu, thuốc lá…

Bên cạnh nguồn thu trên, để giải quyết các khó khăn ngắn hạn, Nhà nước có thể sử dụng đến các nguồn tài trợ, quỹ ODA… Theo báo cáo của Việt Nam, năm 2009 có hơn 400 nhà tài trợ xem xét các dự án y tế, ngành y tế…[10] Các nguồn khác cũng có thể cộng thêm vào hệ thống bảo hiểm (ví dụ, bảo hiểm tự nguyện dành cho những dịch vụ theo yêu cầu). Ngoài ra,Nhà nước rất cần có chiến lược sử dụng các nguồn lực hiệu quả, cũng như tận dụng các nguồn tại chỗ.

Sử dụng hiệu quả quỹ BHYT và loại bỏ lãng phí

Việc huy động tiền đầy đủ cho sức khỏe là điều bắt buộc, nhưng có nguồn tiền cũng chưa phải là điều kiện đủ để đảm bảo BHYT toàn dân cũng như không đủ để đảm bảo dịch vụ y tế được cung cấp ở mức tốt nhất. WHO cho rằng, điều kiện đủ phải là đảm bảo các nguồn lực được sử dụng hiệu quả[11]. Cơ hội cho người dân đạt được nhiều hay ít rất khác nhau với các nguồn tài chính dồi dào tương tự nhau tồn tại ở tất cả các quốc gia. WHO ước tính có khoảng 20-40% nguồn lực chi tiêu về y tế đang bị lãng phí, nếu những nguồn lực đó được tận dụng có thể hướng tới BHYT toàn dân[12]. Để tránh lãng phí, cần xử lý một số vấn đề lớn:

– Liên quan đến thuốc, cần minh bạch hóa tất cả các khâu trong quá trình sản xuất thuốc và tiêu thụ, công khai giá thuốc, thống nhất giá bán trên toàn quốc. Giáo dục về chăm sóc sức khỏe, cung cấp đủ thông tin, tránh việc lạm dụng thuốc cũng như sử dụng thuốc sai liệu trình.Trong số các thuốc có khả năng thay thế, lựa chọn loại thuốc có giá thành hợp lý, dễ sản xuất nhất, ưu tiên sử dụng các sản phẩm thuốc trong nước. Thuốc kê theo đơn của BHYT phải đảm bảo giá trị chữa bệnh, nghiêm cấm việc kê đơn thuốc chữa bệnh bằng các nguồn thuốc bên ngoài, trừ các loại thuốc không cần kê đơn theo quy định thì cán bộ y tế có thể đưa ra lời khuyên cho bệnh nhân. Xử lý những sai phạm như kê đơn không đúng, kê đơn quá mức. WHO cho biết, chỉ riêng việc giảm tất cả những chi phí không cần thiết về thuốc và sử dụng chúng một cách thích hợp, có thể tiết kiệm 5% chi tiêu y tế[13].

– Việc khám chữa bệnh phải tuân theo quy trình nghiêm ngặt từ cấp địa phương trở lên. Quy định rõ chức năng và nhiệm vụ khám chữa bệnh của từng tuyến để nâng cao kinh nghiệm làm việc cũng như trách nhiệm của mỗi đơn vị khám chữa bệnh, tuyến cơ sở chỉ chịu trách nhiệm về chăm sóc sức khỏe ban đầu và một số bệnh đơn giản. Các tuyến trên ở bậc càng cao sẽ đáp ứng nhu cầu chữa bệnh với chuyên môn sâu. Ngoại trừ việc cấp cứu, không được sử dụng các bệnh viện tuyến trên vào việc cung cấp những dịch vụ thuộc nhiệm vụ của tuyến dưới. Người dân nên được rèn luyện một thói quen sử dụng dịch vụ y tế một cách trật tự và đội ngũ cán bộ y tế phải được tạo điều kiện làm công tác chuyên sâu.

– Cải thiện cơ chế quản lý bệnh nhân. Khi đã thực hiện BHYT toàn dân, việc sử dụng chứng minh thư cũng có thể thay thế thẻ BHYT. Sử dụng thẻ bảo hiểm sẽ tạo nên sự phân biệt đối xử giữa những người có thẻ và những người không có thẻ, gạt nhiều người ra khỏi phạm vi phục vụ của BHYT. Người bệnh vẫn nên phải chi trả một phần nhỏ chi phí khám chữa bệnh để hạn chế lạm dụng việc khám chữa bệnh, tạo áp lực không cần thiết lên hệ thống chăm sóc sức khỏe.

– Cải cách phương thức chi trả cho cán bộ y tế, đồng thời nâng cao trách nhiệm của họ. Phương pháp nâng cao chất lượng của dịch vụ y tế và cải thiện tiền lương cho cán bộ y tế phải gắn liền với cơ chế chi trả theo ca bệnh. Thanh toán trên cơ sở ca bệnh, có nghĩa một số tiền cố định sẽ được cấp cho mỗi ca bệnh, bất kể cường độ hoặc thời gian điều trị tại bệnh viện như thế nào. Mỗi nhóm bệnh sẽ được chi với mức khác nhau. Tuy nhiên, để hạn chế việc giảm sút chất lượng phục vụ, cơ chế chi trả này cũng phải gắn với quyền tự do lựa chọn của bệnh nhân đối với nơi điều trị bệnh ở cùng một cấp, như vậy sẽ có sự cạnh tranh giữa các cơ sở y tế cũng như giữa các nhân viên y tế, bởi lẽ, bệnh viện phục vụ tốt mới có uy tín và thu hút nhiều bệnh nhân sử dụng dịch vụ. Theo đó, chất lượng đội ngũ được nâng cao và biên chế sẽ được tinh giản, đồng thời những cán bộ thiếu năng lực, thiếu ý thức phấn đấu sẽ tự động bị đẩy ra khỏi hệ thống.

– Loại bỏ lãng phí và tham nhũng là một yêu cầu quan trọng. Lãng phí có thể xảy ra ở khắp nơi trong các lĩnh vực của chăm sóc sức khỏe, ví dụ như người bệnh sử dụng thuốc không đúng, sử dụng thuốc đắt tiền hơn trong khi giá trị điều trị bệnh tật không cao hơn, điều trị muộn, không kịp thời; sử dụng nhân viên không hợp lý, tuyển dụng cố định làm cho các nhân viên này có tâm lý ỷ lại, dựa dẫm, không phấn đấu; khi không có đủ các giải pháp chăm sóc thay thế, không khuyến khích điều trị tại nhà; do sai sót trong điều trị, dẫn đến bệnh tật không được giải quyết sau nhiều cố gắng, thậm chí làm phát sinh những bệnh mới; do đầu tư quá nhiều vào những can thiệp y tế đắt đỏ hoặc đầu tư thiếu cân bằng giữa các công tác phòng bệnh và điều trị, hoặc đầu tư không hợp lý ở các cấp khám chữa bệnh.

Để khắc phục sự lãng phí này, cần đánh giá lại hiệu quả của các giải pháp khám chữa bệnh, độ lớn của cơ sở y tế, tận dụng các nguồn lực tại chỗ, giám sát các hoạt động mua sắm để đảm bảo chất lượng và tính hiệu quả của thiết bị y tế. Những cơ sở vật chất sẵn có, những sản phẩm chung nên được tận dụng nhiều nhất có thể được, sắp xếp hợp lý các quy trình và thủ tục hành chính trong lĩnh vực y tế, thanh, kiểm tra, xử phạt nghiêm vi phạm trong lĩnh vực khám chữa bệnh và xem xét lại ưu tiên đầu tư thỏa đáng cho các dịch vụ phòng ngừa, cho cấp chăm sóc sức khỏe ban đầu ở cơ sở…

Hệ thống pháp luật

Ở phần trên chúng tôi đã phân tích những vấn đề tài chính, là điều kiện tiên quyết để thực hiện BHYT toàn dân. Nhưng để thiết lập một nền tài chính như vậy, không thể không dựa vào pháp luật. Pháp luật tạo ra cơ chế thu chi thích hợp, quy định các biện pháp phát triển quỹ, biện pháp chống tiêu cực, tham nhũng, lãng phí…

Thực tế, có nhiều quốc gia có điều kiện kinh tế phát triển ở mức thấp hơn vẫn có thể thực hiện một nền y tế hiệu quả. Chính vì thế, Nhà nước nên tích cực nghiên cứu và chuyển đổi hệ thống y tế ngay từ bây giờ, theo đó phải tạo ra một cơ chế trả trước, dựa trên những nguồn thu có tính phổ quát trong xã hội, đưa tất cả mọi người vào một hệ thống đóng góp tự động. Cùng với đó là các quy định về quy trình và thủ tục mà người bệnh cần tuân thủ để hưởng dịch vụ khám, chữa bệnh.

Cũng cần quy định mới về thuế để tạo thêm nguồn thu cho BHYT. Trong bối cảnh nhiều nguồn thu chưa thật khả thi do điều kiện kinh tế khó khăn hoặc Nhà nước chưa có điều kiện để thực hiện một cách hiệu quả (ví dụ thuế thu nhập) do quản lý còn yếu, còn tồn tại nhiều tiêu cực… thì Nhà nước vẫn có thể quy định mức thuế suất cao hơn đối với nhiều mặt hàng xa xỉ, hoặc những mặt hàng không khuyến khích tiêu dùng như đã nêu ở trên.

Cần có quy định để phân cấp hệ thống chăm sóc sức khỏe khoa học, theo đó xác định rõ trách nhiệm thực hiện hoạt động chữa bệnh ở mỗi cấp, đồng thời cho phép các bệnh nhân được quyền lựa chọn bệnh viện, nhưng không tạo cơ hội để họ chọn bệnh viện vượt cấp. Ngoài ra, cần tạo điều kiện cạnh tranh bình đẳng giữa các cơ sở khám chữa bệnh của Nhà nước và tư nhân, quy định quan hệ hợp tác giữa các cơ sở y tế trong quá trình điều trị cho bệnh nhân.

Có đủ quy định để quản lý chặt chẽ hơn về quy trình khám chữa bệnh, hướng đến bãi bỏ thẻ bảo hiểm. Các quy định cần hướng vào việc làm minh bạch hóa hệ thống cung cấp dịch vụ khám chữa bệnh. Quy định các biện pháp quản lý việc sản xuất và tiêu thụ thuốc, tổ chức tốt hệ thống thông tin y tế, niêm yết giá thuốc cấp quốc gia. Quy định trách nhiệm của một số cơ quan trong việc cung cấp thông tin, hướng dẫn liên quan đến thuốc và chăm sóc sức khỏe. Quy định mức chi từ quỹ BHYT trên cơ sở ca bệnh, tránh cơ chế thanh toán dựa trên đơn thuốc. Điều này sẽ tránh được tình trạng kê đơn nhiều hơn mức cần thiết và khuyến khích kê đơn hiệu quả.

Cuối cùng và không thể thiếu, đó là cần có các chế tài xử lý nghiêm khắc đối với các vi phạm trong lĩnh vực chăm sóc sức khỏe.

Vấn đề nhận thức

Trong giai đoạn hiện nay, khi Nhà nước đang dần chuyển việc tham gia BHYT là một lựa chọn thành nghĩa vụ bắt buộc, việc người dân ý thức được tầm quan trọng của việc tham gia bảo hiểm rất quan trọng. Tuy nhiên, sẽ có những người không tự giác tham gia BHYT hoặc vi phạm pháp luật về BHYT, do vậy, Nhà nước cần chuyển đổi thành cơ chế tự động, như trên chúng tôi đã nêu, tức là lập quỹ có tính bao trùm lên mọi đối tượng dân chúng và tất cả người dân được hưởng dịch vụ khi đau ốm. Trong thời điểm ban đầu khi nguồn quỹ còn ít ỏi thì thực hiện dịch vụ ở mức độ vừa phải, sau đó sẽ mở rộng phạm vi cũng như chất lượng của dịch vụ chăm sóc sức khỏe.

Bên cạnh đó, cần thiết phải nâng cao nhận thức của người dân về sức khỏe và thuốc, nhận thức và thái độ của cán bộ y tế về tầm quan trọng của nghề, đạo đức nghề nghiệp, bổn phận và trách nhiệm của họ trong sản xuất và tiêu thụ thuốc, trong công tác điều trị, ý thức và tinh thần trách nhiệm của các cán bộ trong các cơ quan chuyên môn và quản lý trong lĩnh vực sức khỏe…

Hệ thống cơ sở khám chữa bệnh

Tình trạng quá tải hiện nay ở hệ thống bệnh viện khá nghiêm trọng. Việc giải quyết tình trạng này đòi hỏi nhiều thời gian và nguồn lực. Một trong những biện pháp có thể áp dụng là tăng cường các cơ sở khám chữa bệnh mới, đặc biệt là khu vực tư nhân. Với chiến lược chi trả theo hội chẩn và ca bệnh, sẽ khuyến khích đầu tư để bệnh viện hoạt động tích cực hơn, từ đó thu hút nhiều bệnh nhân đến điều trị. Bên cạnh hệ thống bảo vệ sức khỏe chính thống nêu trên, cần sử dụng triệt để các nguồn lực tại chỗ (điều trị tại nhà) để giảm tải đối với hệ thống cơ sở y tế.

Việt Nam hoàn toàn có thể xây dựng thành công BHYT toàn dân với điều kiện hiện có nếu thực sự có thiện chí chuyển đổi và tích cực học hỏi một số quốc gia với điều kiện kinh tế chưaphát triển nhưng đã xây dựng được nền bảo hiểm y tế tốt như Chile[14], Colombia[15], Cuba[16], Rwanda[17], SriLanka[18]…, đồng thời nên nghiên cứu và áp dụng các kinh nghiệm, sáng kiến mà WHO và Tổ chức Liên minh Minh bạch thuốc khuyến nghị.

Tóm lại, để bảo đảm cho một nền BHYT toàn dân, Nhà nước cần phát triển cơ chế thanh toán trả trước, tăng thêm nguồn thu, đảm bảo hiệu quả của việc sử dụng quỹ. Đầu tư khôn ngoan, chi tiêu thông minh, hạn chế tiêu cực và thất thoát ở mọi hình thức, mọi khâu của hoạt động chăm sóc sức khỏe có thể giúp nước ta tiếp cận với BHYT toàn dân mà không cần tăng chi tiêu quá lớn. Điều này đòi hỏi việc hoàn thiện pháp luật và tổ chức thực hiện nghiêm chỉnh pháp luật trong lĩnh vực chăm sóc sức khỏe./.

 

---

[1] Nguyễn Võ Hinh, 2012, Vấn đề BHYT tại Việt Nam, http://www.impe-qn.org.vn/impe-qn/vn/portal/InfoPreview.jsp?ID=6161.

[2] Theo số liệu thống kê được Bộ Lao động Thương binh và Xã hội phát hành năm 2011.

[3] Báo cáo tổng kết hai năm thực hiện Luật BHYT – Bộ Y tế và BHXH Việt Nam ngày 17/10/2011.

[4] Bộ Y tế và BHXH Việt Nam, 2011, tlđd.

[5] An Như, 2010, Nguy cơ vỡ Quỹ BHYT đã nhãn tiền, Báo Pháp luật điện tử.

http://phapluattp.vn/20100909121859516p0c1060/nguy-co-vo-quy-bao-hiem-y-te-da-nhan-tien.htm

[6] Hoàng Ngọc, 2012, Cần sớm sửa đổi Luật BHYT theo hướng mở rộng bền vững, bao phủ hiệu quả,http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/TT_TINLAPPHAP/View_Detail.aspx?ItemID=677

[7] Hoàng Ngọc, 2012, tlđd.

[8] Thông điệp từ Tổng Thư ký WHO, Tiến sỹ Margaret Chan, The World Health Report 2010, trang vii.

[9] Xem Điều 15, Điều 16 của Quyết định số 1111//QĐ-BHXH năm 2011 của Tổng Giám đốc BHXH Việt Nam về quản lý thu BHXH, y tế; sổ BHXH, thẻ BHYT.

[10]Global Health: a Millennium Development Goal and a right for all. Address by Andris Piebalgs, EU Commissioner for Development, at the Delivering the Right to Health with the Health MDGs conference, Brussels, 2 March 2010.

[11] WHO, 2010, Health System Financing, The path to universal coverage, The World Health Report 2010, trang xvi.

[12]WHO, 2010,  tlđd, trang xi.

[13] WHO, 2010, tlđd, trang xvii.

[14] Missoni E, Solimano G. Towards universal health coverage: the Chilean experience. World health report 2010 background paper, no. 4.

[15] Baeza C, Packard T. Beyond survival: protecting households from health shocks in Latin America. Washington, DC, The World Bank, 2006.

[16] Whiteford LM, Branch LG. Primary health care in Cuba: the other revolution. Lanham, Rowman and Littlefield Publishers, 2008.

[17] Musango L, Doetinchem O, Carrin G. De la mutualisation du risque maladie à l’assurance maladie universelle: expérience du Rwanda. World Health Organization, 2009.

[18] Rannan-Eliya R, Sikurajapathy L. Sri Lanka: “Good practice” in expanding health care coverage. Colombo, Institute for Health Policy, 2008 (Research Studies Series No. 3)

 

Nguồn: TCNGLP

Kỹ năng đàm phán hợp đồng (kỳ 1)

Kỳ 1: Bên yếu thế có thể làm chủ được mọi cuộc đàm phán hợp đồng?

Như chúng ta biết Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt nghĩa vụ của các bên. Do đó pháp luật luôn tôn trọng và đề cao sự thỏa thuận của các bên, trừ khi thỏa thuận của một trong các bên vi phạm vào điều cấm của pháp luật. Vì vậy dù là hợp đồng kinh doanh thương mại có giá trị lớn với nhiều bên tham gia hay đối tượng của nó có phức tạp đến đâu đi chăng nữa thì về cơ bản bản chất cũng không khác gì với hợp đồng dân sự, mà ở đó các chủ thể tham gia có thể một bên chỉ là các cá nhân và đối tượng  tham gia giao dịch là các nhu yếu phẩm phục vụ sinh hoạt hàng ngày.

Tùy thuộc vào địa vị pháp lý của mình khi tham gia vào quan hệ hợp đồng với tư cách mua hay bán hàng hóa, cung cấp dịch vụ hay thuê dịch vụ, bên tặng cho hay bên nhận, bên chuyển giao công nghệ hay bên nhận chuyển giao, bên là tổ chức chuyên nghiệp hay không chuyên nghiệp..vv, thì quyền thỏa thuận của một trong các bên cũng không hề bị hạn chế đi. Một nền luật pháp luôn thượng tôn và đề cao giá trị thỏa thuận của các bên bao nhiêu thì chứng tỏ nền luật pháp đó là công bình và tiến bộ, bởi phạm vi điều chỉnh của nền luật pháp đó với các nhà lập pháp có tầm nhìn xa đã đạt đến ngưỡng ”hoàn hảo”. Nền luật pháp đó sẽ cổ súy mọi người dân được thỏa thuận những gì mà pháp luật không cấm. Ngược lại, một nền luật pháp chỉ cho người dân được thỏa thuận những gì mà pháp luật cho phép thì chứng tỏ nền luật pháp đó còn xa vời với cuộc sống, xã hội trong nền luật pháp đó sẽ bị chi phối bởi nhiều công cụ khác thiếu tính minh bạch hơn là được điều chỉnh bằng pháp luật.

Cho dù các chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng thuộc nền luật pháp nào đi chăng nữa thì tính tự chủ, sự tự tin của mình luôn phải được đặt lên hàng đầu, bởi khi sự thiếu chủ động, thiếu tự tin đã bị triệt tiêu thì đống nghĩa với việc người đàm phán đã làm chủ được các điều khoản trong hợp đồng, giảm thiểu rủi ro có thể xảy ra.

Nếu bạn là bên bán hay bên cung cấp dịch vụ thì việc soạn thảo hợp đồng thường sẽ chủ động về bên bạn, bởi:

Thứ nhất, Bạn là bên chuyên nghiệp và thường xuyên chủ động tìm đến khách hàng, gửi bản chào hàng và khi bản chào hàng được chấp thuận thì bạn sẽ gửi tiếp dự thảo hợp đồng để cụ thể hóa bản chào hàng đó. Trong trường hợp này bạn là người có lợi thế nhất định với muôn vàn lý do để thuyết phục khách hàng của mình khi cho rằng đây là chính sách của công ty hay mẫu hợp đồng thông dụng được áp dụng cho tất cả các khách hàng trên toàn quốc hay toàn cầu. Điển hình của loại hợp đồng này thường được áp dụng đối với các mặt hàng hay dịch vụ có tính thông dụng vượt ra khởi biên giới lãnh thổ, giá bán hay phí dịch vụ là cố định và là thương hiệu nổi tiếng mà bạn tham gia với tư cách là bên phân phối, sản xuất hay cung cấp các mặt hàng hay dịch vụ đó….vv.

Thứ hai, trước khi tham gia vào quan hệ hợp đồng thì bạn đã có một địa vị pháp lý đặc thù nhất định, hay nói theo cách khác thì địa vị pháp lý đặc thù đó nó tồn tại và gắn liền với đối tượng của hợp đồng. Điển hình của loại hợp đồng này phát sinh từ các quan hệ như vay vốn, thuê mua tài chính mà bạn với tư cách là đại diện cho ngân hàng hay thể chế tài chính, hay bạn đại diện cho Nhà Nước trong hợp đồng cho thuê quyền sử dụng đất phục vụ dự án..vv.

Thứ ba, Nếu bạn tham gia quan hệ hợp đồng với tư cách là một tập đoàn đa quốc gia, các sản phẩm và dịch vụ của mình đã đạt đến ngưỡng mà khi ai nghe tới cũng phải thừa nhận đó là “Tiêu chuẩn mang tính toàn cầu”. Để bên mua, bên yêu cầu cung cấp dịch vụ được “nhận” bản chào hàng từ bạn thì họ phải đáp ứng được các tiêu chí được coi là ” khách hàng”. Kể cả trường hợp nếu bên mua, bên yêu cầu cung cấp dịch vụ chứng mình rằng họ có đủ khả năng tài chính để mua thì cũng chưa chắc được bạn chấp thuận chào bán, bởi bạn cho rằng các yếu tố khác còn quan trọng hơn như kỹ năng quản trị, nguồn nhân lực để tiếp nhận và gìn giữ uy tín thương hiệu của mình..vv.

Tuy nhiên, nếu bạn là bên mua hay thuê dịch vụ trong hợp đồng liên quan đến một trong các lĩnh vực vừa nên trên thì liệu bạn có được đàm phán không? Và nếu được thì cách đàm phán sẽ tiến hành như thế nào?. Tôi xin khảng định rằng bạn hoàn toàn có thể đàm phán và đàm phán tốt là đằng khác, nếu bạn biết cách để bên bán, bên cung cấp dịch vụ nhận biết rằng bạn là người mua hàng hay thuê dịch vụ được tổ chức theo một quy trình ”chuyên nghiệp và thông thái”. Điều này không hề đồng nghĩa với việc bạn phải là bên mua hàng hay thuê dịch vụ với số lượng lớn và thường xuyên. Mà sự chuyên nghiệp và thông thái nằm ở chỗ bạn biết cách tiếp cận và chủ động đưa ra yêu cầu chào hàng theo đầu bài của mình, bạn nắm được thông tin của các sản phẩm dịch vụ tương đương, bạn không hề tỏ ra bị choáng ngợp trước sản phẩm, dịch vụ đó làm cho bộ óc của bạn bị “tê liệt” đến nỗi phó thác tất cả các quyết định của mình cho một “ trái tim mù quáng đang yêu”  và bên bán, bên cung cấp dịch vụ chỉ cần ấn nhẹ một cái thì hầu bao từ “ trái tim” bạn đã được mở ra chứ nó không hề phải mất công sức để lôi ra từ “ két sắt kiên cố” nào của bạn cả.

Vậy để cụ thể hóa các ”đầu bài yêu cầu mua” của bạn đối với bên bán, bên cung cấp dịch vụ thì quyền chủ động soạn thảo hợp đồng luôn thuộc về bạn(hay bên tư vấn hoặc luật sư của bạn soạn ra) hoặc chí ít thì bạn có thể thoải mái ”vung” bút để sửa đổi bất kỳ điều khoản được cho là đã ”lập trình” sẵn như một cái máy của bên bán hay bên cung cấp dịch vụ theo ý của mình.

Ls Phan Khắc Nghiêm

NPKLaw & Associates

Những điều cần lưu ý khi đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

Đàm phán là gì? Đó là việc sử dụng thông tin và quyền lực để tác động đến các hành vi trong một “ mớ các xung đột”. Còn đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cũng là một loại đàm phán mà trong đó có ít nhất hai bên chủ thể có trụ sở ở hai quốc gia hay lãnh thổ khác nhau có mục tiêu “ vừa xung đột vừa hài hòa” tham gia đàm phán để xác quan hệ mua bán hàng hóa thông thường hay dây chuyền sản xuất – chuyển giao công nghệ hoặc hợp đồng xây dựng nhà máy chìa khóa trao tay. ..vv.

Bản chất của quan hệ này là bên bán cũng là bên mua và bên mua cũng là bên bán, bởi bên bán muốn bán hàng hóa, máy móc, thiết bị và công nghệ, còn bên mua thì muốn mua những thứ đó. Nhưng nếu nói thực chất ra thì bên mua cũng đang “ bán tiền” để mua những thứ được quy ra tiền và tạo được ra các giá trị gia tăng so với đồng tiền mình bỏ ra. Do đó có thể coi đàm phán trong hợp đồng thương mại quốc tế là quan hệ bình đẳng, hài hòa giữa các bên, không có cái gọi là sự áp đặt hay đơn phương trong quan hệ đàm phán, ký kết hợp đồng, cho dù một bên có là tập đoàn đa quốc gia với các thương hiệu sản phẩm mang tính toàn cầu còn bên kia chỉ là một doanh nghiệp nhỏ với tên tuổi được ghi danh ở cấp “ xã, phường”.

Các biến số quyết định của đàm phán

– Thông tin: Đàm phán là một quá trình chứ không phải một sự kiện, các bên thường muốn giữ kín các mục tiêu của mình cho đến phút chót. Do đó việc khai thác triệt để càng nhiều thông tin về đối tác thì đồng nghĩa với việc bạn đã “ đọc vị” được ý đồ của đối tác nên việc đối tác phải nhượng bộ các điều khoản với bạn chỉ còn là chuyện thời gian mà thôi.

– Quyền lực: Là Phương thức, phương tiện để bạn muốn đạt được điều khoản này đến điều khoản khác trong đàm phán. Quyền lực nó không phải là mục tiêu của đàm phán nhưng nó là Phương tiện không thể thiếu để bạn đi được đến đích của cuộc đàm phán. Trong đàm phán bạn sẽ có rất nhiều thứ quyền lực để sử dụng mà bình thường đôi khi bạn không nhận ra như quyền lực cạnh tranh, quyền lực mạo hiểm, quyền lực hợp pháp, quyền lực cam kết, quyền lực chuyên môn, quyền lực thưởng phạt, quyền lực đồng cảm, quyền lực đạo đức, quyền lực tiền lệ, quyền lực kiên trì..vv

– Thời gian: biến số này rất quan trọng trong đàm phán, bởi thời gian cần cho bạn để chuẩn bị đàm phán, nhưng thời gian cũng là cái đích để bạn có thể yêu cầu đối tác của bạn phải nhượng bộ đặt bút ký vào bản hợp đồng. Bởi khi bạn biết sử dụng các kỹ năng để làm cho đối tác mất càng nhiều thời gian và công sức cho mình thì cũng đồng nghĩa với việc họ dễ dàng chấp thuận các yêu cầu của bạn. Tuy nhiên bạn phải kiểm soát được thời gian, nếu không nó sẽ làm cho đối tác “ khó chịu” về bạn thì cũng là điều không tốt khi các bên triển khai thực hiện hợp đồng.

Cách thức đàm phán:

Tùy thuộc văn hóa, phong cách, tập quán kinh doanh và pháp luât của đối tác đến từ đâu mà người tham gia đàm phán phải có những sự chuẩn bị kỹ lưỡng cũng như phải có một kỹ năng và tư duy đàm phán nhanh nhạy, vừa cương vừa nhu.

Để đạt được những điều khoản có lợi trong bản hợp đồng thì đòi hỏi cách thức đàm phán của bạn phải đa dạng và có chiến thuật. Cách thức đàm phán hiệu quả và thông dụng nhất hiện nay là cách thức đàm phán đôi bên cùng có lợi (win-win), bởi cách thức này giải quyết được 3 vấn đề hóc búa nhất đó là: Xây dựng lòng tin; Đạt được cam kết và Giải quyết xung đột.

Đặc trưng của đàm phán

Quá trình đàm phán hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bên cạnh những đặc điểm chung như đàm phán các loại hợp đồng thông thường khác thì cũng có những đặc trưng riêng biệt quả nó, đó là:

– Các quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường chịu sự điều chỉnh của một hoặc một số điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương, hoặc quy định của hệ thống pháp luật một quốc gia nhất định với tư cách là luật áp dụng trong hợp đồng. Ngoài ra tập quán hay thông lệ trong thương mại quốc tế là điều không thể thiếu trong hợp đồng thương mại Quốc tế.

– Đàm phán hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế luôn chịu sự chi phối, tác động của các quy luật kinh tế. Bên cạnh đó, nó còn bị chi phối, ảnh hưởng bởi phương pháp và thủ thuật kinh doanh, đặc biệt là phương pháp marketing quốc tế và cạnh tranh của các đối tác là các tập đoàn lớn đa quốc gia hoạt động rất chuyên nghiệp.

– Đàm phán hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường chịu ảnh hưởng bởi sự biến động của nền kinh tế và thị trường quốc tế có tính chất thường xuyên, liên tục.

– Đàm phán hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường chịu ảnh hưởng của các yếu tố chính trị và ngoại giao do có yếu tố quốc tế và thường liên quan tới ít nhất hai quốc gia khác nhau.

Các yếu tố cơ bản của hoạt động đàm phán

– Bối cảnh đàm phán là tổng hợp các yếu tố khách quan có liên quan trực tiếp và gián tiếp tới hoạt động đàm phán và thường bao gồm các yếu tố kinh tế, xã hội, chính trị… Trong đó thời gian, địa điểm và ngôn ngữ đàm phán là một trong những yếu tố quan trọng ảnh hưởng đến việc đàm phán.

– Năng lực đàm phán là yếu tố thuộc về cá nhân người đàm phán nhưng có ảnh hưởng rất lớn và có tính chất quyết định tới tiến trình và kết quả đàm phán.

– Đối tượng của đàm phán là các hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa, dịch vụ, hoạt động đầu tư, chuyển giao công nghệ và các hoạt động liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ… có tính chất quốc tế.

– Nội dung đàm phán là việc tiến hành các hoạt động bàn bạc, thỏa thuận để đi đến thống nhất giữa các bên về các vấn đề chủ yếu của hợp đồng như đối tượng hợp đồng, số lượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, điều kiện giao – nhận hàng hóa, dịch vụ, quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên.

– Mục đích đàm phán là những vấn đề liên quan đến lợi ích mà các bên hướng tới.

Các phương thức đàm phán

Thực tiễn thương mại quốc tế cho thấy có rất nhiều phương thức đàm phán khác nhau và các phương thức sau đây thường xuyên được các bên áp dụng:

– Đàm phán qua thư tín, điện thoại là phương thức đàm phán được sử dụng phổ biến trong hoạt động kinh doanh hiện đại vì những ưu điểm của nó như tiết kiệm chi phí, thời gian. Tuy nhiên Phương thức này chủ yếu được sử dụng trong các đàm phán mua bán hàng hóa thông dụng, có quy mô nhỏ và đối tác là những thương hiệu tên tuổi và thông dụng trên toàn thế giới.

– Đàm phán trực tiếp thường được áp dụng khi liên quan đến các hợp đồng lớn, có đối tượng phức tạp, nhiều chủ thể tham gia, phạm vi đa dạng. Phương thức này có thể làm tốn kém về chi phí, thời gian nhưng hiệu quả thường rất cao, giảm thiểu rủi ro. Trong giai đoạn khó khăn chung của nền kinh tế toàn cầu hiện nay thì phương pháp đàm phán này đang thực sự là Phương pháp ưu việt trong việc lựa trọn đối tác của các doanh nghiệp Việt Nam.

Các bước của quá trình đàm phán

Quy trình đàm phán hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường diễn ra theo những bước cơ bản sau:

– Xác định tình huống đàm phán là tìm hiểu và kiểm tra bối cảnh đàm phán và những vấn đề có liên quan, chú ý những khía cạnh chủ chốt tác động đến mối quan hệ đàm phán, thiết lập các mục tiêu chung cho quan hệ đàm phán, đó là lợi ích cụ thể mà các bên đều hướng tới.

– Lập kế hoạch đàm phán là công việc chuẩn bị trực tiếp cho việc đàm phán như tổ chức thu thập và xử lý thông tin, xây dựng kế hoạch, chương trình đàm phán, luyện tập việc thực hiện các chiến thuật đàm phán cụ thể…

– Tổ chức đàm phán là cuộc đối thoại giữa hai hay nhiều bên để bàn bạc và tiến tới thống nhất một số hoặc tất cả các vấn đề được nêu ra mà trước đó các bên chưa thống nhất được.

Ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Sau khi đã thống nhất được tất cả các vấn đề ở giai đoạn đàm phán, các bên tiến hành ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Khi ký kết, các bên cần tuân thủ các nguyên tắc ký kết, đó là bình đẳng, tự nguyện, thỏa thuận song phương, tuân thủ pháp luật và thông lệ quốc tế.

– Trong giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế, các bên có thể áp dụng nhiều phương thức ký kết hợp đồng khác nhau như ký trực tiếp, ký gián tiếp, ký bằng văn bản hoặc qua fax, thư điện tử.

– Tùy từng điều kiện cụ thể, việc ký hợp đồng có thể được tiến hành bằng một trong các hình thức sau: Hai bên ký vào hợp đồng mua – bán (văn bản thường được soạn thảo theo mẫu chung thống nhất); người mua xác nhận bằng văn bản là người mua đã đồng ý với các điều khoản của thư chào hàng tự do; người bán xác nhận bằng văn bản chấp nhận đơn đặt hàng của người mua, hai bên trao đổi bằng thư xác nhận về việc đã đạt được những điều khoản thỏa thuận trong đơn đặt hàng (trong đó nêu rõ những điều đã được thỏa thuận).

– Thời điểm ký kết hợp đồng có ý nghĩa rất quan trọng bởi thời điểm này quan hệ hợp đồng giữa các bên tham gia được xác lập và nếu hợp đồng mang tính chất ưng thuận thì sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý ràng buộc các bên với nhau.

– Địa điểm ký kết khi các bên ở các nước khác nhau có ý nghĩa rất quan trọng, bởi đây là tiêu chí xác định luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng. Theo điều 18, 23 của Công ước Viên 1980, địa điểm ký kết hợp đồng là nơi được chấp nhận chào hàng. Do đó các doanh nghiệp Việt Nam nên đề xuất địa điểm ký kết tại nước mình vì nó phù hợp với tiêu chí mà đối tác nước ngoài dễ dàng phải chấp nhận đó là nơi diễn ra việc thực hiện hợp đồng.

Ls Phan Khắc Nghiêm

NPKlaw & Associates

ĐỊNH GIA TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG NGÂN HÀNG–THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP

Thực tế hiện nay mỗi ngân hàng thương mại Việt Nam có mỗi cách định giá tài sản khác nhau, cùng một tài sản nhưng ở mỗi ngân hàng cho một kết quả định giá khác nhau. Việc định giá doanh nghiệp cũng chỉ dựa trên căn cứ số liệu sổ sách, bảng cân đối kế toán nên cũng rất khó xác định chính xác giá trị đích thực của doanh nghiệp, đặc biệt giá trị của doanh nghiệp là ngân hàng lại càng khó định giá do ngoài tài sản hữu hình còn có nhiều tài sản vô hình với giá trị lớn như: thương hiệu, bản quyền sáng chế, sản phẩm truyền thống, uy tín của đội ngũ lãnh đạo ngân hàng…

Việc lựa chọn phương pháp định giá tài sản chính xác, sát với giá trị thực của tài sản hoặc giá trị doanh nghiệp, đảm bảo lợi ích giữa các bên sẽ thúc đẩy các giao dịch xử lý nợ, gán nợ, mua bán, sáp nhập, hợp nhất ngân hàng được diễn ra thuận lợi hơn và góp phần giải tỏa nguồn vốn tín dụng bất động sản đang bị đóng băng, tái tạo vốn cung cấp cho nền kinh tế.

1. Ðặt vấn đề

Thời gian gần đây là những năm tháng đầy sóng gió đối với nền kinh tế và hệ thống ngân hàng. Nhiều thách thức đang diễn ra trong tầm quản lý kinh tế vĩ mô, sự tác động lớn ảnh hưởng đến sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp và ngân hàng. Hệ quả tích tụ là có hàng trăm ngàn doanh nghiệp đã phá sản, nợ xấu trong hoạt động kinh doanh ngân hàng gia tăng đáng kể. Theo đánh giá có khoảng 60% giá trị nợ xấu ngân hàng thương mại là tài sản thế chấp bằng bất động sản, chiếm khoảng 180 ngàn tỷ đồng, nhưng việc xử lý tài sản thế chấp cũng đang gặp nhiều khó khăn, bởi mỗi ngân hàng có phương pháp định giá khác nhau và cho kết quả định giá khác nhau trong quá trình xử lý tài sản. Vì vậy, cần thiết lựa chọn phương pháp định giá phù hợp để có kết quả khách quan, chính xác bảo đảm lợi ích giữa các bên tham gia trong các giao dịch với ngân hàng như: xử lý cấn trừ nợ bằng tài sản thế chấp, công ty khai thác tài sản mua lại, định giá để phát mãi tài sản, hoặc định giá tài sản để thực hiện việc mua bán, sáp nhập, hợp nhất (M&A) ngân hàng. Có một số phương pháp định giá có thể áp dụng trong hoạt động ngân hàng: (i) Phương pháp tài sản; (ii) Phương pháp dòng tiền vốn chủ sở hữu; (iii) Phương pháp so sánh thị trường; (iv) Phương pháp chi phí; (v) Phương pháp thu nhập và (vi) Phương pháp lợi thế kinh doanh. Ðối với ngân hàng thương mại Việt Nam, tài sản vô hình thường chiếm tỷ trọng lớn trong tổng tài sản ngân hàng, tuy nhiên, việc định giá tài sản vô hình thường gặp rất nhiều khó khăn hơn do có nhiều khác biệt so với tài sản hữu hình. Từ thực trạng quy mô hoạt động của ngân hàng hiện nay, tác giả chỉ giới thiệu và đề cập sử dụng đến hai phương pháp định giá tài sản ngân hàng chủ yếu như: phương pháp tài sản vàphương pháp dòng tiền vốn chủ sở hữu để hóa giải bài toán liên quan đến định giá tài sản trong hoạt động ngân hàng.

2. Lựa chọn phương pháp định giá tài sản phù hợp

2.1. Phương pháp tài sản (Asset methods)

Phương pháp tài sản là phương pháp ước tính giá trị của doanh nghiệp dựa trên giá thị trường của tổng tài sản doanh nghiệp trừ đi các khoản nợ, được xây dựng trên cơ sở chênh lệch giữa giá trị thị trường của tài sản Có với tài sản Nợ của doanh nghiệp/ngân hàng. Phương pháp này cung cấp mức giá sàn để quyết định giá trị doanh nghiệp/ngân hàng cần định giá. Phương pháp tài sản có thể áp dụng với đa số các loại hình doanh nghiệp mà tài sản của doanh nghiệp chủ yếu là tài sản hữu hình.

Căn cứ định giá doanh nghiệp là: các chứng từ; sổ sách kế toán; báo cáo tài chính của doanh nghiệp những năm gần nhất; báo cáo kiểm kê tài sản, vật tư hàng hóa, tiền vốn; biên bản đối chiếu công nợ…; Một số loại hình định giá của phương pháp này như dựa trên việc bán tài sản của doanh nghiệp, dựa trên việc thanh lý tài sản, dựa trên giá trị tài sản ròng. Tuy nhiên, với giả định là doanh nghiệp hoạt động liên tục nên sẽ chỉ đề cập đến phương pháp định giá doanh nghiệp theo giá trị tài sản ròng.

Giá trị doanh nghiệp = Giá trị tài sản ròng + Giá trị lợi thế (1.1)

a) Xác định giá trị tài sản ròng:

– Căn cứ vào giá thị trường

Khi đó, giá trị tài sản ròng chính là giá bán tất cả các bộ phận cấu thành tài sản của doanh nghiệp trên thị trường (nhà cửa, đất đai, máy móc, thiết bị, hàng hoá…) vào thời điểm định giá doanh nghiệp sau khi đã trừ đi các khoản nợ của doanh nghiệp. Giá thị trường được xác định cho từng tài sản riêng biệt. Giá trị tài sản ròng được xác định theo công thức:

(1.2)

Trong đó: NAV: Tổng giá trị tài sản ròng của doanh nghiệp tính theo giá thị trường tại thời điểm định giá.

Ai : Giá thị trường của tài sản i tại thời điểm định giá.

n : Tổng số các loại tài sản.

– Căn cứ vào giá trị sổ sách

Giá trị tài sản ròng = Tổng giá trị tài sản – Các khoản nợ (1.3)

Tổng giá trị tài sản được xác định dựa vào số liệu trên bảng cân đối kế toán, loại trừ các khoản không còn giá trị như nợ khó đòi. Các khoản nợ của doanh nghiệp bao gồm các khoản nợ ngắn hạn, nợ dài hạn, các khoản phải trả khách hàng, trả công nhân viên, thuế và các khoản phải nộp Nhà nước, chi phí phải trả, phải trả nội bộ và các khoản nợ khác. Các khoản nợ này được phản ánh ở phần nguồn vốn trên bảng cân đối kế toán của doanh nghiệp.

b) Xác định giá trị lợi thế:

Giá trị lợi thế là các yếu tố phi vật chất được cấu thành từ tài sản vô hình của doanh nghiệp. Với giá trị lợi thế, doanh nghiệp có thể thu được mức lợi nhuận cao hơn so với các doanh nghiệp khác hoạt động trong cùng ngành. Giá trị lợi thế được đánh giá tùy thuộc vào thành tựu trong quá khứ cũng như tiềm năng phát triển của doanh nghiệp. Nếu giá trị lợi thế đã được đánh giá vào sổ sách kế toán thì lấy theo số dư thực tế trên sổ sách kế toán để tính vào giá trị doanh nghiệp. Nếu chưa xác định được giá trị lợi thế thì tính căn cứ vào tỷ suất lợi nhuận siêu ngạch bình quân của n năm (thường là 5 năm) liền kề với thời điểm định giá. Trong đó:

Tỷ suất lợi nhuận bình quân	=	Tổng lợi nhuận 5 năm của doanh nghiệp Tổng nguồn vốn 5 năm của doanh nghiệp	×	100%
Tỷ suất lợi nhuận siêu ngạch	=	Tỷ suất lợi nhuận bình quân n năm của doanh nghiệp	−	Tỷ suất lợi nhuận bình quân n năm của doanh nghiệp cùng ngành nghề
Giá trị lợi thế	=	Vốn sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp theo sổ sách kế toán bình quân n năm liền kề	×	Tỷ suất lợi nhuận siêu ngạch	(1.4)

(1.4)

– Ưu điểm: Sử dụng phương pháp này đơn giản, dễ thực hiện, không đòi hỏi những kỹ năng tính toán phức tạp nhưng nó không thể loại bỏ hoàn toàn tính chủ quan khi tính toán giá trị của doanh nghiệp/ngân hàng cần định giá. Việc tính toán chủ yếu dựa vào giá trị trên sổ sách kế toán, chưa tính được giá trị tiềm năng như thương hiệu, sự phát triển trong tương lai của doanh nghiệp/ngân hàng. Với doanh nghiệp độc lập, qui mô nhỏ sẽ hiệu quả, tốn ít thời gian và chi phí.

– Nhược điểm: Phương pháp này đã bỏ qua phần lớn các yếu tố phi vật chất nhưng lại có giá trị thực sự và nhiều khi lại chiếm tỷ trọng rất lớn trong giá trị doanh nghiệp, như: thương hiệu, bằng sáng chế, công nghệ độc quyền, trình độ quản lý, trình độ công nhân, uy tín, thị phần… của doanh nghiệp. Ðó có thể là những doanh nghiệp có tài sản không đáng kể nhưng triển vọng sinh lời lại rất cao. Với phương pháp này, doanh nghiệp được xem như tập hợp rời rạc các loại tài sản vào với nhau và không xem xét mối quan hệ hữu cơ giữa chúng. Ðiều đó có nghĩa là sẽ đánh giá doanh nghiệp trong một trạng thái tĩnh và không được coi như một thực thể, một tổ chức đang tồn tại, hoạt động và phát triển. Phương pháp này không cung cấp và xây dựng được những cơ sở thông tin cần thiết để các bên có liên quan đánh giá về triển vọng sinh lời của doanh nghiệp.

– Ðối tượng áp dụng: Thường áp dụng trong trường hợp thị trường chứng khoán chưa phát triển hoặc đang trong giai đoạn đầu phát triển; hoặc thiếu thông tin lịch sử về tình hình hoạt động của doanh nghiệp; hoặc việc thu thập thông tin để sử dụng các phương pháp định giá khác gặp khó khăn và không đủ độ tin cậy. Những doanh nghiệp độc lập hoặc có thu nhập và dòng tiền dự đoán là âm. Khi đó, giá trị doanh nghiệp chỉ đơn thuần là giá trị thanh lý của tài sản. Những doanh nghiệp khó dự đoán tình hình sản xuất kinh doanh trong tương lai.

2.2. Phương pháp dòng tiền vốn chủ sở hữu (Free Cash Flow to Equity)

Phương pháp dòng tiền vốn chủ sở hữu, quan tâm đến tổng các dòng tiền ròng nhập vào vốn chủ sở hữu, phản ánh được khả năng sinh lời từ bên nguồn vốn của bảng cân đối kế toán.

Bảng 1: Dòng tiền thuần được xác định cho phương pháp FCFE

 

Dòng tiền báo cáo kết quả kinh doanh	Dòng tiền từ bảng cân đối kế toán
Nguồn	Sử dụng
Thu từ lãi cho vay + Thu từ phí dịch vụ
– Chi phí lãi đi vay	Vay nợ	Các khoản nợ mới
– Dự phòng nợ khó đòi	– Dự phòng	+ Tăng chứng khoán nắm giữ
+ Thu từ các khoản không lãi suất	= Vay ròng phải trả	+ Tăng các khoản phải thu
– Chi từ các khoản không lãi suất	+ Tăng tài khoản tiền gửi	+ Tăng tài sản thuần hữu hình
+ Thu kinh doanh ngoại tệ	+ Tăng nợ bên ngoài	+ Tăng các tài sản khác
– Thuế	+ Tăng các nghĩa vụ khác	– Giảm tài khoản tiền gửi
= Thu nhập ròng + Thu nhập bất thường + Khấu hao	+ Tăng các khoản phải trả	– Giảm nợ bên ngoài

 

Dòng tiền từ hoạt động kinh doanh

+ Nguồn tài sản

– Sử dụng tài sản

=

Dòng tiền ròng nhập vào vốn chủ sở hữu

(dòng tiền này làm tăng giá trị vốn chủ sở hữu của ngân hàng)

Tính toán dòng tiền ròng nhập vào vốn chủ sở hữu. Khấu hao chúng theo chi phí sử dụng vốn chủ sở hữu. Phương pháp này được mô tả cụ thể trong bảng 2:

Bảng 2: Bảng cân đối kế toán rút gọn của ngân hàng

Khoản mục	Giá trị (triệu USD)	Lãi suất (%)
A. Tài sản:	1.053	–
+ Tiền	120	– 9%
+ Các khoản cho vay	933	15%
B. Nguồn vốn:	1.053	–
+ Đi vay, nhận mở tài khoản	1.000	– 5%
+ Vốn chủ sở hữu (VCSH)	53	9%

Ðể tính toán thu nhập ròng trong dòng tiền ròng, người ta sử dụng 2 mô hình là Mô hình thu nhập và Mô hình chênh lệch lãi suất. Giả định có 1 ngân hàng A có bảng cân đối kế toán rút gọn (bao gồm lãi suất cho vay bình quân: 15%, lãi suất đi huy động bình quân: 5%, chi phí cơ hội của tiền: 9%) theo bảng 2.

Khi đó thu nhập để tính dòng tiền thuần được xác định theo 2 mô hình sau:

Bảng 3: Thu nhập để tính dòng tiền thuần cho 2 mô hình

Mô hình thu nhập (Income Model)	Mô hình chênh lệch lãi suất (Spread Model)
+ Thu nhập từ lãi – Chi phí từ lãi – Các chi phí khác = Lợi nhuận trước thuế – Thuế (thuế suất 25%) = Thu nhập ròng	15% * 933 =139.95 5% * 1000 = 50 48 41,95 10,49 31,46	+ Chênh lệch lãi từ cho vay + Chênh lệch lãi từ đi vay + Chênh lệch lãi VCSH – Chênh lệch lãi giữ tiền – Các chi phí khác = Lợi nhuận trước thuế – Thuế (thuế suất 25%) = Thu nhập ròng	(15% – 9%) * 933= 55,98 (9% – 5%) * 1000 = 40,00 (9% – 0%) * 53 = 4,77 (9% – 0%) * 120 = 10,80 48 41,95 10,49 31,46

Công thức xác định chi phí sử dụng vốn chủ:

R = R_f + p x R_p (1.5)

Trong đó:

R_f : Lãi suất phi rủi ro (hay tỷ suất đầu tư không rủi ro)

p : Hệ số rủi ro

R_p : Mức bù rủi ro (hay tỷ suất rủi ro của thị trường)

Ưu điểm: Phương pháp này xác định phù hợp các dòng tiền sinh lời dựa trên nguồn vốn kinh doanh lưu động, đặc biệt là trong lĩnh vực dịch vụ tài chính ngân hàng và phản ánh được khả năng sinh lời từ bên Nguồn vốn của Bảng cân đối kế toán.

Nhược điểm: Phương pháp này phụ thuộc nhiều vào lãi suất đi vay, lãi suất cho vay (ngắn hạn, dài hạn) và việc xác định chi phí cơ hội do cảm tính và kinh nghiệm.

Ðối tượng áp dụng: Thường được áp dụng đối với loại hình doanh nghiệp dịch vụ tài chính như quỹ đầu tư, ngân hàng, bảo hiểm…

3. Thực trạng định giá tài sản của một số ngân hàng thương mại Việt Nam hiện nay

a) Ðịnh giá tài sản ngân hàng để cổ phần hóa

Cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước (DNNN) là việc chuyển doanh nghiệp có chủ sở hữu là Nhà nước thành công ty cổ phần có chủ sở hữu hỗn hợp. Thực chất của quá trình này là việc bán bớt một phần hay toàn bộ phần vốn nhà nước tại DNNN cho các đối tượng khác. Ðể có thể bán phần vốn này, đòi hỏi phải có quá trình định giá nhằm xác định giá trị doanh nghiệp, trong đó có xác định giá trị phần vốn của Nhà nước tại doanh nghiệp.

Trong quá trình cổ phần hóa các ngân hàng Vietcombank, Vietinbank, BIDV, công tác định giá ngân hàng có thể được coi là công việc quan trọng nhất, tốn nhiều thời gian thực hiện và kết quả định giá luôn là vấn đề được tất cả các nhà quản lý, doanh nghiệp và nhà đầu tư quan tâm. Quá trình này không chỉ mang tính nghiệp vụ kỹ thuật thuần túy mà có ý nghĩa kinh tế – xã hội quan trọng, liên quan đến việc bảo toàn vốn của Nhà nước tại doanh nghiệp, đến quyền lợi của người lao động, khả năng bán được cổ phần và đảm bảo hiệu quả hoạt động sản xuất kinh doanh của ngân hàng cổ phần trong tương lai. Có thể đánh giá rằng quy trình định giá ngân hàng là DNNN cổ phần hóa vẫn còn nặng về các yếu tố liên quan đến nội tại của doanh nghiệp, ít chú trọng đến các yếu tố bên ngoài doanh nghiệp và công tác chuẩn bị cho việc định giá, tiến độ thực hiện. Hiện nay, việc xác định giá trị doanh nghiệp cổ phần hóa được thực hiện theo Nghị định 59/2011/NÐ-CP ngày 18/7/2011 của Chính phủ về chuyển doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần và Thông tư 202/2011/BTKT-BTC ngày 30/12/2011 của Bộ Tài chính hướng dẫn xử lí tài chính và xác định giá trị doanh nghiệp khi thực hiện chuyển doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần theo quy định tại Nghị định số 59/2011/NÐ-CP.

Qua trao đổi với một số lãnh đạo then chốt của DNNN đã cổ phần hóa, thì cho thấy, một số DNNN sử dụng phương pháp tỷ số P/E. Ðối với Vietcombank, Vietinbank, việc xác định giá trị ngân hàng được tính theo hai phương pháp chủ yếu là phương pháp tài sản và phương pháp dòng tiền chiết khấu; đồng thời có xem xét thêm yếu tố hệ số K so với các ngân hàng đã có giá niêm yết chính thức trên thị trường giao dịch chính thức. Trong đó, phương pháp tài sản được sử dụng nhiều nhất, tuy nhiên, kết quả xác định giá trị ngân hàng theo phương pháp này chỉ có ý nghĩa là xác định giá sàn của ngân hàng khi chào giá bắt đầu tham gia sàn giao dịch chứng khoán. Ðối với những DNNN thuộc danh mục cổ phần hóa, đã tiến hành các bước cổ phần hóa nhưng không đủ điều kiện để cổ phần hóa, mà chuyển sang hình thức bán doanh nghiệp thì giá trị doanh nghiệp bán được lấy theo giá trị doanh nghiệp được xác định khi thực hiện cổ phần hóa và được điều chỉnh giảm trừ giá trị tài sản mà bên mua không mua vào giá trị doanh nghiệp đã được xác định.

b) Ðịnh giá tài sản để thế chấp, cầm cố, bảo lãnh vay vốn ngân hàng

Ðiển hình khi nghiên cứu định giá tài sản của Ngân hàng TMCP Bưu Ðiện Liên Việt, theo Quyết định số 3207/2011/HD-LienVietpostbank, ngày 28/12/2011 của Tổng Giám đốc Ngân hàng TMCP Bưu điện Liên Việt, hướng dẫn thẩm định giá tài sản bảo đảm là bất động sản được xây dựng trên những căn cứ quy định như sau: Căn cứ Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 ngày 16/6/2005 của Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam; Căn cứ vào Luật Ðất đai số 13/2003/QH11 ngày 26/11/2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành; Căn cứ vào Luật Xây dựng số 16/2003/QH11 ngày 26/11/2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành; Căn cứ vào Luật Nhà ở số 56/2005/QH11 ngày 29/11/2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành; Căn cứ vào Nghị định 163/2006/NÐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ quy định về giao dịch bảo đảm và các văn bản sửa đổi bổ sung liên quan; Căn cứ Nghị định số 83/2010/NÐ-CP ngày 23/07/2010 của Chính phủ về Ðăng ký giao dịch bảo đảm; Thông tư số 203/2009/TT-BTC về hướng dẫn chế độ quản lý, sử dụng khấu hao tài sản cố định; Căn cứ Quyết định về việc Ban hành Quy chế Bảo đảm tiền vay số 141/2011/QÐ-HÐQT của Hội đồng quản trị ngày 05/04/2011; Căn cứ Quy định bảo đảm tiền vay số 1774/2011/QÐ-LienVietPostBank ngày 25/08/2011;

Khi nghiên cứu định giá tài sản của Ngân hàng TMCP Xuất Nhập Khẩu Việt Nam (Eximbank) hiện hành có quy định: Thẩm định giá bất động sản (BÐS) để đảm bảo tiền vay của Eximbank là việc xác định hoặc xác định lại giá trị của BÐS phù hợp với thị trường tại một địa điểm vào thời điểm ký hợp đồng bảo đảm đối với BÐS dùng để bảo đảm tiền vay theo phương pháp phù hợp. Việc thẩm định giá trị của BÐS là một trong những cơ sở để Eximbank xem xét duyệt mức cho vay theo phương thức có tài sản bảo đảm. Mức cho vay được tính toán có sự kết hợp với sự xem xét tính ổn định của thị trường, cũng được xem là giá tài sản để xử lý tài sản thế chấp, cấn trừ nợ vay ngân hàng khi khách hàng không trả được nợ vay. Thẩm định giá trị quyền sử dụng đất phải tuân thủ Nghị định số 85/CP-NÐ/2002, ngày 25/10/2002 của Chính phủ là giá chuyển nhượng thực tế tại địa phương ở thời điểm thẩm định. Việc thẩm định giá tài sản được thực hiện theo các văn bản: Nghị định 101/2005/NÐ-CP về thẩm định giá, Thông tư 17/2005/TT-BTC hướng dẫn Nghị định 101/2005/NÐ-CP, Quyết định 29/2008/QÐ-BTC về việc ban hành 6 tiêu chí thẩm định giá (đợt 3). Bảng giá chuẩn xây dựng cho các loại kiến trúc áp dụng theo bảng giá do cơ quan chức năng tỉnh, thành phố nơi có BÐS cần thẩm định ban hành. Việc sử dụng phương pháp nào để thẩm định giá tùy thuộc vào đặc điểm của BÐS cần thẩm định giá. Riêng việc thẩm định giá BÐS để đảm bảo tiền vay của Eximbank được tiến hành bằng phương pháp so sánh trực tiếp hoặc phương pháp thặng dư:

Phương pháp so sánh trực tiếp là phương pháp sử dụng các chứng từ giao dịch thị trường của các BÐS có đặc điểm tương tự với BÐS cần thẩm định để xác định giá thị trường của BÐS này. Khi tiến hành thẩm định giá theo phương pháp so sánh trực tiếp phải tìm kiếm các thông tin BÐS – ít nhất 02 BÐS- đã được giao dịch trên thị trường có thời điểm gần với thời điểm thẩm định giá (trong vòng 3 tháng), để tiến hành phân tích, so sánh sự giống nhau và khác nhau giữa chúng với BÐS cần thẩm định giá, để từ đó có điều chỉnh giá thích hợp nhằm xác định giá trị thị trường của BÐS cần thẩm định giá.

Phương pháp thặng dư là phương pháp thẩm định giá mà giá trị thị trường của tài sản cần thẩm định được xác định căn cứ vào giá trị vốn hiện có bằng cách lấy giá trị ước tính của sự phát triển giả định của tài sản (tổng doanh thu) trừ đi tất cả các chi phí phát sinh để tạo ra sự phát triển đó. Việc thẩm định giá BÐS theo phương pháp thặng dư được áp dụng theo công thức:

Giá trị thị trường BÐS thẩm định giá = Doanh thu phát triển – Chi phí phát triển

Phương pháp thặng dư được áp dụng để đánh giá giá trị bất động sản có tiềm năng phát triển.

Việc định giá tài sản của các công ty, ngân hàng niêm yết trên sàn giao dịch TTCK cũng nằm ở những quy định định giá tài sản của Eximbank trong việc đầu tư kinh doanh chứng khoán, cũng như việc bán cổ phần của Eximbank tại một số ngân hàng TMCP mà Eximbank làm góp vốn làm chủ sở hữu trong thời gian qua.

c) Ðịnh giá tài sản để M&A ngân hàng

Qua nghiên cứu thực tế các ngân hàng TMCP sáp nhập, hợp nhất thì nhận thấy điển hình việc định giá tài sản ngân hàng TMCP Sài Gòn (hợp nhất của 3 ngân hàng TMCP Sài Gòn – Ðệ Nhất – Việt Nam Tín Nghĩa, tháng 2/2012) trong hoạt động này được quy định và có một số đặc điểm như sau:

Xuất phát từ chính quan điểm chủ sở hữu của 3 ngân hàng, một số nhóm đại diện cổ đông đứng tên sở hữu cổ phần chung trong các ngân hàng này nên việc định giá lại tài sản của 3 ngân hàng rất dễ dàng thống nhất với nhau về các trị giá tài sản từng ngân hàng. Lấy số liệu của từng khoản mục trên bảng cân đối của từng ngân hàng cộng gộp chung lại với nhau trên bảng cân đối kế toán thành bảng cân đối chung của ngân hàng sau sáp nhập, hợp nhất; thống nhất việc định giá tài sản cho vay tín dụng của từng ngân hàng riêng rẽ trước đây là tương đồng nhau, không cần phải định giá lại tài sản thế chấp, bảo lãnh ngân hàng; thống nhất định giá cổ phiếu của 3 ngân hàng tương đương nhau với tỷ lệ 1:1:1.

Xuất phát thực tế của hoạt động kinh doanh của 3 ngân hàng trên, sau khi hợp nhất thành Ngân hàng TMCP Sài Gòn, việc xây dựng quy trình chuẩn chung cho định giá tài sản ngân hàng và định giá tài sản đảm bảo để ngân hàng cho vay, bảo lãnh như sau: Quy trình định giá tài sản tại Ngân hàng TMCP Sài Gòn được ban hành theo Quyết định số 62/2012/QÐ-SCB-TGÐ, ngày 18/06/2012 của Tổng Giám đốc Ngân hàng SCB, theo quyết định thể hiện một số nội dung sau: Tiêu chuẩn ISO 9001:2008; Quyết định 129/2008/QÐ-BTC, ngày 31/12/2008 về việc ban hành 06 tiêu chuẩn thẩm định giá; Thông tư 203/2009/TT-BTC ngày 20/10/2009 của Bộ Tài chính về việc ban hành hướng dẫn chế độ quản lý sử dụng và trích khấu hao tài sản cố định; Quyết định của UBND tỉnh/thành phố về việc ban hành giá đất hàng năm; các văn bản pháp luật khác có liên quan.

Thực tế, trong quá trình sáp nhập và hợp nhất Ngân hàng TMCP Việt Nam Tín Nghĩa, Ngân hàng TMCP Ðệ Nhất vào Ngân hàng TMCP Sài Gòn, để có ngân hàng TMCP Sài Gòn như hiện nay, giá chuyển đổi cổ phiếu giữa các ngân hàng theo tỷ lệ 1:1:1; thừa nhận các kết quả hoạt động kinh doanh sau khi được thực hiện kiểm toán độc lập và gần như có sự thống nhất cao về việc bố trí và sử dụng lại nguồn nhân lực cho ngân hàng sau khi sáp nhập, hợp nhất, có yếu tố thuận lợi là 3 ngân hàng này đều có chung một số cổ đông chính, cùng mục đích và phương châm kinh doanh, cùng rơi vào hoàn cảnh tự nguyện sáp nhập, hợp nhất với nhau theo gợi ý của NHNN nếu không muốn nói là bắt buộc phải sáp nhập, hợp nhất trong giai đoạn hiện nay. Ðây là 3 ngân hàng TMCP thực hiện sứ mệnh hợp nhất đầu tiên theo lộ trình phải tăng vốn điều lệ đạt tối thiểu 3.000 tỷ đồng trong năm 2012.

4. Ðánh giá chung về định giá tài sản ngân hàng

– Chưa có khung pháp lý chung về định giá tài sản trong hoạt động ngân hàng; nhất là trong hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại ngân hàng, chủ yếu là các ngân hàng tự thỏa thuận thống nhất với nhau theo mỗi cách định giá ngân hàng khác nhau.

– Chưa có hệ thống cơ sở tham chiếu phục vụ cho công tác định giá doanh nghiệp và sự phức tạp về mặt kỹ thuật làm cho việc tham khảo các hệ số và chỉ số để áp dụng vào phương pháp định giá ngân hàng của các tổ chức tư vấn khác nhau sẽ cho kết quả định giá khác nhau.

– Mỗi ngân hàng có một phương pháp định giá tài sản khác nhau nên rất khó khăn để so sánh, xác định chính xác tổng tài sản ngân hàng thực tế, chỉ căn cứ các số liệu được hạch toán trên bảng cân đối kế toán của từng ngân hàng để đánh giá. Cách thức xác định giá trị tài sản thế chấp khác nhau và tỷ lệ cho vay trên tài sản thế chấp cũng khác nhau: có ngân hàng áp dụng tối đa 85% giá trị tài sản, nhưng cũng có ngân hàng chỉ cho vay tối đa 70% giá trị thị trường (trừ khung giá nhà nước quy định cho các tỉnh / thành phố / địa phương) hoặc như không vượt quá 2 lần giá của từng loại đất, vị trí đất trong khung giá đất nhà nước do UBND tỉnh/thành phố quy định… đã tỏ ra bất cập, chồng chéo không thống nhất việc định giá cùng một tài sản nhà, đất ở mỗi ngân hàng cho ra một kết quả khác nhau.

– Chưa xây dựng được các tiêu chí và chế độ hạch toán định giá lại tài sản ngân hàng thay đổi thực tế từng năm theo chế độ báo cáo tài chính công khai, chưa có cơ sở hạch toán điều chỉnh tăng giảm giá trị tài sản cố định ngân hàng.

– Ðối với tài sản ngân hàng là máy móc thiết bị, hàng hóa việc định giá dựa trên trị giá của hóa đơn có VAT, xuất nhập khẩu mua bán hàng hóa, thông qua khấu hao để đánh giá giá trị còn lại.

– Ða số các ngân hàng thương mại Việt Nam nói chung và ngân hàng TMCP nói riêng chưa được niêm yết công khai trên sàn giao dịch chứng khoán.

– Các hoạt động M&A ngân hàng còn mới với thị trường Việt Nam, ít có nhiều thương vụ lớn điển hình, nên ít có bài học kinh nghiệm cho công tác định giá tài sản ngân hàng trong hoạt động M&A, mà việc định giá tài sản vô hình ngân hàng có một ý nghĩa rất thiết thực.

– Việc xử lý các khoản nợ tồn đọng còn nhiều khó khăn, đặc biệt việc xử lý nợ xấu mất rất nhiều thời gian, công sức do thiếu sự phối hợp đồng bộ, chặt chẽ của ngành ngân hàng, thuế, tài chính, Bộ Xây dựng, Toà án, Thi hành án; mặt khác, có nhiều hạn chế về cơ chế giám sát kết quả định giá tài sản ngân hàng, tiến độ, chất lượng công tác định giá ngân hàng.

5. Một số giải pháp và kiến nghị

Xuất phát từ thực trạng của hoạt động định giá tài sản có liên quan đến ngân hàng hiện nay, tác giả xin có một số giải pháp kiến nghị như sau:

a) Nhóm giải pháp từ nhà nước

Thứ nhất, xây dựng tập trung và có hệ thống đối với quy định pháp luật về hoạt động mua lại, sáp nhập và hợp nhất ngân hàng thương mại trong Luật các Tổ chức tín dụng với tư cách là các định nghĩa, khái niệm, hình thức, điều kiện, quy trình, định giá.

Thứ hai, xây dựng quy trình chuẩn định giá tài sản ngân hàng thương mại nhà nước tiến hành cổ phần hóa, các ngân hàng thương mại cổ phần có sự hỗ trợ tài chính từ phía nhà nước trong hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại ngân hàng.

Thứ ba, đồng bộ hóa các nội dung văn bản giữa các Luật có liên quan quy định về các phương thức và cách thức định giá tài sản doanh nghiệp và ngân hàng.

Tổng kết công tác định giá ngân hàng thương mại nhà nước trong quá trình cổ phần hóa vừa qua của Vietcombank, Vietinbank, BIDV cho thấy, bài học cần rút ra là từng bước đẩy nhanh quá trình xây dựng hoàn chỉnh khung pháp lý định giá ngân hàng, cải thiện điều kiện và môi trường pháp luật kịp thời để ban hành khung định giá DNNN là các ngân hàng thương mại Nhà nước, xét về mặt tiềm năng là thông qua định giá tài sản ngân hàng và hoạt động M&A tạo ra nguồn vốn cung cấp chủ yếu cho TTCK. Cần đồng bộ hóa các chuẩn về quy trình, phương thức định giá tài sản doanh nghiệp nói chung và định giá tài sản ngân hàng nói riêng trong các giao dịch M&A nhằm xác lập giá trị tài sản chính xác, khách quan, tạo điều kiện đẩy nhanh quá trình sáp nhập, hợp nhất và mua lại ngân hàng.

Thứ tư, xây dựng cơ sở tham chiếu về định giá tài sản kết nối Trung tâm thông tin tín dụng Ngân hàng Nhà nước (CIC), Tổng cục Thuế và các Chi cục Thuế trực tiếp quản lý doanh nghiệp phục vụ cho hoạt động M&A ngân hàng về định giá tài sản ngân hàng

Các phương pháp định giá ngân hàng đòi hỏi phải có khối lượng thông tin đầy đủ, chính xác được cung cấp bởi CIC như thông tin về hệ số định mức tín nhiệm, các hệ số tài chính ngân hàng, chỉ số chứng khoán và bảng cân đối tài sản của ngân hàng; giá tài sản cần định giá phải gắn với giá thực tế theo sát thị trường thông qua bản tin thị trường về giá BÐS do Nhà nước xây dựng (có thể giao cho Bộ Tài chính chủ trì xây dựng để làm cơ sở thu thuế chuyển nhượng, mua bán tài sản…). Thực tế hiện nay, Trung tâm CIC vẫn cần phải tiếp tục hoàn thiện xây dựng, bổ sung các chuẩn mực để cung cấp những thông tin chính xác cho hệ thống ngân hàng sử dụng. Xác định giá trị theo hướng thị trường, đó là giá trị thực tế của ngân hàng mà người bán và người mua đều có thể chấp nhập được. Ðặc biệt, các ngân hàng thương mại Nhà nước trong quá trình cổ phần hóa, người bán cổ phiếu là Nhà nước, còn người mua cổ phiếu là cán bộ công nhân viên trong ngân hàng và các cổ đông bên ngoài ngân hàng. Vì vậy, giá trị của doanh nghiệp phải được định giá tài sản xác định hợp lý bằng phương pháp khoa học phù hợp với thực tế và xem xét định giá tài sản vô hình một cách đầy đủ, chỉ có như vậy mới đảm bảo được sự kết hợp hài hòa giữa lợi ích của Nhà nước, doanh nghiệp, nhà đầu tư và người lao động trong ngân hàng.

Thứ năm, đẩy nhanh tiến độ hoàn thiện quy trình định giá và đấu giá cổ phần ngân hàng thông qua hoạt động M&A ra thị trường và tỷ lệ nắm giữ của các nhà đầu tư nước ngoài, chuẩn hóa tỷ lệ quy định và công khai minh bạch quy trình định giá là cơ sở xác định giá trị ngân hàng rất quan trọng trước khi đưa cổ phiếu niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán.

Thực hiện đấu giá cổ phiếu ngân hàng trong công tác định giá doanh nghiệp. Việc tổ chức bán đấu giá công khai ngân hàng qua Trung tâm đấu giá tại TTCK sẽ tạo nên sự quan tâm lớn của công chúng đầu tư, Nhà nước thu được nguồn vốn để tái cấu trúc nền kinh tế theo định hướng.

Thứ sáu, xây dựng quy trình chuẩn để lựa chọn các tổ chức có uy tín, chuẩn mực đạo đức hành nghề, chuẩn mực về định giá để áp dụng vào công tác định giá ngân hàng.

Thống nhất chọn lựa những tổ chức có uy tín định giá tài sản ngân hàng như việc chọn danh sách các công ty kiểm toán để kiểm toán hệ thống ngân hàng thương mại Việt Nam trước đây. Thực tế tại Việt Nam, lĩnh vực này còn mới cả lý thuyết và thực hành do nền kinh tế đang trong quá trình chuyển đổi sang kinh tế thị trường, chưa có những tiêu chuẩn định lượng cụ thể để lựa chọn, nhất là các tài sản vô hình. Vì vậy, thành lập các tổ chức định giá mức tín nhiệm (Credit Rating Agency – CRA) là tổ chức trung gian, hoạt động độc lập chuyên về định giá rủi ro của các ngành kinh tế và các chương trình đầu tư của Chính phủ. Ðối tượng định giá là các tổ chức tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, các định chế phi ngân hàng, các tổng công ty và tập đoàn, doanh nghiệp có quy mô kinh doanh lớn niêm yết trên thị trường chứng khoán.

Việc đánh giá xếp hạng tín nhiệm cũng như rủi ro của CRA giúp cho các ngân hàng thuận lợi hơn khi thẩm định cho vay doanh nghiệp, dự án. Còn đối với các nhà đầu tư dựa trên các kết quả CRA mang lại, các nhà đầu tư có cơ sở để thẩm định lại, dự báo tình hình phát triển ngân hàng, định giá cổ phiếu để quyết định đầu tư.

b) Nhóm giải pháp từ các ngân hàng thương mại

Ðịnh giá ngân hàng là định giá tài sản và quyền tài sản của ngân hàng. Khi thực hiện định giá tài sản trong hoạt động M&A ngân hàng, cần phải xác định chính xác tài sản hữu hình, tài sản vô hình của ngân hàng.

Một là, các ngân hàng thương mại cần hệ thống hóa các loại tài sản hữu hình, tài sản vô hình của ngân hàng đồng thời lựa chọn phương pháp định giá tài sản phù hợp với đặc điểm tài sản của ngân hàng mình nhằm đánh giá đúng trị giá tài sản hoặc giá trị chung của ngân hàng.

Kinh nghiệm cho thấy, việc định giá tài sản ngân hàng trong hoạt động M&A thông thường là sử dụng hai phương pháp tài sản và dòng tiền vốn chủ sở hữu. Ðặc biệt, trong hoạt động ngân hàng, tài sản vô hình chiếm tỷ trọng lớn trong tổng trị giá ngân hàng nên khi định giá tài sản phải đặc biệt đánh giá đầy đủ, có cách nhìn tổng quát về khối lượng tài sản này.

Hai là, công khai minh bạch báo cáo tài chính trước khi tiến hành định giá ngân hàng.

Giá trị ngân hàng, tiến độ và chất lượng công tác định giá phụ thuộc rất nhiều vào sự trung thực, đầy đủ, chính xác của thông tin số liệu, hợp lý của báo cáo tài chính ngân hàng được định giá. Nhà nước cần có những quy định bắt buộc kế toán báo cáo tài chính của ngân hàng phải xây dựng theo một số tiêu chuẩn quốc tế cơ bản được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước chấp thuận cho tham gia TTCK.

Ba là, kinh nghiệm và qua phân tích thực trạng công tác định giá xét thấy, các ngân hàng khi tham gia hoạt động M&A nên lựa chọn phương pháp định giá tài sản và phương pháp dòng tiền vốn chủ sở hữu để định giá tài sản ngân hàng sẽ chính xác hơn.

Hai phương pháp định giá tài sản và dòng tiền vốn chủ sở hữu có nhiều ưu điểm như trình bày ở phần trước, khi định giá, nên chú trọng khâu định giá tài sản vô hình. Mặt khác, việc áp dụng các phương pháp này phù hợp với thực trạng hoạt động của hệ thống ngân hàng thương mại Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. Tuy nhiên, các phương khác cũng nên thận trọng và xem xét thêm trong quá trình thực hiện định giá tài sản ngân hàng để có kết quả định giá và xác định giá trị tài sản ngân hàng chính xác hơn.

Bốn là, các ngân hàng tự thực hiện lành mạnh hóa tài chính và xử lý nợ xấu trước khi định giá ngân hàng.

Ngân hàng cần xác định rõ các nguyên nhân khách quan, chủ quan để có biện pháp xử lý nợ xấu theo quy định, nhanh chóng có giải pháp thực hiện lành mạnh hóa tài chính, khi có được kết quả, chúng ta dễ dàng xác định chính xác giá trị chào bán và thực hiện giao dịch M&A ngân hàng thuận lợi.

Năm là, bên mua và bên bán phải tuân thủ pháp luật về giao dịch M&A.

Các bên khi tiến hành giao dịch M&A phải thực hiện sự minh bạch về tài chính, số liệu kế toán, các mục tiêu đề cập trong quá trình chào bán; phía bên mua là các nhà đầu tư cũng cần minh bạch tình hình tài chính, nhu cầu mua theo đúng quy định pháp luật; cam kết không có yếu tố đầu cơ trục lợi làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của ngân hàng chào bán cổ phiếu, cổ phần.

Sáu là, các bên ngân hàng chú trọng khâu định giá các khoản nợ vay và tài sản thế chấp trước khi quyết định giao dịch M&A.

Trong quá trình định giá, trên tất cả là chất lượng tài sản, lý do khiến các hợp đồng có sự hỗ trợ này trở nên hấp dẫn không những chỉ vì chi phí thấp, mà còn có lý do bảo đảm của chính phủ về chính sách M&A trong hoạt động ngân hàng. Kinh nghiệm thực tế đối với bên mua tiềm năng là phải hiểu khả năng của mình về đánh giá lại nghiệp vụ cho vay. Cùng phối hợp với bên mua để có thể thực sự giúp họ xử lý chất lượng khoản nợ cho vay và tài sản thế chấp, đặc biệt là khả năng thu hồi được các khoản nợ xấu là yếu tố chính giúp ngân hàng thực hiện được giao dịch thành công trong hoạt động M&A.

Bảy là, đối với những ngân hàng không hội đủ các tiêu chí để tiếp tục hoạt động buộc phải định giá tài sản theo quy định của Nhà nước để thanh lý, thực hiện theo Luật Phá sản nhằm góp phần lành mạnh hóa hệ thống ngân hàng.

Lộ trình cơ bản cho các ngân hàng thương mại cổ phần trong nước về M&A cũng đã có, đối với những ngân hàng không hội đủ vốn điều lệ quy định cho từng thời kỳ, thiếu thanh khoản trầm trọng và mất khả năng chi trả khách hàng, không tuân thủ tỷ lệ quy định an toàn vốn hoạt động, không chấp hành quy định về thanh tra giám sát ngân hàng thì kiến nghị NHNN nên mạnh tay xử lý, cho tiến hành định giá tài sản ngân hàng, để thực hiện phá sản theo luật định nhằm góp phần lành mạnh hóa hệ thống ngân hàng.

TÀI LIỆU THAM KHẢO:

1. Báo cáo tổng kết hoạt động ngành Ngân hàng năm 2012 và nhiệm vụ năm 2013.

2. Báo cáo ngành Tài chính – Ngân hàng trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh sau 5 năm gia nhập WTO của NHNN TP.HCM.

3. Trần Việt Anh (2005), “Phương pháp xác định giá trị cho Ngân hàng thương mại Việt Nam”. Tài liệu hội thảo hoàn thiện các phương pháp định giá doanh nghiệp trong cổ phần hóa và chuyển đổi DNNN Việt Nam.

4. Phạm Văn Bình (2007), Chuyên đề 1, Định giá doanh nghiệp. Tài liệu cập nhật kiến thức KTV, Học viện Tài chính, Hà Nội.

5. Lê Hoàng Hải (2004), Tài liệu tập huấn Nghị định 187 và Thông tư 06, Cục Tài chính Doanh nghiệp, Bộ Tài chính, Hà Nội.

6. TS. Phạm Trí Hùng và LS. Đặng Thế Đức (2011), M&A sáp nhập và mua lại doanh nghiệp Việt Nam, NXB Lao động – Xã hội.

Nguồn: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 6/2013

THỰC TRẠNG SỞ HỮU CHÉO TRONG HỆ THỐNG NGÂN HÀNG VIỆT NAM HIỆN NAY VÀ MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ

Về cơ bản, sở hữu chéo là một thuộc tính kinh tế khách quan đã xuất hiện trong quá trình phát triển tại nhiều nền kinh tế trên thế giới. Bên cạnh những lợi ích mang lại, thì sở hữu chéo đang lànguyên nhân của một số ảnh hưởng tiêu cực đến sự an toàn và lành mạnh của hệ thống ngân hàng Việt Nam như: Khiến khả năng chống đỡ rủi ro của ngân hàng không được đánh giá đúng mức, làm gia tăng việc cho vay thiếu kiểm soát và khiến các quy định về dự phòng, phân loại nợ trở nên sai lệch. Đối với quá trình tái cơ cấu các ngân hàng Việt Nam hiện nay, sở hữu chéo là một trong những vấn đề cần quan tâm xử lýhàng đầu, đặc biệt là đối với công tác giải quyết nợ xấu cũng như tăng cường minh bạch hoạt động của hệ thống ngân hàng.

1. Đặt vấn đề

Trong những năm gần đây, vấn đề sở hữu chéo liên quan đến các tổ chức tín dụng (TCTD)ở Việt Nam đang ngày càng trở nên phổ biến. Bên cạnh các mặt tích cực mang lại thì trong bối cảnh hiện nay, sở hữu chéo là một trong những nguyên nhân quan trọng có thể dẫn đến các tác động tiêucực cho hệ thống ngân hàng như cho vay theo quan hệ, thu xếp vốn cho những dự án đầu tư chưaminh bạch, hoặc phục vụ mục đích thâu tóm ngân hàng. Từ thực tiễn hoạt động của hệ thống tài chính Việt Nam cho thấy, hệ thống các TCTD Việt Nam hiện có 6 nhóm sở hữu chéo khác nhau: Nhóm 1 là sở hữu của các ngân hàng trong nước và nước ngoài tại các ngân hàng liên doanh; Nhóm 2 là cổ đông chiến lược nước ngoài tại các ngân hàng thương mại (NHTM) trong nước; Nhóm 3 là cổ đông tại các ngân hàng là các công ty quản lý quỹ; Nhóm 4 là sở hữu của các ngân hàng thương mại nhà nước tại các MHTM cổ phần; Nhóm 5 là sở hữu lẫn nhau giữa các NHTM cổ phần; Nhóm 6 là sở hữu ngân hàng cổ phần bởi các tập đoàn, tổng công ty nhà nước và tư nhân (1). Trong khuôn khổ bài viết này chúng tôi sẽ không đi sâu vào hệ thống các vấn đề lý luận cơ sở của hiện tượng sở hữu chéo mà chủ yếu tập trung phân tích các tác động của sở hữu chéo đến hoạt động của hệ thống TCTD Việt Nam, trên cơ sở đó đề xuất một số các kiến nghị nhằm hạn chế các ảnh hưởng tiêu cực của sở hữu chéo.

Trước hết, chúng ta cần nhìn nhận sở hữu chéo trong hệ thống ngân hàng là một thuộc tính khách quan và đã tồn tại từ lâu ở nhiều nền kinh tế trên thế giới, đặc biệt ở các quốc gia mà hệ thống tài chính phát triển dựa trên hoạt động ngân hàng (bank-based), điển hình là Đức và Nhật. Bằng chứngcủa Đức và Nhật đã cho thấy sở hữu chéo giữa ngân hàng và doanh nghiệp là yếu tố quan trọng thúc đẩy sự thành công của quá trình công nghiệp hóa ở cả 2 quốc gia này. Trong khi đó, mối quan hệ sởhữu chéo giữa ngân hàng và doanh nghiệp lại không phổ biến nhiều ở Anh hay Mỹ, do những quốc gia này có nền tài chính phát triển định hướng theo thị trường từ lâu đời (huy động vốn dựa vào thịtrường – market-based). Sở hữu chéo giữa ngân hàng và doanh nghiệp có mặt tích cực là góp phần làm tăng hiểu biết giữa ngân hàng với doanh nghiệp, đồng thời hình thành nên một cơ cấu sở hữu, cơ chếtài trợ và quản trị ổn định giữa các bên. Bên cạnh đó, trong nội bộ hệ thống tài chính cũng có nhiềutrường hợp sở hữu chéo như các ngân hàng lớn sở hữu cổ phiếu ở các ngân hàng nhỏ, và ngược lại. Mặt tích cực trong mối quan hệ này là khi ngân hàng nhỏ gặp vấn đề thì sẽ nhận được những hỗ trợ từ phía các ngân hàng lớn về vốn, kinh nghiệm quản trị cũng như về nhân sự điều hành.

2. Khái quát tình hình sở hữu chéo trong hệ thống ngân hàng Việt Nam

Đối với thực tiễn Việt Nam, từ nhiều năm trước khi việc thành lập hệ thống ngân hàng cổphần được thực thi, Chính phủ đã chủ trương phải có đại diện của mình trong mỗi ngân hàng và cácngân hàng quốc doanh lớn đã được lựa chọn để góp vốn với tư cách cổ đông nhà nước. Sự hiện diệncủa những ngân hàng quốc doanh nhằm mục đích hạn chế những hoạt động vượt ra ngoài khuônkhổ pháp lý nếu có cũng như những yếu kém ban đầu từ phía các ngân hàng cổ phần mới được thànhlập. Trong bối cảnh bấy giờ, sự thận trọng này là cần thiết. Ngoài ra, xét từ góc độ nghiệp vụ, các ngânhàng quốc doanh lớn đã chia sẻ kinh nghiệm kinh doanh, quản trị thậm chí chia sẻ cả nguồn nhân lựcvới tất cả các ngân hàng họ góp vốn. Tuy nhiên, cùng với thời gian và sự phát triển của hệ thống ngânhàng Việt Nam, ảnh hưởng của các hình thức sở hữu chéo cũng có nhiều biến đổi. Trong các nhóm sởhữu chéo đã nêu ở trên do Ủy ban Kinh tế Quốc hội phân loại, 3 nhóm sở hữu chéo đầu tiên có tínhtích cực vì chủ yếu hướng đến việc tăng cường thúc đẩy hoạt động thương mại giữa Việt Nam và quốctế, góp phần nâng cao năng lực quản trị vốn hiệu quả của các TCTD. Trong khi đó, 3 nhóm còn lại cóthể tiềm ẩn những nguy cơ xấu cho tính ổn định của hệ thống ngân hàng.

Nhìn chung, thực trạng sở hữu chéo trong hệ thống ngân hàng Việt Nam như tỷ lệ nắm giữgiữa các tổ chức, vai trò của các cổ đông và công tác giám sát vai trò này là những vấn đề hết sứcphức tạp bởi quan hệ chồng chéo mang tính lịch sử, đồng thời cũng mang tính biến động cao, kết hợpvới nguồn thông tin hạn chế. Trước hết, rất nhiều công ty lớn, đặc biệt là các tập đoàn kinh tế Nhànước và các tập đoàn cổ phần, dù không thuộc lĩnh vực tài chính nhưng hiện đang đầu tư dài hạn vớivai trò nhà sáng lập, nhà đầu tư chiến lược trong các NHTM. Theo báo cáo của Ủy ban Kinh tế Quốchội, hiện tại có khoảng gần 40 các doanh nghiệp nhà nước và tư nhân có sở hữu trên 5% tại cácNHTMCP.

Đối với hình thức sở hữu chéo giữa các ngân hàng với nhau, Vietcombank hiện là TCTD sở hữunhiều nhất cổ phần của những ngân hàng khác. Sau khi thoái vốn khỏi NHTMCP Gia Định (tên mới làBản Việt), Vietcombank đang còn là cổ đông của SaigonBank, Eximbank, Quân đội, Phương Đông vàOceanbank với các tỷ lệ nắm giữ khác nhau. Theo thống kê, có khoảng 8 NHTMCP có quan hệ cổ phầnvới 4 NHTMNN. Quan hệ sở hữu này hình thành chủ yếu từ những hạn chế nghiệp vụ ngân hàng củacác NHTMCP trong giai đoạn đầu thành lập cũng như trong giai đoạn khủng hoảng 1997 – 1998. Ngoàira, hiện tượng sở hữu lẫn nhau giữa các NHTMCP cũng có xu hướng tăng lên trong thời gian qua.

Bên cạnh đó, hệ thống ngân hàng còn tồn tại những quan hệ ràng buộc phức tạp về mặt sởhữu khi mà các ngân hàng có những công ty con, công ty liên kết và những công ty này cũng nắm giữcổ phiếu ngân hàng. Đơn cử, tính đến ngày 17/5/2012, CTCK Sài Gòn – Hà Nội (SHS) sở hữu 3,74% vốntại NHTMCP Sài Gòn – Hà Nội (SHB), đồng thời, SHB sở hữu 8,22% vốn tại SHS. Với những biến đổingày càng phức tạp như vậy, sở hữu chéo giữa các ngân hàng thuộc các nhóm 4, 5 và 6 nêu trênđang tạo ra những hệ lụy tác động trực tiếp đến tính ổn định và lành mạnh của hệ thống.

Thứ nhất, nguồn lực và khả năng chống đỡ rủi ro của ngân hàng không được đánh giáđúng mức. Sở hữu chéo đã cho phép nhiều ngân hàng với quy mô vốn điều lệ nhỏ lách được quyđịnh của Nghị định 141/2006/ NĐ-CP về mức vốn pháp định của các TCTD, theo đó vốn điều lệ thựcgóp của các ngân hàng phải đạt 1.000 tỷ đồng vào năm 2008 và 3.000 tỷ đồng vào năm 2010. Thôngqua sở hữu chéo, cổ đông của ngân hàng A có thể vay tiền ngân hàng B thông qua một công ty đầutư tài chính của mình để góp vốn vào ngân hàng A và ngược lại hoặc là ngân hàng A đầu tư vào ngânhàng B, ngân hàng B đầu tư vào ngân hàng C và ngân hàng C lại quay lại đầu tư vào ngân hàng A.Chính điều này đã tạo ra luồng vốn tưởng là góp thật vào hệ thống nhưng thực chất lại là vốn vay lẫnnhau giữa các ngân hàng. Trong 4 năm qua, hàng loạt các NHTMCP đã nâng vốn điều lệ lên 3.000 tỷđồng. Nhưng trên thực tế, quy mô của dòng vốn mới thực sự được bổ sung vào hệ thống ngân hàng vẫn chưa được làm rõ. Với quy mô vốn điều lệ tăng, các ngân hàng được phép huy động thêm tiền gửitrong dân cư và hàng nghìn tỷ đồng vốn huy động mới này lại có thể được dùng để tài trợ cho nhữngdự án sân sau của chính các cổ đông lớn của ngân hàng. Ngoài ra, sở hữu chéo làm sai lệch việc đánhgiá rủi ro của hệ thống ngân hàng vì rất nhiều chỉ số dựa trên số vốn tự có như hệ số an toàn (CAR),hay tỷ lệ vốn tự có/tổng tài sản, trong khi đó vốn tự có của các ngân hàng không thực chất là có quymô như vậy mà bao gồm cả nguồn vốn ảo do sở hữu chéo. Trong những năm gần đây, tăng trưởng tíndụng của các ngân hàng liên tục nóng khiến hệ số đòn bẩy tài chính tăng lên và hệ số an toàn vốnCAR giảm, đồng thời tấm đệm để phòng ngừa rủi ro là vốn tự có lại mỏng và bị gây nhiễu bởisở hữu chéo, tất cả những điều đó càng làm trầm trọng hơn những khó khăn của hệ thống.Các chỉ số không chính xác lại dẫn đến sai lệch cả về quản trị ngân hàng cũng như việc giámsát đối với hệ thống tài chính. Điều này là đặc biệt nguy hiểm vì những rủi ro trong lĩnh vựcngân hàng tài chính khi bùng phát thì có sức lan tỏa rất rộng và hậu quả nghiêm trọng chotoàn bộ nền kinh tế.

Thứ hai, sở hữu chéo có thể làm gia tăng việc cho vay thiếu kiểm soát. Đối vớicác doanh nghiệp (hay ngân hàng) là cổ đông lớn của ngân hàng, sở hữu chéo cho phép mộtdoanh nghiệp (hay ngân hàng) có tỷ lệ cổ phần lớn trong các NHTM có thể gây áp lực (mộtcách hợp pháp như qua bỏ phiếu trong hội đồng quản trị với vị thế cổ đông chiến lược) để ngânhàng này cấp vốn đầu tư vào những dự án không đủ tiêu chuẩn của doanh nghiệp hay ngânhàng của mình. Hay nói các khác, khi một TCTD lớn chiếm cổ phần chi phối ngân hàng khácvà biến ngân hàng này thành “sân sau” của mình, họ có thể buộc ngân hàng bị chi phối cấptín dụng cho những dự án rủi ro hoặc cho doanh nghiệp có quan hệ thân thiết. Mặc dù theoquy định thì các ngân hàng không được cho các cổ đông của mình vay vốn, nhưng các ngânhàng có thể lách quy định này bằng cách cho các công ty con của các doanh nghiệp vay vốn.Mặt khác, không loại trừ trường hợp lãnh đạo của ngân hàng chi phối lạm dụng quyền lựcbuộc ngân hàng mà mình có thể chi phối cấp tín dụng để phục vụ lợi ích cá nhân.

Thứ ba, các quy định về giới hạn tín dụng, phân loại nợ và trích lập dự phòng rủiro của NHNN có thể bị làm sai lệch tinh thần bởi sở hữu chéo. Khi khách hàng doanhnghiệp không trả được nợ cho ngân hàng, thay vì xếp khoản vay thành nợ xấu và trích dựphòng rủi ro theo quy định, ngân hàng A giấu nợ xấu của mình bằng cách không khai báo nợxấu mà nhờ ngân hàng B (ngân hàng A có sở hữu) cho vay để đảo nợ. Đây cũng là một trong những lý do khiến NHNN khó nắm được chính xác số nợ xấu của toàn bộ hệ thống ngânhàng.

3. Một số đề xuất nhằm hạn chế tác động tiêu cực của sở hữu chéo

Từ những phân tích ở trên, chúng ta có thể thấy được rằng sở hữu chéo trong hệthống ngân hàng đang tạo ra những khó khăn nhất định trong hoạt động điều hành nhằm đảmbảo tính an toàn của hệ thống, đặc biệt là đối với công tác xử lý nợ xấu, nâng cao tính minhbạch trong hoạt động ngân hàng. Vì vậy, việc hạn chế các ảnh hưởng tiêu cực của sở hữuchéo là một yêu cầu cấp thiết được đặt ra cho cơ quan quản lý. Trong đó, vấn đề mấu chốttrong công tác xử lý sở hữu chéo là phải đảm bảo ngăn ngừa hành vi cố tình vi phạm, đồngthời triệt tiêu lợi ích từ việc sở hữu chéo của các cá nhân và tổ chức. Để thực hiện điều này,đòi hỏi phải có sự phối hợp đồng bộ giữa NHNN và các Bộ ngành liên quan trong việc ban hànhcác văn bản pháp quy cũng như việc kiểm soát việc thực thi các điều khoản quy định. Cụ thể,một số đề xuất thực hiện như sau:

Thứ nhất, bổ sung thuật ngữ sở hữu chéo vào trong Thông tư 13/2010/TT-NHNN đồngthời hình sự hóa các vấn đề liên quan đến sở hữu chéo để ngăn ngừa tối đa hành vi này (Bổsung vào Luật Hình sự). Các cơ quan quản lý cần thường xuyên giám sát, yêu cầu các TCTDtuân thủ nghiêm Điều 55 của Luật các TCTD năm 2010 về quy định giới hạn sở hữu cổ phầncủa cổ đông cá nhân, cổ đông pháp nhân và những người có liên quan, bao gồm cả phần cổphần ủy thác cho cá nhân, tổ chức khác đứng tên. Nếu vi phạm, các cá nhân và người đứngđầu tổ chức phải chấp nhận bị xử lý theo luật hình sự.

Thứ hai, các quy định về kế toán, hệ thống các quy định an toàn cần được liên tụcnâng cao tính minh bạch, đảm bảo phù hợp với thông lệ quốc tế. Chẳng hạn để loại trừ tínhnhiễu của sở hữu chéo trong vốn tự có như đã đề cập ở trên, khoản đầu tư của TCTD nàyvào TCTD khác phải được xác định rõ và loại trừ khỏi vốn cấp 1 của tổ chức được góp vốn khitính hệ số an toàn vốn (CAR) của tổ chức này, tránh tình trạng vốn chảy lòng vòng trong hệthống dẫn tới việc tăng vốn không thực chất. Đặc biệt, các quy định về phòng chống rửa tiền cũng phải được thực thi một cách nghiêm túc. Ví dụ, các cổ đông đi vay tiền hoặc cácnguồn tiền để góp vốn thành lập ngân hàng không minh bạch thì phải được phát hiện và xử lýnghiêm minh.

Thứ ba, cần nâng cao hiệu quả quản trị doanh nghiệp trong nội bộ ngân hàng, yêucầu ban kiểm soát (BKS) phải thực sự độc lập với HĐQT và có quyền phủ quyết các quyếtđịnh có ảnh hưởng tiêu cực hoặc rủi ro cao đối với quyền lợi của các nhà đầu tư nhỏ lẻ; phảican thiệp, ngăn chặn, phát hiện, báo cáo với cơ quan quản lý nhà nước trong trường hợpHĐQT có những quyết định trái pháp luật. Bên cạnh đó, vai trò của thành viên độc lập trongHĐQT phải thực sự độc lập, có tiếng nói, ngăn chặn, thể hiện quan điểm của mình trongtrường hợp những quyết định của HĐQT gây bất lợi cho các cổ đông nhỏ lẻ hoặc phục vụcho lợi ích nhóm.

Thứ tư, quy định cấm hiện tượng tình trạng đầu tư “lòng vòng” giữa các ngân hàngvới nhau (theo kiểu ngân hàng A đầu tư vào ngân hàng B, ngân hàng B đầu tư vào ngân hàngC và ngân hàng C lại quay lại đầu tư vào ngân hàng A). Nếu hiện tượng này bị phát hiện, cầncó các chế tài theo hướng xử lý hình sự. Trong đó để xử lý các mối quan hệ sở hữu chéo hiệntại, phần sở hữu chéo giữa các tổ chức tín dụng có thể được nhượng lại cho các trung gianđộc lập, trong đó ưu tiên đầu tư của các định chế tài chính, ngân hàng nước ngoài.

Thứ năm, hoàn thiện luật thuế thu nhập cá nhân, đặc biệt trong vấn đề kê khai thuế vàtăng mạnh cũng như hình sự hóa chế tài phạt các vi phạm trốn thuế thu nhập cá nhân. Thựchiện được điều này sẽ giảm thiểu vấn đề các cá nhân sử dụng tên của người khác hoặc tổchức khác để từ đó sở hữu và chi phối nhiều ngân hàng. Vì xét cho cùng, các cá nhân đầu tưsẽ phải tìm mọi cách đưa lợi ích về cho mình và với một mức thuế cao đánh chính xác vàonhững thu nhập”thực” của họ, các cá nhân trên sẽ tự điều chỉnh hành vi phù hợp với lợi íchcủa chính mình, từ đó tạo lợi ích cho toàn thị trường.

Nói tóm lại, tái cấu trúc hệ thống ngân hàng nói chung và công tác xử lý các ảnhhưởng tiêu cực của hiện tượng sở hữu chéo nói riêng là chặng đường gian nan với nhiều khókhăn, thách thức đòi hỏi nỗ lực của tất cả các bên liên quan. Khi thực hiện các giải pháptrong quá trình này, các cơ quan quản lý cần chú ý đến các yếu tố có thể có ảnh hưởng đếnhiệu quả của quá trình, bao gồm: (1) Chi phí và nguồn lực cho việc xử lý sở hữu chéo; (2)Trách nhiệm và sự phối hợp của các cơ quan liên quan; (3) Phản ứng của các nhóm lợi ích.Kinh nghiệm quốc tế của nhiều quốc gia đã cho thấy sự thành công của quá trình minh bạchhóa cấu trúc sở hữu hệ thống ngân hàng phụ thuộc rất lớn vào các yếu tố này.

Chú thích:

(1) Báo cáo kinh tế vĩ mô 2012, Ủy ban Kinh tế Quốc hội.

Tài liệu Tham khảo:

– Ủy ban Kinh tế Quốc hội, Báo cáo kinh tế vĩ mô 2012.

– http://www.cafef.vn

– http://www.sbv.gov.vn

– http://www.gso.gov.vn

– Website của các ngân hàng thương mại.

Nguồn: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG 

ĐẠO LUẬT VÀ ĐẠO LÝ

Hiến pháp là đạo luật gốc của xã hội vì vậy khi xây dựng Hiến pháp phải lấy Đạo lý làm tiêu chí khởi thủy. Đạo lý không phải và không thể là ý chí của một người, một nhóm người, một tổ chức. Nó phải được toàn nhân loại thừa nhận. Đó là đạo lý phổ quát.

Luật pháp là chuyện trọng đại hàng đầu của một nhà nước. Chỉ riêng thuật ngữ thôi cũng đã phải cân nhắc kỹ lưỡng. Các sinh viên luật trẻ tuổi đang tranh luận kịch liệt về phân biệt thuật ngữ “luật”, “bộ luật” và “đạo luật”. Điều này xin dành cho các vị hàn lâm áo mão cũng như các cây đa cây đề về luật pháp trả lời cho các bạn trẻ, và cũng là để các vị tự vấn mình.
Tìm trong tiếng Việt, có hai thứ văn bản được gọi là “Đạo”. Thứ nhất là Đạo sắc phong của vua. Ví như bản hiệu “Tiết hạnh khả phong” vua ban cho bà góa trẻ thờ chồng trọn đời. Cái thứ hai là Đạo luật. Chữ “Đạo” ở cả hai trường hợp cùng một ý, có lẽ xuất phát từ chữ Đạo(*), gốc Hán-Việt là cờ tiết, biển hiệu nhà vua. Chắc các cụ nhà ta ngày xưa ghép từ gốc Hán tạo ra hai thứ văn bản có chữ Đạo này với ý cái văn bản nào được vua ban, thì gọi là đạo. Như vậy, đạo luật phải chăng là hàm ý của vua ban luật cho dân. Điều suy đoán đó có thể đúng, có thể sai. Nhưng trên thực tế thì cung cách làm luật, tư duy làm luật, cách thảo luận và thông qua luật của nước ta ngày nay vẫn mang đậm dấu ấn của việc ban cho dân cái luật. Nói khác đi, luật là để cho đối tượng bị luật điều chỉnh chấp hành, còn người thảo ra và thi hành luật đó thì không thể bị ràng buộc. Chỉ lấy một thí dụ nhỏ, luật đã soạn ra, được thông qua rồi, mà còn phải chờ thông tư, nghị định mới thi hành được là một kiểu ban luật như vậy.. Đọc văn bản luật giấy trắng mực đen rồi nhưng hiểu luật thế nào, giải thích thế nào… thì không được phép, nếu không có văn bản dưới luật của bên thực thi luật ban hành.. Chưa nói đến việc thực thi hay không, thực thi thế nào, có đúng luật hay không là hoàn toàn tùy thuộc vào bên thực thi luật, cho thế nào dân được thế ấy.
Chẳng hạn đã có phán quyết về việc người dân phạm “tội lợi dụng sơ hở của pháp luật để…”. Rõ ràng phải xử người tạo ra sơ hở của pháp luật, sao lại xử người sử dụng nó!

Thật chẳng khác gì câu cửa miệng của dân gian ngày xưa: Vua ban, Quan dạy, Dân chạy ngược chạy xuôi. Chuyện này kéo dài quá lâu đã thành điều mặc nhiên đối với các chính khách lập pháp, hành pháp và tư pháp Việt nam.
Chả thế mà vừa qua Quốc hội có quyết định chưa thông qua luật đất đai sửa đổi, tuy là việc bình thường của lập pháp các nước, nhưng ở ta lại có một hiệu ứng đặc biệt. Một tờ báo đã viết, quyết định không thông qua theo đúng lộ trình này khiến nhiều vị đại biểu quốc hội thở phào. Còn với những người dân bình thường, ít chữ nghĩa, thì nói, thế là hợp đạo lý.
Khái niệm đạo lý ở đây chẳng liên quan gì đến cái đạo sắc của vua ban cả. Đạo lý (**) tự cổ chí kim, ở các nước có văn hóa, đều có nghĩa như nhau, cả nghĩa đen lẫn nghĩa bóng. Đạo là con đường sáng phải đi. Lý là cái lẽ đúng phải theo. Như vậy đạo lý chính là cái cơ sở đúng đắn cả phần xác lẫn phần hồn, là chuẩn mực đầu tiên của xã hội con người.
Hiến pháp là đạo luật gốc của xã hội vì vậy khi xây dựng Hiến pháp, vì vậy phải lấy Đạo lý làm tiêu chí khởi thủy. Đạo lý không phải và không thể là ý chí của một người, một nhóm người, một tổ chức. Nó phải được toàn nhân loại thừa nhận. Đó là đạo lý phổ quát.
Dù rất tôn thờ Nho giáo, và thừa nhận Nho giáo là học thuyết có ngàn năm lịch sử, đã dẫn dắt ông cha ta xây dựng đất nước, truyền thống văn hóa xã hội, nhưng chắc rằng không thể lấy học thuyết “tu thân, tề gia, trị quốc, bình thiên hạ” coi là đạo lý mở đầu cho Hiến pháp. Không phải vì học thuyết đó không xuất phát từ Việt nam, đơn giản, đó không phải là đạo lý phổ quát, nó chỉ dành cho nhóm gọi là “người quân tử”, còn bình dân, không phải ai cũng muốn, cần và có thể trị quốc, bình thiên hạ. Lại càng không thể dựa vào đó để đưa vào Hiến pháp, giả dụ theo quan điểm của nho gia, Điều X: Vua là người thay trời trị dân. Toàn bộ quyền lực quốc gia tập trung vào tay vua, từ lập pháp, hành pháp đến tư pháp… Hoặc viết Điều Y: Quân xử thần tử, thần bất tử bất trung…(***)
Những dòng đầu tiên bản tuyên ngôn độc lập của Việt Nam 1945 là lấy từ Tuyên ngôn độc lập Mỹ: “Tất cả mọi người đều sinh ra có quyền bình đẳng. Tạo hóa cho họ những quyền không ai có thể xâm phạm được; trong những quyền ấy, có quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc”, và Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyên Pháp: ”Người ta sinh ra tự do và bình đẳng về quyền lợi; và phải luôn luôn được tự do và bình đẳng về quyền lợi”. Với khẳng định tại Tuyên ngôn Độc lập của nước Việt nam: “Đó là những lẽ phải không ai chối cãi được”, dân tộc Việt nam đã công nhận đó chính là đạo lý của loài người, của xã hội, và nướcViệt nam độc lập cũng nằm trong tập hợp văn minh đó, dù xuất xứ đầu tiên những tuyên ngôn đó từ đâu.
Hiến pháp cũng như luật pháp được lập ra để xây dựng một cộng đồng xã hội văn minh. Nó phải tuân thủ và giải quyết nhiều yêu cầu của xã hội con người, mà các yêu cầu đó về nguyên tắc có thể ảnh hưởng lẫn nhau và có khi loại trừ nhau. Vì vậy các yêu cầu đó phải có một thứ tự ưu tiên, cái trước được ảnh hưởng cái sau, nhưng không có chuyện ngược lại. Khoa học đã xác định, thứ tự đó là : Đạo lý, Lợi ích, Hậu quả và tính Khả thi.
Theo dõi các phiên thảo luận Hiến pháp vừa qua ở quốc hội, có thể thấy các đại biểu đa phần là xem xét theo thứ tự đảo ngược. Thậm chí, nguyên tắc tối thượng là tôn trọng đạo lý thì không mấy người đề cập tới. May mắn là hãy còn có cơ hội để các đại biểu tự nhắc mình, làm sao cho hợp đạo lý. Còn người dân ít chữ thì hiểu và đòi hỏi điều đó từ lâu rồi.
Hiến pháp 1992 sửa đổi có tôn trọng đạo lý hay không, trách nhiệm đang chờ ở các đại biểu quốc hội trong kỳ họp tới.
—
(*) Đạo 纛, theo tìm hiểu của người viết, thuật ngữ “Đạo luật” không thông dụng trong ngôn ngữ Trung hoa
(**) Đạo lý 道理, justification basis
(***) Vua xử bầy tôi chết, bầy tôi không chết là không trung thành

Nguồn: TẠP CHÍ TIA SÁNG ĐIỆN TỬ

TRANH CHẤP VỀ THỰC HIỆN QUYỀN TRONG BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ DÂN SỰ: NGÂN HÀNG TỰ Ý BÁN TÀI SẢN THẾ CHẤP

Theo phản ánh của ông Trương Nhân Tiến, người vay tiền, tài sản thế chấp là gần 29.000 m² đất (trong đó có 400 m² đất thổ cư) cùng một số tài sản trên đất tại xã Tân Hà, huyện Lâm Hà, Lâm Đồng.

Tự xác định người vay bỏ trốn

Ông Tiến cho biết: Năm 2000, ông có vay của Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn – Chi nhánh huyện Lâm Hà, tỉnh Lâm Đồng (viết tắt là Agribank Lâm Hà) 50 triệu đồng để dùng vào việc chăm sóc cây cà phê. Thời hạn vay được tính từ thời điểm ký kết hợp đồng cho đến khi gia đình ông Tiến trả hết nợ cả gốc và lãi. Để đảm bảo việc trả nợ, ông thế chấp số tài sản trên.

Sau đó, do gặp khó khăn trong việc trồng cà phê như nhiều hộ gia đình khác, ông không tiếp tục trồng cà phê nữa mà đến Cam Ranh (Khánh Hòa) buôn bán. Tháng 4-2013, khi có đủ điều kiện kinh tế, gia đình ông liên hệ Agribank Lâm Hà để thanh lý hợp đồng tín dụng thì mới biết hợp đồng tín dụng trên đã được thanh lý và ngân hàng đã thu hết nợ (!).

Tìm hiểu thêm, ông được biết vào năm 2003, Agribank Lâm Hà đã lập bốn biên bản xác minh việc gia đình ông đang còn nợ vay ngân hàng nhưng bỏ trốn khỏi địa phương. Tháng 9-2005, căn cứ vào các biên bản xác minh người vay bỏ trốn, Agribank Lâm Hà đã tự tiến hành kê biên tài sản. Đến tháng 7-2008, Agribank Lâm Hà tự lập hội đồng định giá tài sản thế chấp và bán luôn cho một người khác với giá 50 triệu đồng. Ngoài người này thì còn có một nhân viên của ngân hàng cùng khai thác và sử dụng đất từ năm 2006.

Ông Tiến không hài lòng: “Đúng là tôi còn mắc nợ nhưng nếu muốn bán đất của tôi, ngân hàng phải kiện ra tòa. Đã vậy, trong biên bản bán tài sản thế chấp, phía ngân hàng còn đưa ra giấy ủy quyền thể hiện gia đình tôi đã ủy quyền cho ngân hàng xử lý tài sản thế chấp. Thật là vô lý!”.

Agribank: “Làm đúng nhưng chưa chặt chẽ”

PV đã đến Agribank Lâm Hà để tìm hiểu sự việc nhưng không gặp được lãnh đạo chi nhánh. Về phía Agribank tỉnh Lâm Đồng, Giám đốc Nguyễn Văn Chiểu nhìn nhận: “Đang có nghĩa vụ trả khoản vay đối với hợp đồng tín dụng đã ký nhưng gia đình ông Tiến lại rời khỏi địa phương mà không trình báo chính quyền và ngân hàng cũng không biết thông tin cụ thể. Chính vì không rõ gia đình ông Tiến đi đâu nên việc cán bộ Agribank Lâm Hà xác định gia đình ông Tiến bỏ trốn là không sai. Vì lo ngại bị mất vốn nên Agribank Lâm Hà buộc phải tiến hành xử lý tài sản thế chấp để thu hồi vốn cho vay”. Hỏi: “Tại sao ngân hàng lại tự xử lý tài sản thế chấp của khách hàng mà không làm theo đúng quy định là khởi kiện ra tòa, sau đó yêu cầu cơ quan thi hành án bán đấu giá tài sản theo bản án?”. Ông Chiểu trả lời: “Gia đình ông Tiến bỏ địa phương đi, né tránh nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng. Như vậy, ngân hàng có quyền xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiên, quy trình xử lý tài sản này của các cán bộ chưa chặt chẽ nên giờ mới bị người dân kiện lại”.

Hỏi thêm về chi tiết “có phải ngân hàng bán đất vào tháng 7-2008 nhưng thực tế một nhân viên của ngân hàng đã cùng với người mua quản lý, khai thác từ năm 2006?”, ông Chiểu chỉ cho biết: “Agribank tỉnh Lâm Đồng đang yêu cầu Agribank Lâm Hà xác minh, xử lý các thông tin liên quan”.

TS NGUYỄN VĂN TIẾN, Trưởng bộ môn Tố tụng dân sự, ĐH Luật TP.HCM:

Có quyền kiện đòi ngân hàng bồi thường

Nếu có thỏa thuận thì ngân hàng được phép xử lý tài sản thế chấp của khách hàng vay tiền. Ngược lại, nếu hai bên không có sự thỏa thuận nào về việc xử lý tài sản thế chấp thì ngân hàng không được tự xử lý tài sản thế chấp đó. Khi đó, bắt buộc ngân hàng phải khởi kiện ra TAND có thẩm quyền để khi bản án của tòa có hiệu lực thì tài sản thế chấp đó sẽ được cơ quan thi hành án tổ chức bán đấu giá theo trình tự luật định.

Nếu cho rằng ngân hàng đã làm sai, gây thiệt hại cho mình, gia đình ông Tiến có thể khởi kiện ra tòa để yêu cầu ngân hàng bồi thường.

Nguồn: BÁO PHÁP LUẬT TPHCM

Những điều kiện bảo đảm cho thẩm phán xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật

Thẩm phán là một chức danh tư pháp, đồng thời là một nghề nghiệp đặc biệt – nghề xét xử. Người thực hiện nghề xét xử được gọi là Thẩm phán. Khi xét xử, Thẩm phán không nhân danh cá nhân hay Hội đồng xét xử mà nhân danh Nhà nước để định tội danh, hình phạt trong các vụ án hình sự, để phân định đúng, sai trong các vụ việc, tranh chấp dân sự, hành chính, lao động, kinh doanh thương mại, hôn nhân gia đình. Khi xét xử, người Thẩm phán phải tuân thủ nghiêm ngặt những nguyên tắc nhất định, trong đó nguyên tắc cơ bản và quan trọng nhất là độc lập, chỉ tuân theo pháp luật. Đó cũng là quyền, trách nhiệm và lương tâm của người Thẩm phán. Về mặt học thuật, có nhiều quan niệm khác nhau về nguyên tắc khi xét xử Thẩm phán độc lập và chỉ tuân theo pháp luật. Có quan niệm cho rằng nguyên tắc “khi xét xử, Thẩm phán độc lập, chỉ tuân theo pháp luật” là sản phẩm của học thuyết phân quyền tư sản. Theo học thuyết này, quyền tư pháp độc lập với các quyền lập pháp, hành pháp. Quyền tư pháp độc lập tất yếu đòi hỏi người Thẩm phán phải xét xử độc lập. Cũng có quan niệm cho rằng, bản chất của hoạt động xét xử, của các phán quyết của quan tòa là sự bảo vệ công lý, là sự phán quyết của công lý. Và vì lẽ ấy, khi xét xử người Thẩm phán phải thoát ly tất cả, nghĩa là không được để cho tình cảm, ý nghĩ, lợi ích cá nhân chi phối, không được quy phục bất cứ ý chí nào, quyền uy nào ngoài uy quyền pháp luật. Pháp luật là người chỉ dẫn, là mệnh lệnh tuyệt đối, là hiện thân của công lý mà người Thẩm phán là “nô bộc” trung thành. Có thể còn nhiều quan niệm khác, tuy nhiên, rõ ràng nguyên tắc “Thẩm phán xét xử độc lập, chỉ tuân theo pháp luật” từ lâu đã trở thành nguyên tắc phổ biến trong tất cả các nền tư pháp của các nhà nước. Nguyên tắc này đề cao vị trí thượng tôn của pháp luật; bảo đảm tính khách quan, công bằng của các phán quyết, bởi pháp luật thể hiện ý chí chung, không thiên vị người bị hại, cũng không xử nặng những kẻ tội đồ mà hành vi phạm tội không đáng như vậy. Và quan trọng hơn nguyên tắc này sẽ đòi hỏi những trình tự tố tụng công khai, dân chủ, cho phép xác minh được sự thật khách quan mà nhờ đó và dựa vào pháp luật, người Thẩm phán có thể đưa ra được các phán quyết công bằng. Như vậy, nguyên tắc “Thẩm phán xét xử độc lập, chỉ tuân theo pháp luật” trở thành điểm tựacủa nền tư pháp, của pháp đình, có tính bất khả xâm phạm. Tuy nhiên, sự cao cả, linh thiêng ấy của nguyên tắc “Thẩm phán xét xử độc lập, chỉ tuân theo pháp luật” lại hết sức “mong manh”, dễ bị vi phạm, bởi Thẩm phán cũng chỉ là con người, mọi hành động của họ không chỉ phụ thuộc vào chính họ mà còn phụ thuộc vào điều kiện, hoàn cảnh cụ thể, vào cơ chế mà trong đó người Thẩm phán chịu sự chi phối, tác động. Vì vậy, để bảo đảm cho Thẩm phán độc lập và chỉ tuân theo pháp luật khi xét xử đòi hỏi phải có những điều kiện nhất định, trong đó có các điều kiện quan trọng và hết sức cần thiết sau: 1. Điều kiện về trí tuệ và tâm lý Điều kiện này không chỉ phụ thuộc vào khả năng, ý chí tự đào tạo, rèn luyện của bản thân người Thẩm phán mà còn phụ thuộc vào công tác tuyển chọn, bổ nhiệm, đào tạo và quản lý công tác đào tạo, bồi dưỡng Thẩm phán trong bối cảnh cải cách tư pháp hiện nay. Theo đó, trước hết cần đổi mới cơ chế tuyển chọn và bổ nhiệm Thẩm phán. Nghị quyết 49/NQ-TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị (Khóa IX) về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã xác định: “Có cơ chế thu hút, tuyển chọn những người có tâm huyết, đủ đức, tài vào làm việc ở các cơ quan tư pháp. Mở rộng nguồn để bổ nhiệm vào các chức danh tư pháp, không chỉ là cán bộ trong các cơ quan tư pháp, mà còn là các luật gia, luật sư. Nghiên cứu thực hiện cơ chế thi tuyển để tuyển chọn người bổ nhiệm vào các chức danh tư pháp. Tăng thời hạn bổ nhiệm chức danh tư pháp hoặc thực hiện chế độ bổ nhiệm không có kỳ hạn”. Theo chủ trương này, thay vì hiện nay đối tượng được tuyển chọn chỉ chủ yếu là các cán bộ, công chức công tác tại Tòa án, trọng tâm là đội ngũ Thư ký, cần mở rộng nguồn tuyển chọn, với các chính sách thu hút thỏa đáng, tập trung vào các đối tượng là luật sư, công chứng viên, đấu giá viên, trọng tài viên của các tổ chức trọng tài thương mại, các chuyên gia tư vấn pháp luật, trợ giúp pháp lý và các cán bộ, công chức làm việc tại các cơ quan nhà nước như các ban pháp chế thuộc Hội đồng nhân dân (HĐND) cấp tỉnh, cấp huyện, các vụ pháp chế thuộc các Bộ, v.v… Bên cạnh đó, cũng cần thay cơ chế Hội đồng tuyển chọn bằng cơ chế thi tuyển. Theo đó, những đối tượng có đủ điều kiện dự tuyển phải dự kỳ thi tuyển với những môn thi nhất định. Những người trúng tuyển kỳ thi sẽ được hưởng quy chế Thẩm phán dự bị và được cử theo học nghiệp vụ xét xử tại Học viện Tư pháp. Sau khi tốt nghiệp khóa học, những người này phải tập sự tại một Tòa án ở trung ương hoặc ở địa phương. Việc bổ nhiệm Thẩm phán của Chánh án Tòa án nhân dân (TAND) tối cao đối với những người này được căn cứ vào kết quả thi tốt nghiệp tại Học viện Tư pháp và nhận xét, đánh giá của Tòa án nơi người đó tập sự, đối chiếu với các tiêu chuẩn Thẩm phán do pháp luật quy định. Ngoài ra, để bảo đảm yếu tố tâm lý ổn định, tạo điều kiện để người Thẩm phán yên tâm công tác, rèn luyện, tu dưỡng nâng cao trình độ, nghiệp vụ xét xử cần thực hiện hai giải pháp có tính lâu dài. Trước hết, cần nghiên cứu kéo dài tuổi về hưu, với Thẩm phán cấp huyện là 65 tuổi. Đây là điều cần thiết bởi không chỉ do tuổi thọ trung bình của người dân đã tăng lên đáng kể mà còn bởi thời gian công tác của người Thẩm phán càng lâu thì kinh nghiệm xét xử của họ càng nhiều. Thứ hai, kéo dài nhiệm kỳ Thẩm phán, với Thẩm phán cấp huyện có thể là 7 năm, về lâu dài, cần nghiên cứu chế độ bổ nhiệm Thẩm phán suốt đời, như các công chức khác trong hệ thống công chức Việt Nam. Mặt khác, cần có chế độ khuyến khích và tạo môi trường thuận lợi để người Thẩm phán thực hiện các nghiên cứu khoa học từ thực tiễn công tác xét xử của bản thân, đồng thời có chế độ kinh phí thỏa đáng cho công tác nghiên cứu khoa học của TAND cấp huyện, thực hiện việc kết hợp chặt chẽ giữa công tác nghiên cứu khoa học với việc nâng cao chất lượng xét xử của Tòa án. Quan trọng hơn, cần có những đầu tư thích đáng vào công tác đào tạo Thẩm phán bằng việc tiếp tục đổi mới nội dung, chương trình, nâng cao chất lượng đào tạo nghiệp vụ xét xử của Thẩm phán tại Học viện Tư pháp, tập trung đào tạo nâng cao kỹ năng áp dụng pháp luật trong xét xử các loại án của người Thẩm phán. Mỗi thẩm phán cần nắm vững các kỹ năng cơ bản như: kỹ năng nghiên cứu, phân tích, đánh giá các tình tiết, sự kiện, tài liệu, chứng cứ liên quan đến vụ án cụ thể được giao; kỹ năng tập hợp, lựa chọn, giải thích các quy phạm pháp luật một cách chính xác, phù hợp với các tình tiết, sự kiện, chứng cứ và toàn bộ nội dung cụ thể của vụ án; kỹ năng tổ chức, điều khiển phiên tòa; kỹ năng viết bản án và tuyên án… Để làm tốt vấn đề này, ngành Tòa án cần chú trọng hơn nữa công tác tổng kết kinh nghiệm xét xử, phát triển án lệ, nghiên cứu, tiếp thu kinh nghiệm đào tạo kỹ năng xét xử của Thẩm phán ở các nước, bao gồm các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa và các nước theo hệ thống án lệ, mở rộng quan hệ hợp tác quốc tế về đào tạo Thẩm phán. 2. Điều kiện về chế độ tiền lương, cơ sở vật chất Nghị quyết số 730/NQ-UBTVQH11 ngày 30/9/2004 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về việc phê chuẩn bảng lương chuyên môn nghiệp vụ ngành Tòa án đã xác định chế độ lương dành cho Thẩm phán có 3 ngạch A1, A2, A3, trong đó: – Ngạch A1 áp dụng cho Thẩm phán TAND cấp huyện (Thẩm phán sơ cấp), gồm 9 bậc, hệ số lương bậc 1 là 2,34 và hệ số lương bậc 9 là 4,98. – Ngạch A2 áp dụng đối với Thẩm phán TAND cấp tỉnh, gồm 8 bậc, hệ số lương bậc 1 là 4,40 và hệ số lương bậc 8 là 6,78. – Ngạch A3 áp dụng đối với Thẩm phán TAND tối cao, gồm 6 bậc, hệ số lương bậc 1 là 6,20 và hệ số lương bậc 6 là 8,00. Như vậy, chế độ lương đối với Thẩm phán các cấp không có gì khác biệt với chế độ lương của cán bộ, công chức và không phù hợp với tính đặc thù của nghề nghiệp xét xử của Thẩm phán. Ngoài ra, sự bất cập của ngạch lương Thẩm phán còn ở chỗ số bậc trong một ngạch là quá lớn; nếu tính 03 năm được lên một bậc lương thì Thẩm phán sơ cấp phải mất 27 năm mới hết ngạch A1 và mất 21 năm mới hết ngạch A2 (Thẩm phán trung cấp). Vì vậy, toàn bộ cuộc đời công chức của người Thẩm phán cũng chỉ theo hết các bậc trong ngạch lương A1 mà không thể theo hết bậc lương A2, chưa kể để trở thành Thẩm phán TAND cấp huyện phải có ít nhất 4 năm làm công tác pháp luật. Từ thực tế trên, ngoài việc tiếp tục nghiên cứu để Thẩm phán được hưởng chế độ bồi dưỡng phiên tòa và phụ cấp trách nhiệm một cách thỏa đáng hơn, cần chú trọng rất nhiều vấn đề trong đó quan trọng nhất là cải cách cơ bản chế độ tiền lương áp dụng đối với thẩm phán. Công việc xét xử của Thẩm phán là một loại lao động đặc biệt, thuộc một nghề nghiệp đặc biệt. Nghề Thẩm phán hay nghề xét xử cũng như các nghề nghiệp khác đều đòi hỏi phải có kỹ năng nghề nghiệp; việc hình thành nghề cũng phải tuân theo những quy tắc, quy trình nhất định, nhưng tất cả quy tắc, quy trình ấy đều được thể hiện dưới hình thức pháp lý, gắn với quy trình tố tụng, bằng hoạt động áp dụng pháp luật có tính tập thể (Hội đồng xét xử), trong đó Thẩm phán là nhân cốt, có tác dụng ảnh hưởng lớn. Điều đặc biệt nữa là hoạt động nghề nghiệp của Thẩm phán không mang tính cá nhân, mà nhân danh Nhà nước, thừa hành quyền lực nhà nước để phân xử đúng sai, để trừng trị hoặc tha bổng, dựa vào pháp luật chứ không dựa vào tình cảm, lợi ích hoặc bất kỳ mệnh lệnh nào. Nói cách khác, việc hành nghề của người Thẩm phán là lao động quyền lực hoàn toàn độc lập, tự quyết định. Vì vậy, đây cũng là nghề có tính trách nhiệm cao và hết sức khắc nghiệt. Phán quyết của Tòa án, mà trong đó, kết quả sự hành nghề của người Thẩm phán là yếu tố quyết định, liên quan đến sinh mệnh, danh dự, nhân phẩm, tự do và tài sản của con người, đến thân phận của một con người. Một phán quyết sai lầm có thể đeo đuổi người Thẩm phán cả đời, dằn vặt lương tâm họ suốt đời. Tính khắc nghiệt trong nghề nghiệp Thẩm phán còn thể hiện ở sự nguy hiểm trong hành nghề, phải đối mặt với cái ác, do vậy tính mạng của bản thân, gia đình luôn bị đe dọa. Những điều đó trở thành áp lực nghề nghiệp lớn. Trong điều kiện kinh tế thị trường, áp lực ấy không chỉ xuất hiện trong các vụ án hình sự, mà cả trong các vụ án dân sự, kinh doanh thương mại, nhất là trong các trường hợp giải quyết phá sản, tài sản tranh chấp lớn. Từ tính đặc thù trên của nghề nghiệp thẩm phán đòi hỏi Nhà nước, xã hội phải chia sẻ với tất cả những gì có thể, trong đó cải cách chế độ tiền lương của Thẩm phán cần được coi là ưu tiên hàng đầu, theo hướng vừa nâng cao hệ số lương khởi điểm, vừa giảm thiểu hợp lý số bậc trong một ngạch lương, vừa rút ngắn thời gian nâng lương. Nhà nước cũng cần có những quan tâm, cải cách thích hợp đối với Thẩm phán cấp huyện. Đây là đội ngũ đông đảo nhất, thực hiện việc xét xử lần đầu (sơ thẩm) hầu hết các loại án. Về mặt lý luận và thực tiễn đều cho thấy, nếu việc xét xử lần đầu “thấu tình, đạt lý”, không có kháng cáo, kháng nghị thì TAND cấp tỉnh “không phải xét xử”. Do đó, cần đổi mới nhận thức rằng, không nhất thiết cứ là Thẩm phán cấp huyện thì chỉ hưởng ngạch lương A1, tức ngạch lương sơ cấp; cần áp dụng thi nâng ngạch cho họ mà không bị ràng buộc bởi nơi họ làm việc là Tòa án cấp huyện. Ngoài ra, bên cạnh những thuận lợi mà Pháp lệnh về Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân năm 2011 quy định cho Thẩm phán khi làm nhiệm vụ xét xử, như được miễn phí cầu, phà, đường; được cấp trang phục, giấy chứng minh để làm nhiệm vụ, cần bảo đảm cho Thẩm phán có đủ điều kiện làm việc, nhất là Thẩm phán làm việc ở địa bàn vùng sâu, vùng xa, biên giới, hải đảo. Các điều kiện này có thể mở rộng ra như phòng làm việc, hệ thống camera, máy photocopy, máy chiếu, các thiết bị khoa học công nghệ thông tin và đào tạo kỹ năng sử dụng cho thẩm phán. 3. Điều kiện về cơ chế thực hiện quyền xét xử của Tòa án Cơ chế thực hiện quyền xét xử của Tòa án các cấp thống nhất trong cơ chế tổng thể thực hiện quyền lực nhà nước. Yêu cầu hàng đầu đối với cơ chế ấy là phải bảo đảm cho Tòa án độc lập, chỉ tuân theo pháp luật trong thực hiện chức năng xét xử. Tòa án có độc lập thì thẩm phán mới được độc lập khi xét xử. Để đáp ứng yêu cầu này, đòi hỏi phải giải quyết nhiều mối quan hệ phức tạp như: mối quan hệ lãnh đạo của Đảng đối với công tác xét xử của Tòa án; mối quan hệ giữa cơ quan lập pháp, hành pháp, cơ quan dân cử ở địa phương với Tòa án các cấp; mối quan hệ giữa Tòa án với các cơ quan tiến hành tố tụng; mối quan hệ nội bộ ngành, trong đó mối quan hệ giữa các cấp Tòa án, giữa lãnh đạo Tòa án với Thẩm phán, người trực tiếp thực hiện quyền lực xét xử. Những mối quan hệ này được thể hiện tập trung trong quản lý TAND địa phương của TAND tối cao trên cơ sở phân cấp… Trong các mối quan hệ trên, mối quan hệ lãnh đạo của Đảng đối với hoạt động xét xử của Tòa án và mối quan hệ trong quản lý TAND địa phương là những mối quan hệ có tính nhạy cảm, đòi hỏi phải có một cơ chế điều chỉnh phù hợp. Trong bối cảnh cải cách tư pháp, điều ấy đặt ra hai vấn đề: Một là, cần tiếp tục hoàn thiện mối quan hệ lãnh đạo của Đảng đối với hoạt động xét xử của Tòa án. Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 của Đảng đã đề cập đến việc hoàn thiện cơ chế lãnh đạo của Đảng đối với công tác tư pháp, trong đó có công tác xét xử, nhấn mạnh: “Đảng lãnh đạo chặt chẽ hoạt động tư pháp và các cơ quan tư pháp về chính trị, tổ chức và cán bộ, khắc phục tình trạng cấp ủy đảng buông lỏng lãnh đạo hoặc can thiệp không đúng vào hoạt động tư pháp… Xây dựng và hoàn thiện cơ chế lãnh đạo của cấp ủy đảng trong việc chỉ đạo, giải quyết những vụ việc quan trọng, phức tạp; cơ chế phối hợp làm việc giữa các tổ chức đảng với các cơ quan tư pháp và các ban, ngành có liên quan theo hướng cấp ủy định kỳ nghe báo cáo và cho ý kiến định hướng về công tác tư pháp, xác định rõ trách nhiệm tập thể và cá nhân cấp ủy viên trong lãnh đạo, chỉ đạo công tác tư pháp”. Chủ trương trên đã xác định những vấn đề có tính nguyên tắc cho việc hoàn thiện mối quan hệ lãnh đạo của Đảng đối với hoạt động xét xử của Tòa án, cụ thể là cần tăng cường tính pháp lý trong sự lãnh đạo của Đảng đối với hoạt động xét xử. Theo đó, những văn kiện lãnh đạo của Đảng đối với hoạt động xét xử, về công tác chính trị, tổ chức cán bộ ngành Tòa án cần được thể chế hóa thành pháp luật, bảo đảm sự lãnh đạo của Đảng chỉ trong khuôn khổ các quy định của các văn bản thể chế hóa. Về phía Đảng, cần có quy định cụ thể trách nhiệm của các cơ quan đảng, đảng viên được phân công trực tiếp lãnh đạo cơ quan Tòa án và công tác xét xử của Tòa án, “tập trung rà soát, xây dựng đồng bộ hệ thống các quy chế, quy định, quy trình công tác để tiếp tục đổi mới phương thức lãnh đạo của Đảng đối với hoạt động của hệ thống chính trị”. Để phù hợp với chủ trương đổi mới tổ chức hệ thống Tòa án, chuyển tổ chức Tòa án theo cấp xét xử cần đổi mới hệ thống tổ chức đảng trong các cơ quan Tòa án. Theo đó, các tổ chức này được lập thành một hệ thống riêng, không chịu sự lãnh đạo của các tổ chức đảng địa phương, theo nguyên tắc tổ chức đảng cấp dưới (cấp Tòa khu vực) chịu sự lãnh đạo của tổ chức đảng cấp trên và thống nhất chịu sự lãnh đạo của tổ chức đảng cao nhất trong ngành; tổ chức này chịu sự lãnh đạo trực tiếp của Ban Chấp hành Trung ương Đảng. Việc tổ chức đảng theo mô hình trên có tác dụng phòng ngừa, tránh được sự can thiệp của tổ chức đảng địa phương vào công tác cán bộ cũng như trong hoạt động xét xử, đồng thời cũng là cách thức, phương thức lãnh đạo phù hợp với tính chất, đặc thù của hoạt động xét xử. Hai là, cần tiếp tục hoàn thiện cơ chế quản lý nhà nước đối với các TAND địa phương. Theo Hiến pháp năm 1992, việc quản lý TAND địa phương về tổ chức được giao cho TAND tối cao thực hiện. Cơ sở pháp lý của cơ chế quản lý TAND địa phương về tổ chức là Nghị quyết số 132/2002/NQ-UBTVQH11 ngày 04/10/2002 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành Quy chế phối hợp giữa TAND tối cao và HĐND địa phương trong việc quản lý các TAND địa phương về tổ chức và Quyết định số 1138/QĐ-TCCB ngày 22/8/2008 Chánh án TAND tối cao về phân cấp quản lý cán bộ TAND địa phương. Quyết định này đã quy định phân cấp cho Chánh án TAND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương về quản lý cán bộ, trong đó có Thẩm phán TAND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và Thẩm phán TAND huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, bao gồm cả Chánh án, Phó Chánh án. Về nội dung phân cấp, Quyết định quy định 15 vấn đề, bao gồm các vấn đề về vật chất (lương, thưởng), về công tác (luân chuyển, điều động, biệt phái, đánh giá, kỷ luật, giải quyết khiếu nại, tố cáo…) là những vấn đề liên quan đến sinh mệnh chính trị, cuộc sống của người Thẩm phán và đều thuộc quyền quản lý của Chánh án TAND cấp tỉnh. Điều đó dù muốn hay không đều có những ảnh hưởng nhất định đến tâm lý của người Thẩm phán trong thực hiện quyền xét xử độc lập, chỉ tuân theo pháp luật. Để khắc phục những hạn chế tiềm ẩn này, phòng ngừa tính thiếu khách quan, thiếu công tâm của người có thẩm quyền trong quản lý nhà nước đối với Thẩm phán, cần thực hiện dân chủ hóa hơn nữa công tác quản lý, đồng thời tăng cường việc kiểm tra của TAND tối cao, giám sát của HĐND cấp tỉnh, của các tổ chức chính trị – xã hội đối với công tác này; giải quyết kịp thời, khách quan các đơn thư khiếu nại, tố cáo của Thẩm phán về những vấn đề liên quan đến chính sách cán bộ đối với họ./. Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Hoàn thiện các quy định về miễn trách nhiệm hình sự, miễn hình phạt, miễn chấp hành hình phạt và án treo (Kỳ 1)

Căn cứ Nghị quyết số 07/2011/QH13 ngày 06/8/2011 của Quốc hội khóa XIII về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2012 và điều chỉnh chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2011, Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành Nghị quyết số 433/NQ-UBTVQH13 ngày 30/12/2011 về việc thành lập Ban soạn thảo Bộ luật Hình sự- BLHS (sửa đổi). Điểm 1.2 tiểu mục 1 Phần IV – Định hướng cơ bản sửa đổi BLHS  trong Đề cương định hướng sửa đổi, bổ sung BLHS số 7724/ĐC-BSTBLHS(SĐ) ngày 24/9/2012 của Ban soạn thảo BLHS (sửa đổi) có nêu:“Sửa đổi, bổ sung các quy định của BLHS liên quan đến các chế định loại trừ TNHS, miễn TNHS, miễn, giảm hình phạt, xóa án tích…”. Gần đây nhất, ngày 10/9/2012, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 1236/QĐ-TTg về việc “Phê duyệt Kế hoạch tổng kết thi hành BLHS năm 1999”. Để góp ý kiến cho công tác này, chúng tôi phân tích thực trạng các quy định của BLHS về bốn chế định: miễn trách nhiệm hình sự (TNHS), miễn hình phạt, miễn chấp hành hình phạt và án treo, trên cơ sở tổng kết những tri thức khoa học luật hình sự, thực tiễn áp dụng và kinh nghiệm lập pháp hình sự của một số nước để đúc kết thành những vấn đề cần tiếp tục hoàn thiện nhằm phục vụ cho việc sửa đổi, bổ sung BLHS trước yêu cầu mới.  

1. Miễn trách nhiệm hình sự

1.1. Hậu quả của việc áp dụng chế định miễn TNHS. Căn cứ vào các văn bản pháp luật hình sự Việt Nam hiện hành cho thấy, về cơ bản, người được miễn TNHS không phải chịu các hậu quả pháp lý hình sự bất lợi của việc phạm tội như: họ (có thể) không bị truy cứu TNHS, không bị kết tội, không phải chịu hình phạt hoặc biện pháp cưỡng chế về hình sự khác và không bị coi là có án tích… Theo đó, người được miễn TNHS không phải chịu bất kỳ hậu quả gì dưới góc độ pháp lý hình sự hay tính cưỡng chế (trấn áp) về mặt hình sự của chế định miễn TNHS khi áp dụng đối với người phạm tội là không có. Người này chỉ phải chịu sự cưỡng chế của các ngành luật khác và sự lên án của xã hội thể hiện trên ba phương diện:

Phương diện xã hội, người được miễn TNHS bị Nhà nước, xã hội và công luận (thông qua phương tiện truyền thông, mạng xã hội,…) lên án hành vi phạm tội, phân tích vụ việc, hành vi và quá trình điều tra họ tùy thuộc vào các giai đoạn TTHS tương ứng vì họ bị coi là người đã thực hiện hành vi phạm tội. Do bị xã hội lên án, người được miễn TNHS coi như phải chịu sự tác động, ảnh hưởng đến tâm lý, tinh thần và danh dự của mình và ở một chừng mực nhất định – đã bị hạ thấp, tổn hại danh dự của mình trước cơ quan, đơn vị, tổ chức và cộng đồng dân cư.

Phương diện pháp lý, người được miễn TNHS không được (không có quyền được) bồi thường thiệt hại theo Điều 27, Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước năm 2009.

Phương diện thực tiễn, thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử của các cơ quan tiến hành tố tụng hình sự (TTHS) ở nước ta thời gian qua cho thấy, dưới góc độ pháp lý, người được miễn TNHS vẫn có thể phải chịu các biện pháp cưỡng chế thuộc các ngành luật khác như: bị áp dụng các biện pháp ngăn chặn (bắt, tạm giữ, tạm giam…) theo quy định của pháp luật TTHS; xử phạt hành chính theo quy định của pháp luật hành chính; xử lý kỷ luật theo quy định của pháp luật cán bộ, công chức, pháp luật lao động; buộc bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật dân sự hoặc tiêu hủy tang vật… Điều này được ghi nhận trong Nghị quyết số 02/HĐTP ngày 05/01/1986 về việc “Hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLHS” (năm 1985) của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (HĐTP TANDTC): “Khi đã miễn TNHS thì Tòa án không được quyết định bất kỳ loại hình phạt nào, nhưng vẫn có thể quyết định việc bồi thường cho người bị hại và giải quyết tang vật“. Ngoài ra, Công văn số 24/1999/KHXX ngày 17/3/1999 của TANDTC “Về việc giải đáp bổ sung một số vấn đề về áp dụng pháp luật” ghi nhận bổ sung: “Tùy trường hợp cụ thể, người được miễn TNHS có thể bị xử lý hành chính“. Chúng tôi khảo sát 24 vụ án thực tế liên quan đến vấn đề cho kết quả:

 

Số vụ	Biện pháp cưỡng chế không phải hình sự	Cơ quan áp dụng
04	Xử lý hành chính	Viện kiểm sát
01	Xử lý hành chính	Tòa án
02	Buộc bồi thường thiệt hại	Tòa án
01	Tạm giữ tang vật	Tòa án
02	Không áp dụng biện pháp nào	Cơ quan Điều tra
11	Không áp dụng biện pháp nào	Viện kiểm sát
03	Không áp dụng biện pháp nào	Tòa án

Như vậy, đây là những biện pháp hỗ trợ nhằm giáo dục, cải tạo người phạm tội, cũng như thể hiện sự lên án hành vi phạm tội của họ, dù họ không phải chịu hậu quả pháp lý hình sự về hành vi của mình. Tuy nhiên, những biện pháp này lại chưa bao quát và không được ghi nhận trong BLHS, mà thực tiễn có cơ quan, người có thẩm quyền áp dụng hoặc không áp dụng. Do đó, nhà làm luật cần ghi nhận thành một khoản trong điều luật của BLHS với nội dung: Trong trường hợp cần thiết và tùy từng giai đoạn tố tụng tương ứng, các cơ quan tiến hành tố tụng có thể áp dụng hoặc kiến nghị cơ quan, tổ chức hay người có thẩm quyền áp dụng biện pháp cưỡng chế về TTHS, xử lý hành chính hoặc kỷ luật, cũng như giải quyết vấn đề dân sự (nếu có) của người được miễn TNHS.

1.2. Trường hợp miễn TNHS do tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội (Điều 19 BLHS).Trường hợp này có ba vấn đề nên sửa đổi, bổ sung:

a) Hiện nay, các nhà làm luật mới chỉ quy định chính thức việc áp dụng miễn TNHS do tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội đối với một loại người đồng phạm là người thực hành mà không đề cập việc áp dụng với ba loại người đồng phạm còn lại (người tổ chức, người xúi giục và người giúp sức). Tuy nhiên, Mục I – Nghị quyết số 01/HĐTP ngày 19/4/1989 của HĐTP TANDTC “Hướng dẫn bổ sung việc áp dụng một số quy định của BLHS” (năm 1985) có quy định. Chúng tôi cho rằng, vấn đề nên được các nhà làm luật ghi nhận chính thức trong BLHS. Theo Nghị quyết số 01/HĐTP (đã nêu), việc tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội đối với ba người đồng phạm trên như sau:

Đối với người xúi giục, người tổ chức phải thuyết phục, khuyên bảo để người thực hành không thực hiện tội phạm hoặc phải báo cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền, báo cho người sẽ là nạn nhân biết về tội phạm đang được chuẩn bị thực hiện để có biện pháp ngăn chặn tội phạm.

Đối với người giúp sức phải chấm dứt việc tạo những điều kiện tinh thần, vật chất cho việc thực hiện tội phạm như: không cung cấp phương tiện, công cụ phạm tội; không dẫn đường cho kẻ thực hành… Nếu sự giúp sức của người giúp sức đang được những người đồng phạm khác sử dụng để thực hiện tội phạm, thì người giúp sức cũng phải có những hành động tích cực như đã nêu ở trên đối với người xúi giục, người tổ chức để ngăn chặn việc thực hiện tội phạm. Mặc dù người xúi giục, người tổ chức, người giúp sức được miễn trách nhiệm trong trường hợp họ ngăn chặn được việc thực hiện tội phạm, hậu quả của tội phạm không xảy ra. Nhưng nếu những việc đã làm không ngăn chặn được tội phạm, hậu quả của tội phạm vẫn xảy ra, họ có thể vẫn phải chịu TNHS; người này chỉ có thể được miễn TNHS, nếu trước khi hành vi phạm tội bị phát giác đã tự thú, khai rõ sự việc, góp phần có hiệu quả vào việc phát hiện và điều tra tội phạm.

b) Cần thay cụm từ “việc phạm tội” bằng “tội phạm” trong tên gọi Điều 19 BLHS cho phù hợp với thực tiễn xét xử và bao quát hành vi của tất cả những người đồng phạm (như Nghị quyết số 01/HĐTP ngày 19/4/1989 của HĐTP TANDTC, chứ không chỉ riêng bản thân một loại người đồng phạm là người thực hành…[1].

c) Nghị quyết số 02/HĐTP ngày 05/01/1986 của HĐTP TANDTC “Hướng dẫn một số quy định của BLHS” (năm 1985) đã thừa nhận một điều kiện của tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội phải và chỉ xảy ra trong trường hợp tội phạm được thực hiện ở giai đoạn chuẩn bị phạm tội vàgiai đoạn phạm tội chưa đạt chưa hoàn thành, chứ không thể xảy ra ở giai đoạn phạm tội chưa đạt đã hoàn thành hay giai đoạn tội phạm hoàn thành. Bởi lẽ, ở những trường hợp sau thì người phạm tội đã thực hiện được đầy đủ những dấu hiệu khách quan và chủ quan của tội phạm và việc dừng lại không thực hiện tội phạm hoàn toàn không làm thay đổi tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi do người đó thực hiện. Tuy nhiên, về mặt lý luận luật hình sự cho thấy, ở đây rõ ràng việc dừng lại vì phạm tội chưa đạt là do điều kiện khách quan ngăn cản nên không thực hiện được tội phạm đến cùng, còn việc dừng lại do tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội lại do ý thức chủ quan của bản thân người phạm tội quyết định[2]. Song, do phạm tội chưa đạt chưa hoàn thành như lý luận luật hình sự đã phân chia ở một mức độ nhất định hoàn toàn có thể khắc phục và ngăn chặn được hậu quả nguy hiểm cho xã hội xảy ra nên thực tiễn đấu tranh phòng ngừa, chống tội phạm vẫn cho người phạm tội được hưởng chế định nhân đạo này (mặc dù giữa tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội và phạm tội chưa đạt làhoàn toàn khác nhau). Chúng tôi cho rằng, các nhà làm luật cần ghi nhận một điều kiện của tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội phải và chỉ xảy ra trong trường hợp tội phạm được thực hiện ở giai đoạn chuẩn bị phạm tội đã phân tích để bảo đảm tính thống nhất giữa nhận thức lý luận và thực tiễn xét xử.

1.3. Miễn TNHS do sự chuyển biến của tình hình (khoản 1 Điều 25 BLHS). Đây là trường hợp miễn TNHS có tính chất bắt buộc đối với hai trường hợp khi tiến hành điều tra, truy tố hoặc xét xử – do có sự chuyển biến của tình hình mà hành vi phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội hoặc người phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội nữa. Tuy nhiên, thực tiễn đòi hỏi cần kịp thời ban hành văn bản hướng dẫn giải thích thế nào là “sự chuyển biến của tình hình”; “hành vi phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội nữa” và “người phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội nữa” để áp dụng cho thống nhất, tránh bỏ lọt tội phạm và người phạm tội, tránh làm oan người vô tội, cũng như bảo đảm các nguyên tắc phân hóa và nhân đạo trong luật hình sự Việt Nam[3]. Riêng về “sự chuyển biến của tình hình” có thể cụ thể hóa hướng dẫn tại điểm 2 mục VIII – Miễn TNHS trong Nghị quyết số 02/NQ-HĐTP ngày 05/01/1986 của HĐTP TANDTC “Hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLHS” (năm 1985), đó là ” là “sự chuyển biến về chính trị, kinh tế, xã hội” nên tội phạm không còn nguy hiểm đáng kể cho xã hội,…[4].

1.4. Miễn TNHS do hành vi tích cực của người phạm tội (khoản 2 Điều 25 BLHS). Về trường hợp này, bên cạnh các điều kiện khác, theo chúng tôi, các nhà làm luật nên hạn chế phạm vi loại tội mà người phạm tội chưa bị phát giác ra tự thú, đó là loại tội phạm ít nghiêm trọng hoặc tội phạm nghiêm trọng để có sự phân hóa hơn nữa trong chính sách hình sự, cũng như có sự kết hợp để đánh giá cùng với tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội. Theo báo cáo khảo sát, hầu hết các địa phương chỉ áp dụng đối với trường hợp phạm tội ít nghiêm trọng hoặc phạm tội nghiêm trọng, chưa có đối với trường hợp phạm tội rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng…[5]. Hơn nữa, nếu không quy định hạn chế phạm vi loại tội sẽ dễ dẫn đến việc lạm dụng áp dụng đối với cả những trường hợp phạm tội rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng, làm ảnh hưởng đến tính nghiêm minh của pháp luật, không bảo đảm yêu cầu đấu tranh phòng, chống tội phạm trong thực tiễn xét xử, hoặc thậm chí gây phẫn nộ, bức xúc trong dư luận nhân dân.

1.5. Miễn TNHS đối với người chưa thành niên (NCTN) phạm tội (khoản 2 Điều 69 BLHS). Nội dung của điều luật nên sửa thành “NCTN phạm tội được miễn TNHS, nếu người đó phạm tội ít nghiêm trọng hoặc tội nghiêm trọng, gây thiệt hại (hậu quả) không lớn…” để tránh hiểu lầm là mâu thuẫn với quy định tại khoản 3 Điều 8 BLHS, vì đã là tội phạm trong mọi trường hợp đều chứa đựng tính nguy hiểm cho xã hội và đều gây nguy hại cho xã hội, do đó, chỉ có thể là tội phạm nghiêm trọng nhưng gây thiệt hại ít nghiêm trọng hoặc gây thiệt hại không lớn (điểm g khoản 1 Điều 46 BLHS về tình tiết giảm nhẹ TNHS cũng ghi: “Phạm tội nhưng chưa gây thiệthại hoặc gây thiệt hại không lớn”). Ngoài ra, theo chúng tôi, cần chuyển từ trường hợp có thểthành trường hợp được miễn TNHS để tăng cường các biện pháp xử lý chuyển hướng đối với NCTN phạm tội nhằm thực hiện đúng các nguyên tắc xử lý đối với đối tượng này (hiện nay, Bộ Tư pháp đang tiến hành xây dựng văn bản hướng dẫn thi hành đối với riêng trường hợp miễn TNHS đối với NCTN phạm tội)…[6]. Như vậy, cùng với những quy định giảm nhẹ khác, “các chế tài khi áp dụng đối với NCTN phải phản ánh chính sách nhân đạo, bảo đảm sự đồng thuận giữa các lợi ích khác nhau, có sự tham gia của cộng đồng xã hội trong việc giám sát, xử lý… Điều này không chỉ bao hàm các tiền đề pháp lý mang tính tiên quyết nhằm thực thi các nguyên tắc của TNHS, mà còn hàm chứa các nguyên tắc pháp chế, nhân đạo, công bằng, bình đẳng, phân hóa TNHS, mà còn lấy nhiệm vụ giáo dục là hàng đầu… qua đó tiết kiệm và hạn chế áp dụng các chế tài tư pháp nghiêm khắc, cũng như khi đã áp dụng xong còn giúp cho NCTN trở lại cộng đồng thành người có ích lợi cho xã hội…”[7]. Do đó, các nhà làm luật nên quy định tùy từng trường hợp mà có thể là gia đình giáo dục hoặc cơ quan, tổ chức có thẩm quyền tương ứng chịu trách nhiệm giám sát và giáo dục NCTN phạm tội được miễn TNHS. Bên cạnh đó, để bảo đảm sự thống nhất giữa quy định này với Điều 12 BLHS về “Tuổi chịu TNHS”, cần ghi nhận rõ NCTN phạm tội được miễn TNHS ở đây là người “từ đủ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi“. Vì người từ đủ 14 tuổi trở lên, nhưng chưa đủ 16 tuổi chỉ phải chịu TNHS về tội rất nghiêm trọng do cố ý hoặc tội phạm đặc biệt nghiêm trọng (khoản 2 Điều 12 BLHS).

1.6. Giao người được miễn TNHS cho cơ quan, tổ chức và gia đình giám sát, giáo dục.Nếu như “đầu vào” của hoạt động TTHS nói riêng, của hệ thống tư pháp hình sự nói chung là việc phát hiện, xử lý và thi hành án, giáo dục, cải tạo đối với người phạm tội, thì “đầu ra” của hoạt động, hệ thống này chính là việc đưa người đó trở lại môi trường sống lành mạnh, cũng như giúp họ trở thành người có ích cho gia đình và xã hội. Trong BLHS, các nhà làm luật mới chỉ quy định riêng trường hợp miễn TNHS đối với NCTN phạm tội, mà chưa quy định đối với các trường hợp khác. Chúng tôi cho rằng, đây là một chế định phản ánh chính sách phân hóa và thể hiện nguyên tắc nhân đạo, một biện pháp pháp lý cần sự tham gia rộng rãi của quần chúng nhân dân, của các cơ quan, tổ chức và nhất là gia đình người được miễn TNHS, các nhà làm luật nên quy định bổ sung thêm việc giám sát, giáo dục này là tùy nghi (lựa chọn) đối với các trường hợp còn lại khác.

1.7. Phần chung BLHS nêu năm trường hợp miễn TNHS với ba trường hợp có tính chất bắt buộc (Điều 19, các khoản 1 và 3 Điều 25) và hai trường hợp có tính chất lựa chọn (khoản 2 Điều 25 và khoản 2 Điều 69). Đến Phần các tội phạm, có một trường hợp miễn TNHS có tính chất bắt buộc (khoản 3 Điều 80) và ba trường hợp có tính chất lựa chọn (khoản 6 Điều 289, khoản 6 Điều 290 và khoản 3 Điều 314). Tuy nhiên, đối với các trường hợp có tính chất lựa chọn, khoản 2 Điều 25 ghi nhận nhiều tình tiết để một người “có thể” được miễn TNHS hơn so với các trường hợp còn lại (chủ yếu là ba trường hợp trong Phần các tội phạm BLHS). Do đó, sẽ có trường hợp một người thỏa mãn các tình tiết trong các trường hợp thuộc Phần các tội phạm và thỏa mãn cả khoản 2 Điều 25 Phần chung BLHS, nhưng họ chỉ vẫn có thể được miễn TNHS…[8]. Điều này chưa khuyến khích, động viên những người đưa hối lộ, môi giới hối lộ, không tố giác tội phạm ra tự thú, khai rõ sự việc, góp phần có hiệu quả vào việc phát hiện và điều tra tội phạm. Rõ ràng, vấn đề nên được điều chỉnh cụ thể hơn, bảo đảm quyền lợi của người phạm tội trong từng trường hợp tương ứng.

1.8. Để phù hợp với thực tiễn xét xử và pháp luật hình sự các nước, cần bổ sung hai trường hợp miễn TNHS (do hết thời hiệu truy cứu TNHS và do sự thỏa thuận giữa người phạm tội và người bị hại) vào BLHS nhằm góp phần nhân đạo hóa hơn nữa trong chính sách hình sự của Nhà nước ta. Ngoài ra, gộp tất cả các trường hợp trong thực tiễn xét xử vào Điều 25 về miễn TNHS; bổ sung thẩm quyền đại xá của Quốc hội đối với người phạm tội được miễn TNHS; v.v..

1.9. Việc nêu các căn cứ miễn TNHS để tiến hành đình chỉ điều tra, đình chỉ vụ án còn chưa thống nhất trong các quy định của Bộ luật TTHS, cụ thể: Cơ quan điều tra ra quyết định đình chỉ điều tra trong những trường hợp sau đây: a) Có một trong những căn cứ quy định… tại Điều 19, Điều 25 và khoản 2 Điều 69 của BLHS (khoản 2 Điều 164). Viện kiểm sát ra quyết định đình chỉ vụ án khi có một trong những căn cứ quy định… tại Điều 19, Điều 25 và khoản 2 Điều 69 củaBLHS (khoản 1 Điều 169). Hoặc nếu xét thấy có một trong những căn cứ… để miễn TNHS cho bị can, bị cáo theo quy định tại Điều 19, Điều 25 và khoản 2 Điều 69 của BLHS, thì Viện kiểm sát rút quyết định truy tố trước khi mở phiên tòa và đề nghị Tòa án đình chỉ vụ án (Điều 181). Trong những trường hợp sau đây, Hội đồng xét xử phải tuyên bố trả tự do ngay tại phiên tòa cho bị cáo đang bị tạm giam, nếu họ không bị tạm giam về một tội phạm khác:… 2. Bị cáo được miễn TNHShoặc miễn hình phạt (Điều 227); hoặc Tòa án cấp phúc thẩm có quyền sửa bản án sơ thẩm như sau: a) Miễn TNHS hoặc miễn hình phạt cho bị cáo… (Điều 249).

Những thống kê trên (chữ in nghiêng, đậm) cho thấy Bộ luật TTHS quy định vấn đề còn chưa thống nhất. Nếu bị can được miễn TNHS ở giai đoạn điều tra, truy tố mà không thuộc các trường hợp theo Điều 19, Điều 25 và khoản 2 Điều 69 BLHS thì Cơ quan điều tra hay Viện kiểm sát có được ra quyết định đình chỉ điều tra hay đình chỉ vụ án để áp dụng miễn TNHS hay không?. Vấn đề nên hoàn thiện theo hướng: “khi thuộc một trong các trường hợp miễn TNHS do BLHS quy định” để bảo đảm tính thống nhất và bao quát tất cả chín trường hợp miễn TNHS trong BLHS.

Như vậy, các quy định của BLHS về miễn TNHS nên sửa đổi, bổ sung như sau:

Điều 19. Tự ý nửa chừng chấm dứt tội phạm

1. Tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội là trường hợp một người[9] tự mình không thực hiện tội phạm đến cùng, tuy không có gì ngăn cản.

2. Người thực hành (đồng thực hành) tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội được miễn TNHS về tội định phạm;…

3. Người tổ chức, người xúi giục hoặc người giúp sức trong đồng phạm được miễn TNHS nếu họ từ bỏ ý định phạm tội, đồng thời tiến hành thực hiện các biện pháp ngăn chặn cần thiết việc thực hiện tội phạm đến cùng của người thực hành nên hậu quả đã không xảy ra…

Điều 25. Miễn TNHS

1. Người phạm tội được miễn TNHS khi tiến hành điều tra, truy tố hoặc xét xử do sự chuyển biến của tình hình chính trị, kinh tế, xã hội mà hành vi phạm tội hoặc người phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội nữa.

2. Người phạm tội ít nghiêm trọng hoặc tội nghiêm trọng, trong trường hợp…, thì cũng có thể được miễn TNHS.

3. Người phạm tội được miễn TNHS trong quá trình tiến hành điều tra, truy tố hoặc xét xử khi có quyết định đại xá của Quốc hội.

4. Người phạm tội ít nghiêm trọng hoặc phạm tội nghiêm trọng, gây thiệt hại không lớn, nếu được cơ quan hoặc người có thẩm quyền chấp nhận và người bị hại đồng ý thỏa thuận, thì người phạm tội được miễn TNHS và phải bồi thường thiệt hại đã gây ra.

5. Người phạm tội được miễn TNHS nếu tính từ ngày tội phạm được thực hiện đã qua một thời hạn nhất định tương ứng với từng loại tội phạm quy định tại Điều 23 Bộ luật này và đáp ứng những điều kiện khác do luật định.

6. Trong trường hợp cần thiết và tùy từng giai đoạn tố tụng tương ứng, các cơ quan tiến hành tố tụng có thể áp dụng hoặc kiến nghị cơ quan, tổ chức hay người có thẩm quyền áp dụng biện pháp cưỡng chế về TTHS, xử lý hành chính hoặc kỷ luật, giải quyết vấn đề dân sự (nếu có) của người được miễn TNHS, cũng như giao họ cho cơ quan, tổ chức có thẩm quyền tương ứng giám sát, giáo dục khi thuộc một trong các trường hợp nêu tại khoản 1 đến khoản 5 Điều luật này…

Điều 69. Nguyên tắc xử lý đối với NCTN phạm tội (sửa nội dung khoản 2 cho chính xác hoặc tách ra thành một trường hợp độc lập)

2. NCTN từ đủ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi phạm tội ít nghiêm trọng hoặc phạm tội nghiêm trọng, gây thiệt hại không lớn, có nhiều tình tiết giảm nhẹ TNHS và được gia đình hoặc cơ quan, tổ chức tương ứng nhận quản lý, giám sát giáo dục, thì được miễn TNHS…

Và Bộ luật TTHS, các điều 164, 169, 181, 227 và 249 nên sửa đổi, bổ sung:

Điều 164. Đình chỉ điều tra

..,2. Cơ quan điều tra ra quyết định đình chỉ điều tra trong những trường hợp sau đây:a) Có một trong những căn cứ quy định tại khoản 2 Điều 105 và Điều 107 Bộ luật này hoặc thuộc một trong các trường hợp miễn TNHS của BLHS…

Điều 169. Đình chỉ hoặc tạm đình chỉ vụ án

1. Viện kiểm sát ra quyết định đình chỉ vụ án khi có một trong những căn cứ quy định tại khoản 2 Điều 105 và Điều 107 của Bộ luật này hoặc thuộc một trong các trường hợp miễn TNHS của BLHS…

Điều 181. Viện kiểm sát rút quyết định truy tố

Nếu xét thấy có một trong những căn cứ quy định tại Điều 107 của Bộ luật này hoặc có căn cứ để miễn TNHS cho bị can, bị cáo theo quy định của BLHS, thì Viện kiểm sát rút quyết định truy tố trước khi mở phiên tòa và đề nghị Tòa án đình chỉ vụ án...

 

---

[1]Xem: GS. TSKH. Lê Cảm, Chế định miễn TNHS trong luật hình sự Việt Nam, trong sách: Nhà nước và pháp luật Việt Nam trước thềm thế kỷ XXI, Nxb. Công an nhân dân, H., 2002, tr. 224.

[2] Xem: TS. Phạm Mạnh Hùng, Một số ý kiến về miễn TNHS, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 2/1993, tr. 15.

[3] Xem cụ thể hơn: TS. Trịnh Tiến Việt, Chế định miễn TNHS theo luật hình sự Việt Nam, Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2010, tr. 130-140.

[4] Xem: Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Báo cáo rút kinh nghiệm việc đình chỉ điều tra do miễn TNHS theo quy định của Điều 25 BLHS, 2010, tr. 14-15.

[5] Xem: Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Báo cáo rút kinh nghiệm việc đình chỉ điều tra do miễn TNHS theo quy định của Điều 25 BLHS, Hà Nội, 2010, tr. 21.

[6] Xem: Vụ Pháp luật Hình sự – Hành chính (Bộ Tư pháp), Báo cáo đánh giá các quy định của BLHS liên quan đến NCTN và thực tiễn thi hành, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, 2012, tr. 57.

[7] Xem: Agne Barans Kaite, Jonas Prapiestis, Exemption from criminal liabiility in the cotext of the Constitution and Constitutional Jurisprudence, Jurisprudence, 2006, 7(85), p.23, 30.

[8] Xem: Lê Văn Toán, Hoàn thiện các quy định về miễn TNHS,  http://hvcsnd.edu.vn.

[9] Chữ in nghiêng, đậm là ý kiến sửa đổi, bổ sung của tác giả (BBT).

 

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Bảo đảm cho bản án, quyết định của Tòa án được chấp hành trên thực tế

Thực tiễn công tác thi hành án (THA) dân sự cho thấy, chỉ khi nào bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực pháp luật được thi hành trên thực tế, thì mới được mọi người tôn trọng; tội phạm bị trừng phạt, người bị hại được khắc phục một phần thiệt hại; bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Ngược lại, nếu bản án, quyết định của Toà án được tuyên rõ ràng, chính xác, công bằng, nhưng không được thi hành hoặc thi hành không có hiệu quả, thì bản án, quyết định đó chỉ có ý nghĩa trên giấy, thậm chí còn phản tác dụng, làm cho người phải chấp hành án coi thường pháp luật. Vì vậy, bảo đảm cho bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực pháp luật được chấp hành trên thực tế phải là mục đích tối thượng của việc hoàn thiện pháp luật về THA dân sự. 1. Một số bật cấp về trình tự, thủ tục trong thi hành án dân sự 1.1. Điều 31 Luật Thi hành án dân sự (Luật THADS) quy định đơn yêu cầu THA phải có nội dung chính là: “…thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA”. Tại khoản 1 Điều 44 quy định: “… trường hợp THA theo đơn yêu cầu, nếu người được THA đã áp dụng các biện pháp cần thiết mà không thể tự xác minh được điều kiện THA của người phải THA thì có thể yêu cầu Chấp hành viên tiến hành xác minh…”. Điều 6 Nghị định số 58/2009/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Luật THADS quy định: “người được THA khi yêu cầu Chấp hành viên xác minh điều kiện THA phải xuất trình các tài liệu hoặc biên bản làm việc để chứng minh việc người đó hoặc người đại diện theo ủy quyền đã tiến hành xác minh tại các cơ quan, tổ chức, cá nhân đang nắm giữ các thông tin về tài sản, đang quản lý tài sản, tài khoản của người phải THA nhưng không có kết quả. Việc xác minh tại các cơ quan, tổ chức, cá nhân được coi là không có kết quả khi người được THA hoặc người được ủy quyền chứng minh đã trực tiếp hoặc yêu cầu bằng văn bản nhưng đã quá thời hạn 01 tháng, kể từ ngày yêu cầu nhưng không nhận được văn bản trả lời của cơ quan, tổ chức, cá nhân mà không có lý do chính đáng”. Từ các quy định này cho thấy, thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA là một nội dung chính trong đơn yêu cầu THA. Nếu đơn yêu cầu không có thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA mà Cơ quan THADS vẫn thụ lý là không chấp hành đúng quy định trên đây. Tuy nhiên, họ vẫn phải nhận đơn yêu cầu mà không được từ chối, vì những trường hợp được từ chối nhận đơn yêu cầu tại Điều 34 Luật THADS không có trường hợp trong đơn yêu cầu không có thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA. Trong thực tế, không ít người nộp đơn yêu cầu THA không có thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA; nhất là những người được thi hành trong việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, không cư trú cùng nơi với người phải THA. Không ít người không biết quyền và nghĩa vụ xác minh điều kiện THA; đến khi Cơ quan THADS có thông báo bổ sung thông tin về tài sản hoặc điều kiện thi hành hoặc hướng dẫn thực hiện quyền và nghĩa vụ xác minh điều kiện THA, thì người được THA mới tiến hành xác minh hoặc có đơn yêu cầu xác minh điều kiện THA. 1.2. Theo quy định tại Điều 36 Luật THADS thì Thủ trưởng Cơ quan THADS phải chủ động ra quyết định THA. Thời hạn ra quyết định THA theo đơn yêu cầu là 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu THA. Thực tiễn thụ lý việc THA theo đơn yêu cầu cho thấy, rất ít người có quyền yêu cầu THA mà không có đơn yêu cầu THA, cá biệt chỉ có ở các trường hợp giá trị thi hành không lớn, hoặc chỉ có ý nghĩa về mặt tinh thần… Phần lớn đơn yêu cầu THA không nộp cùng thời điểm Toà án chuyển giao bản án, nên việc tổ chức THA đối với một người vừa có khoản phải THA chủ động vừa có khoản phải THA theo đơn yêu cầu, Thủ trưởng Cơ quan THA phải ra hai quyết định THA không trùng thời điểm; vì thế Chấp hành viên phải tổ chức thi hành hai lần đối với một người phải THA trong cùng một bản án, quyết định, vừa mất thời gian vừa tốn công sức. 1.3. Điều 39 Luật THADS quy định: “Quyết định về THA… phải thông báo cho đương sự… Thông báo phải thực hiện trong 03 ngày làm việc kể từ ngày ra văn bản…”. Tại Điều 45, 46 quy định: “thời hạn tự nguyện THA là 15 ngày, kể từ ngày người phải THA nhận được hoặc được thông báo hợp lệ quyết định THA”. Hết thời hạn này “người phải THA có điều kiện thi hành mà không tự nguyện THA thì bị cưỡng chế”. Từ các quy định này cho thấy, trong thời hạn không quá 18 ngày kể từ ngày Thủ trưởng Cơ quan THA ra quyết định THA, nếu người phải THA có điều kiện thi hành mà không tự nguyện thi hành thì bị cưỡng chế. Tuy nhiên, tại Điều 4, 5 Thông tư 03/2012/TTLT- BTP- BCA của Bộ Tư pháp và Bộ Công an quy định cụ thể việc phối hợp bảo vệ cưỡng chế trong THADS, thời gian phối hợp xây dựng kế hoạch cưỡng chế và phương án bảo vệ cưỡng chế mất khoảng 20 ngày. Ngoài ra, còn có thời gian bị kéo dài trong “Trường hợp… có ý kiến khác nhau… Thủ trưởng Cơ quan THADS tổ chức cuộc họp với đại diện Cơ quan công an cùng cấp…”. 1.4. Khoản 1 Điều 28 Luật THADS quy định: “Toà án đã ra bản án, quyết định phải chuyển giao cho Cơ quan THADS có thẩm quyền trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật”. Bản án sơ thẩm không có kháng cáo, kháng nghị phải mất 30 ngày kể từ ngày tuyên án mới có hiệu lực; cộng với thời gian để người được THA không có thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA, không tự mình xác minh được, thực hiện được quyền yêu cầu xác minh điều kiện THA để bổ sung thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA vào đơn yêu cầu THA ít nhất là mất 01 tháng. Như vậy, kể từ khi Toà tuyên án cho đến khi Thủ trưởng Cơ quan THA ra được quyết định THA theo đơn yêu cầu trong trường hợp này cũng phải mất thời gian khoảng 03 tháng. 2. Một số kiến nghị bảo đảm cho bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực được chấp hành trên thực tế Một là, việc xác minh điều kiện THADS phải được tiến hành và được áp dụng biện pháp bảo đảm thi hành trước khi xét xử; nhằm ngăn chặn hành vi tẩu tán tài sản, trốn trách việc THA; khắc phục một phần tình trạng bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực pháp luật chỉ có ý nghĩa trên giấy, không được chấp hành trên thực tế. Hai là, bản án, quyết định của Toà án được thi hành theo thủ tục THADS cần bổ sung phần chỉ dẫn cho người được THADS. Khắc phục tình trạng người được THA không biết cơ quan THADS nào có thẩm quyền tổ chức thi hành; không biết làm đơn yêu cầu THA và nội dung chính của đơn yêu cầu THADS gồm những phần gì; không biết quyền và nghĩa vụ xác minh điều kiện THA. Vì vậy bản án, quyết định của Toà án được thi hành theo thủ tục THADS cần bổ sung phần chỉ dẫn cho người được THADS: Theo bản án, quyết định… người được THA có quyền thoả thuận về THA… có quyền yêu cầu cơ quan THADS… tổ chức thi hành. Đơn yêu cầu THADS phải có các nội dung chính là: Họ, tên, địa chỉ của người yêu cầu; tên cơ quan THADS nơi yêu cầu; họ, tên, địa chỉ của người được THA, người phải THA; nội dung yêu cầu THA; thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA của người phải THA. Trường hợp người được THAkhông có thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA của người phải THA để ghi vào đơn yêu cầu THA; thì có quyền tự mình hoặc ủy quyền cho người khác xác minh điều kiện THA. Nếu người được THA đã áp dụng các biện pháp cần thiết mà không thể tự xác minh được điều kiện THA của người phải THA thì có thể yêu cầu Chấp hành viên tiến hành xác minh và phải chịu các chi phí xác minh theo quy định tại Điều 73 Luật THADS. Ba là, biện pháp khuyến khích người phải THADS tự nguyện thi hành phải được tiến hành khi Toà tuyên án và được ghi trong án văn. Thực tiễn công tác THADS cho thấy, nếu đương sự tự nguyện thi hành, không phải tổ chức cưỡng chế thi hành sẽ tiết kiệm được nhiều thời gian, tiền của, công sức của Chấp hành viên, Cơ quan THADS và các cơ quan, tổ chức có nhiệm vụ, quyền hạn trong THADS; thắt chặt được mối quan hệ đoàn kết giữa các đương sự và nêu cao được ý thức chấp hành pháp luật của công dân. Điều 9 Luật THADS quy định: “Nhà nước khuyến khích đương sự tự nguyện THA”. Cụm từ “Nhà nước” ở đây trước hết phải là cơ quan ban hành bản án, quyết định. Cho nên, không chờ đến khi bản án, quyết định có hiệu lực và có quyết định THADS thì Nhà nước mới khuyến khích tự nguyện thi hành, mà biện pháp khuyến khích này nên được tiến hành khi Toà tuyên án và được ghi trong án văn “Nếu người phải THADS tự nguyện thi hành sớm thì không phải chịu lãi suất cơ bản theo quy định của Ngân hàng Nhà nước tương ứng số tiền và thời gian chậm THA; không bị áp dụng biện pháp bảo đảm, biện pháp cưỡng chế và phải chịu chi phí cưỡng chế THA theo quy định tại Điều 66, 71, 73 Luật THADS…”. Đối với người phải THADS đồng thời là người phải chấp hành hình phạt tù, có thể thêm nội dung: “Nếu người phải THA tự nguyện THA thì đó là một tiêu chí để được xét miễn giảm thời hạn chấp hành hình phạt tù…”. Bốn là, quy định nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan, tổ chức nơi người phải THA cư trú, công tác, có trụ sở hoặc có tài sản trong THADS. Luật THADS năm 2008 có quy định về nhiệm vụ, quyền hạn của Uỷ ban nhân dân cấp xã (Điều 175); nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan, tổ chức được giao theo dõi, quản lý người đang chấp hành hình phạt tù (Điều 180) đã góp phần tháo gỡ được nhiều khó khăn, vướng mắc, giảm được nhiều việc THA tồn đọng, so với thời kỳ áp dụng Pháp lệnh THADS năm 2004. Trong thực tiễn đã có nhiều cơ quan, tổ chức nơi có người phải THA cư trú, công tác, mặc dù không có quy định về nhiệm vụ, quyền hạn trong THA dân sự, nhưng các cơ quan, tổ chức này đã tôn trọng bản án, quyết định của Toà án, tích cực tác động, giáo dục, thuyết phục người phải THA tự nguyện thi hành. Ngược lại, cũng có một số cơ quan, tổ chức nơi có người phải THA không quan tâm hoặc tác động ngược, giúp người phải THA trốn tránh việc THA, làm cho việc THA thêm phức tạp, khó thi hành. Vì vậy, bổ sung các quy định về nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan, tổ chức nơi có người phải THA cư trú, công tác cùng phối hợp thực hiện các biện pháp THADS là cần thiết. Ngay sau khi bản án, quyết định có hiệu lực thi hành do Toà án chuyển đến, thủ trưởng cơ quan, tổ chức, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp xã nơi người phải THA cư trú, công tác, có trụ sở hoặc có tài sản, có trách nhiệm phối hợp với Chấp hành viên và Cơ quan THADS trong các việc: thông báo về THA, khuyến khích tự nguyện thi hành, xác minh điều kiện THA và áp dụng biện pháp bảo đảm, biện pháp cưỡng chế THADS. Nếu người phải THA chưa chấp hành xong nghĩa vụ dân sự theo án đã tuyên mà có đăng ký biến động nơi cư trú, công tác hoặc chuyển nhượng, chứng thực chuyển dịch tài sản… thì thông báo ngay cho cơ quan THADS biết để kịp thời áp dụng biện pháp bảo đảm THA. Điều 136 Hiến pháp năm 1992 quy định: “Các bản án và quyết định của Toà án nhân dân đã có hiệu lực pháp luật phải được các cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, các đơn vị vũ trang nhân dân và mọi công dân tôn trọng; những người và đơn vị hữu quan phải nghiêm chỉnh chấp hành”. Vì vậy, bảo đảm cho bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực pháp luật được chấp hành trên thực tế phải là mục đích tối thượng của việc hoàn thiện pháp luật về tố tụng và THA./.   Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp