ĐỊNH GIA TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG NGÂN HÀNG–THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP

Thực tế hiện nay mỗi ngân hàng thương mại Việt Nam có mỗi cách định giá tài sản khác nhau, cùng một tài sản nhưng ở mỗi ngân hàng cho một kết quả định giá khác nhau. Việc định giá doanh nghiệp cũng chỉ dựa trên căn cứ số liệu sổ sách, bảng cân đối kế toán nên cũng rất khó xác định chính xác giá trị đích thực của doanh nghiệp, đặc biệt giá trị của doanh nghiệp là ngân hàng lại càng khó định giá do ngoài tài sản hữu hình còn có nhiều tài sản vô hình với giá trị lớn như: thương hiệu, bản quyền sáng chế, sản phẩm truyền thống, uy tín của đội ngũ lãnh đạo ngân hàng…

Việc lựa chọn phương pháp định giá tài sản chính xác, sát với giá trị thực của tài sản hoặc giá trị doanh nghiệp, đảm bảo lợi ích giữa các bên sẽ thúc đẩy các giao dịch xử lý nợ, gán nợ, mua bán, sáp nhập, hợp nhất ngân hàng được diễn ra thuận lợi hơn và góp phần giải tỏa nguồn vốn tín dụng bất động sản đang bị đóng băng, tái tạo vốn cung cấp cho nền kinh tế.

1. Ðặt vấn đề

Thời gian gần đây là những năm tháng đầy sóng gió đối với nền kinh tế và hệ thống ngân hàng. Nhiều thách thức đang diễn ra trong tầm quản lý kinh tế vĩ mô, sự tác động lớn ảnh hưởng đến sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp và ngân hàng. Hệ quả tích tụ là có hàng trăm ngàn doanh nghiệp đã phá sản, nợ xấu trong hoạt động kinh doanh ngân hàng gia tăng đáng kể. Theo đánh giá có khoảng 60% giá trị nợ xấu ngân hàng thương mại là tài sản thế chấp bằng bất động sản, chiếm khoảng 180 ngàn tỷ đồng, nhưng việc xử lý tài sản thế chấp cũng đang gặp nhiều khó khăn, bởi mỗi ngân hàng có phương pháp định giá khác nhau và cho kết quả định giá khác nhau trong quá trình xử lý tài sản. Vì vậy, cần thiết lựa chọn phương pháp định giá phù hợp để có kết quả khách quan, chính xác bảo đảm lợi ích giữa các bên tham gia trong các giao dịch với ngân hàng như: xử lý cấn trừ nợ bằng tài sản thế chấp, công ty khai thác tài sản mua lại, định giá để phát mãi tài sản, hoặc định giá tài sản để thực hiện việc mua bán, sáp nhập, hợp nhất (M&A) ngân hàng. Có một số phương pháp định giá có thể áp dụng trong hoạt động ngân hàng: (i) Phương pháp tài sản; (ii) Phương pháp dòng tiền vốn chủ sở hữu; (iii) Phương pháp so sánh thị trường; (iv) Phương pháp chi phí; (v) Phương pháp thu nhập và (vi) Phương pháp lợi thế kinh doanh. Ðối với ngân hàng thương mại Việt Nam, tài sản vô hình thường chiếm tỷ trọng lớn trong tổng tài sản ngân hàng, tuy nhiên, việc định giá tài sản vô hình thường gặp rất nhiều khó khăn hơn do có nhiều khác biệt so với tài sản hữu hình. Từ thực trạng quy mô hoạt động của ngân hàng hiện nay, tác giả chỉ giới thiệu và đề cập sử dụng đến hai phương pháp định giá tài sản ngân hàng chủ yếu như: phương pháp tài sản vàphương pháp dòng tiền vốn chủ sở hữu để hóa giải bài toán liên quan đến định giá tài sản trong hoạt động ngân hàng.

2. Lựa chọn phương pháp định giá tài sản phù hợp

2.1. Phương pháp tài sản (Asset methods)

Phương pháp tài sản là phương pháp ước tính giá trị của doanh nghiệp dựa trên giá thị trường của tổng tài sản doanh nghiệp trừ đi các khoản nợ, được xây dựng trên cơ sở chênh lệch giữa giá trị thị trường của tài sản Có với tài sản Nợ của doanh nghiệp/ngân hàng. Phương pháp này cung cấp mức giá sàn để quyết định giá trị doanh nghiệp/ngân hàng cần định giá. Phương pháp tài sản có thể áp dụng với đa số các loại hình doanh nghiệp mà tài sản của doanh nghiệp chủ yếu là tài sản hữu hình.

Căn cứ định giá doanh nghiệp là: các chứng từ; sổ sách kế toán; báo cáo tài chính của doanh nghiệp những năm gần nhất; báo cáo kiểm kê tài sản, vật tư hàng hóa, tiền vốn; biên bản đối chiếu công nợ…; Một số loại hình định giá của phương pháp này như dựa trên việc bán tài sản của doanh nghiệp, dựa trên việc thanh lý tài sản, dựa trên giá trị tài sản ròng. Tuy nhiên, với giả định là doanh nghiệp hoạt động liên tục nên sẽ chỉ đề cập đến phương pháp định giá doanh nghiệp theo giá trị tài sản ròng.

Giá trị doanh nghiệp = Giá trị tài sản ròng + Giá trị lợi thế (1.1)

a) Xác định giá trị tài sản ròng:

– Căn cứ vào giá thị trường

Khi đó, giá trị tài sản ròng chính là giá bán tất cả các bộ phận cấu thành tài sản của doanh nghiệp trên thị trường (nhà cửa, đất đai, máy móc, thiết bị, hàng hoá…) vào thời điểm định giá doanh nghiệp sau khi đã trừ đi các khoản nợ của doanh nghiệp. Giá thị trường được xác định cho từng tài sản riêng biệt. Giá trị tài sản ròng được xác định theo công thức:

(1.2)

Trong đó: NAV: Tổng giá trị tài sản ròng của doanh nghiệp tính theo giá thị trường tại thời điểm định giá.

Ai : Giá thị trường của tài sản i tại thời điểm định giá.

n : Tổng số các loại tài sản.

– Căn cứ vào giá trị sổ sách

Giá trị tài sản ròng = Tổng giá trị tài sản – Các khoản nợ (1.3)

Tổng giá trị tài sản được xác định dựa vào số liệu trên bảng cân đối kế toán, loại trừ các khoản không còn giá trị như nợ khó đòi. Các khoản nợ của doanh nghiệp bao gồm các khoản nợ ngắn hạn, nợ dài hạn, các khoản phải trả khách hàng, trả công nhân viên, thuế và các khoản phải nộp Nhà nước, chi phí phải trả, phải trả nội bộ và các khoản nợ khác. Các khoản nợ này được phản ánh ở phần nguồn vốn trên bảng cân đối kế toán của doanh nghiệp.

b) Xác định giá trị lợi thế:

Giá trị lợi thế là các yếu tố phi vật chất được cấu thành từ tài sản vô hình của doanh nghiệp. Với giá trị lợi thế, doanh nghiệp có thể thu được mức lợi nhuận cao hơn so với các doanh nghiệp khác hoạt động trong cùng ngành. Giá trị lợi thế được đánh giá tùy thuộc vào thành tựu trong quá khứ cũng như tiềm năng phát triển của doanh nghiệp. Nếu giá trị lợi thế đã được đánh giá vào sổ sách kế toán thì lấy theo số dư thực tế trên sổ sách kế toán để tính vào giá trị doanh nghiệp. Nếu chưa xác định được giá trị lợi thế thì tính căn cứ vào tỷ suất lợi nhuận siêu ngạch bình quân của n năm (thường là 5 năm) liền kề với thời điểm định giá. Trong đó:

Tỷ suất lợi nhuận bình quân	=	Tổng lợi nhuận 5 năm của doanh nghiệp Tổng nguồn vốn 5 năm của doanh nghiệp	×	100%
Tỷ suất lợi nhuận siêu ngạch	=	Tỷ suất lợi nhuận bình quân n năm của doanh nghiệp	−	Tỷ suất lợi nhuận bình quân n năm của doanh nghiệp cùng ngành nghề
Giá trị lợi thế	=	Vốn sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp theo sổ sách kế toán bình quân n năm liền kề	×	Tỷ suất lợi nhuận siêu ngạch	(1.4)

(1.4)

– Ưu điểm: Sử dụng phương pháp này đơn giản, dễ thực hiện, không đòi hỏi những kỹ năng tính toán phức tạp nhưng nó không thể loại bỏ hoàn toàn tính chủ quan khi tính toán giá trị của doanh nghiệp/ngân hàng cần định giá. Việc tính toán chủ yếu dựa vào giá trị trên sổ sách kế toán, chưa tính được giá trị tiềm năng như thương hiệu, sự phát triển trong tương lai của doanh nghiệp/ngân hàng. Với doanh nghiệp độc lập, qui mô nhỏ sẽ hiệu quả, tốn ít thời gian và chi phí.

– Nhược điểm: Phương pháp này đã bỏ qua phần lớn các yếu tố phi vật chất nhưng lại có giá trị thực sự và nhiều khi lại chiếm tỷ trọng rất lớn trong giá trị doanh nghiệp, như: thương hiệu, bằng sáng chế, công nghệ độc quyền, trình độ quản lý, trình độ công nhân, uy tín, thị phần… của doanh nghiệp. Ðó có thể là những doanh nghiệp có tài sản không đáng kể nhưng triển vọng sinh lời lại rất cao. Với phương pháp này, doanh nghiệp được xem như tập hợp rời rạc các loại tài sản vào với nhau và không xem xét mối quan hệ hữu cơ giữa chúng. Ðiều đó có nghĩa là sẽ đánh giá doanh nghiệp trong một trạng thái tĩnh và không được coi như một thực thể, một tổ chức đang tồn tại, hoạt động và phát triển. Phương pháp này không cung cấp và xây dựng được những cơ sở thông tin cần thiết để các bên có liên quan đánh giá về triển vọng sinh lời của doanh nghiệp.

– Ðối tượng áp dụng: Thường áp dụng trong trường hợp thị trường chứng khoán chưa phát triển hoặc đang trong giai đoạn đầu phát triển; hoặc thiếu thông tin lịch sử về tình hình hoạt động của doanh nghiệp; hoặc việc thu thập thông tin để sử dụng các phương pháp định giá khác gặp khó khăn và không đủ độ tin cậy. Những doanh nghiệp độc lập hoặc có thu nhập và dòng tiền dự đoán là âm. Khi đó, giá trị doanh nghiệp chỉ đơn thuần là giá trị thanh lý của tài sản. Những doanh nghiệp khó dự đoán tình hình sản xuất kinh doanh trong tương lai.

2.2. Phương pháp dòng tiền vốn chủ sở hữu (Free Cash Flow to Equity)

Phương pháp dòng tiền vốn chủ sở hữu, quan tâm đến tổng các dòng tiền ròng nhập vào vốn chủ sở hữu, phản ánh được khả năng sinh lời từ bên nguồn vốn của bảng cân đối kế toán.

Bảng 1: Dòng tiền thuần được xác định cho phương pháp FCFE

 

Dòng tiền báo cáo kết quả kinh doanh	Dòng tiền từ bảng cân đối kế toán
Nguồn	Sử dụng
Thu từ lãi cho vay + Thu từ phí dịch vụ
– Chi phí lãi đi vay	Vay nợ	Các khoản nợ mới
– Dự phòng nợ khó đòi	– Dự phòng	+ Tăng chứng khoán nắm giữ
+ Thu từ các khoản không lãi suất	= Vay ròng phải trả	+ Tăng các khoản phải thu
– Chi từ các khoản không lãi suất	+ Tăng tài khoản tiền gửi	+ Tăng tài sản thuần hữu hình
+ Thu kinh doanh ngoại tệ	+ Tăng nợ bên ngoài	+ Tăng các tài sản khác
– Thuế	+ Tăng các nghĩa vụ khác	– Giảm tài khoản tiền gửi
= Thu nhập ròng + Thu nhập bất thường + Khấu hao	+ Tăng các khoản phải trả	– Giảm nợ bên ngoài

 

Dòng tiền từ hoạt động kinh doanh

+ Nguồn tài sản

– Sử dụng tài sản

=

Dòng tiền ròng nhập vào vốn chủ sở hữu

(dòng tiền này làm tăng giá trị vốn chủ sở hữu của ngân hàng)

Tính toán dòng tiền ròng nhập vào vốn chủ sở hữu. Khấu hao chúng theo chi phí sử dụng vốn chủ sở hữu. Phương pháp này được mô tả cụ thể trong bảng 2:

Bảng 2: Bảng cân đối kế toán rút gọn của ngân hàng

Khoản mục	Giá trị (triệu USD)	Lãi suất (%)
A. Tài sản:	1.053	–
+ Tiền	120	– 9%
+ Các khoản cho vay	933	15%
B. Nguồn vốn:	1.053	–
+ Đi vay, nhận mở tài khoản	1.000	– 5%
+ Vốn chủ sở hữu (VCSH)	53	9%

Ðể tính toán thu nhập ròng trong dòng tiền ròng, người ta sử dụng 2 mô hình là Mô hình thu nhập và Mô hình chênh lệch lãi suất. Giả định có 1 ngân hàng A có bảng cân đối kế toán rút gọn (bao gồm lãi suất cho vay bình quân: 15%, lãi suất đi huy động bình quân: 5%, chi phí cơ hội của tiền: 9%) theo bảng 2.

Khi đó thu nhập để tính dòng tiền thuần được xác định theo 2 mô hình sau:

Bảng 3: Thu nhập để tính dòng tiền thuần cho 2 mô hình

Mô hình thu nhập (Income Model)	Mô hình chênh lệch lãi suất (Spread Model)
+ Thu nhập từ lãi – Chi phí từ lãi – Các chi phí khác = Lợi nhuận trước thuế – Thuế (thuế suất 25%) = Thu nhập ròng	15% * 933 =139.95 5% * 1000 = 50 48 41,95 10,49 31,46	+ Chênh lệch lãi từ cho vay + Chênh lệch lãi từ đi vay + Chênh lệch lãi VCSH – Chênh lệch lãi giữ tiền – Các chi phí khác = Lợi nhuận trước thuế – Thuế (thuế suất 25%) = Thu nhập ròng	(15% – 9%) * 933= 55,98 (9% – 5%) * 1000 = 40,00 (9% – 0%) * 53 = 4,77 (9% – 0%) * 120 = 10,80 48 41,95 10,49 31,46

Công thức xác định chi phí sử dụng vốn chủ:

R = R_f + p x R_p (1.5)

Trong đó:

R_f : Lãi suất phi rủi ro (hay tỷ suất đầu tư không rủi ro)

p : Hệ số rủi ro

R_p : Mức bù rủi ro (hay tỷ suất rủi ro của thị trường)

Ưu điểm: Phương pháp này xác định phù hợp các dòng tiền sinh lời dựa trên nguồn vốn kinh doanh lưu động, đặc biệt là trong lĩnh vực dịch vụ tài chính ngân hàng và phản ánh được khả năng sinh lời từ bên Nguồn vốn của Bảng cân đối kế toán.

Nhược điểm: Phương pháp này phụ thuộc nhiều vào lãi suất đi vay, lãi suất cho vay (ngắn hạn, dài hạn) và việc xác định chi phí cơ hội do cảm tính và kinh nghiệm.

Ðối tượng áp dụng: Thường được áp dụng đối với loại hình doanh nghiệp dịch vụ tài chính như quỹ đầu tư, ngân hàng, bảo hiểm…

3. Thực trạng định giá tài sản của một số ngân hàng thương mại Việt Nam hiện nay

a) Ðịnh giá tài sản ngân hàng để cổ phần hóa

Cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước (DNNN) là việc chuyển doanh nghiệp có chủ sở hữu là Nhà nước thành công ty cổ phần có chủ sở hữu hỗn hợp. Thực chất của quá trình này là việc bán bớt một phần hay toàn bộ phần vốn nhà nước tại DNNN cho các đối tượng khác. Ðể có thể bán phần vốn này, đòi hỏi phải có quá trình định giá nhằm xác định giá trị doanh nghiệp, trong đó có xác định giá trị phần vốn của Nhà nước tại doanh nghiệp.

Trong quá trình cổ phần hóa các ngân hàng Vietcombank, Vietinbank, BIDV, công tác định giá ngân hàng có thể được coi là công việc quan trọng nhất, tốn nhiều thời gian thực hiện và kết quả định giá luôn là vấn đề được tất cả các nhà quản lý, doanh nghiệp và nhà đầu tư quan tâm. Quá trình này không chỉ mang tính nghiệp vụ kỹ thuật thuần túy mà có ý nghĩa kinh tế – xã hội quan trọng, liên quan đến việc bảo toàn vốn của Nhà nước tại doanh nghiệp, đến quyền lợi của người lao động, khả năng bán được cổ phần và đảm bảo hiệu quả hoạt động sản xuất kinh doanh của ngân hàng cổ phần trong tương lai. Có thể đánh giá rằng quy trình định giá ngân hàng là DNNN cổ phần hóa vẫn còn nặng về các yếu tố liên quan đến nội tại của doanh nghiệp, ít chú trọng đến các yếu tố bên ngoài doanh nghiệp và công tác chuẩn bị cho việc định giá, tiến độ thực hiện. Hiện nay, việc xác định giá trị doanh nghiệp cổ phần hóa được thực hiện theo Nghị định 59/2011/NÐ-CP ngày 18/7/2011 của Chính phủ về chuyển doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần và Thông tư 202/2011/BTKT-BTC ngày 30/12/2011 của Bộ Tài chính hướng dẫn xử lí tài chính và xác định giá trị doanh nghiệp khi thực hiện chuyển doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần theo quy định tại Nghị định số 59/2011/NÐ-CP.

Qua trao đổi với một số lãnh đạo then chốt của DNNN đã cổ phần hóa, thì cho thấy, một số DNNN sử dụng phương pháp tỷ số P/E. Ðối với Vietcombank, Vietinbank, việc xác định giá trị ngân hàng được tính theo hai phương pháp chủ yếu là phương pháp tài sản và phương pháp dòng tiền chiết khấu; đồng thời có xem xét thêm yếu tố hệ số K so với các ngân hàng đã có giá niêm yết chính thức trên thị trường giao dịch chính thức. Trong đó, phương pháp tài sản được sử dụng nhiều nhất, tuy nhiên, kết quả xác định giá trị ngân hàng theo phương pháp này chỉ có ý nghĩa là xác định giá sàn của ngân hàng khi chào giá bắt đầu tham gia sàn giao dịch chứng khoán. Ðối với những DNNN thuộc danh mục cổ phần hóa, đã tiến hành các bước cổ phần hóa nhưng không đủ điều kiện để cổ phần hóa, mà chuyển sang hình thức bán doanh nghiệp thì giá trị doanh nghiệp bán được lấy theo giá trị doanh nghiệp được xác định khi thực hiện cổ phần hóa và được điều chỉnh giảm trừ giá trị tài sản mà bên mua không mua vào giá trị doanh nghiệp đã được xác định.

b) Ðịnh giá tài sản để thế chấp, cầm cố, bảo lãnh vay vốn ngân hàng

Ðiển hình khi nghiên cứu định giá tài sản của Ngân hàng TMCP Bưu Ðiện Liên Việt, theo Quyết định số 3207/2011/HD-LienVietpostbank, ngày 28/12/2011 của Tổng Giám đốc Ngân hàng TMCP Bưu điện Liên Việt, hướng dẫn thẩm định giá tài sản bảo đảm là bất động sản được xây dựng trên những căn cứ quy định như sau: Căn cứ Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 ngày 16/6/2005 của Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam; Căn cứ vào Luật Ðất đai số 13/2003/QH11 ngày 26/11/2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành; Căn cứ vào Luật Xây dựng số 16/2003/QH11 ngày 26/11/2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành; Căn cứ vào Luật Nhà ở số 56/2005/QH11 ngày 29/11/2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành; Căn cứ vào Nghị định 163/2006/NÐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ quy định về giao dịch bảo đảm và các văn bản sửa đổi bổ sung liên quan; Căn cứ Nghị định số 83/2010/NÐ-CP ngày 23/07/2010 của Chính phủ về Ðăng ký giao dịch bảo đảm; Thông tư số 203/2009/TT-BTC về hướng dẫn chế độ quản lý, sử dụng khấu hao tài sản cố định; Căn cứ Quyết định về việc Ban hành Quy chế Bảo đảm tiền vay số 141/2011/QÐ-HÐQT của Hội đồng quản trị ngày 05/04/2011; Căn cứ Quy định bảo đảm tiền vay số 1774/2011/QÐ-LienVietPostBank ngày 25/08/2011;

Khi nghiên cứu định giá tài sản của Ngân hàng TMCP Xuất Nhập Khẩu Việt Nam (Eximbank) hiện hành có quy định: Thẩm định giá bất động sản (BÐS) để đảm bảo tiền vay của Eximbank là việc xác định hoặc xác định lại giá trị của BÐS phù hợp với thị trường tại một địa điểm vào thời điểm ký hợp đồng bảo đảm đối với BÐS dùng để bảo đảm tiền vay theo phương pháp phù hợp. Việc thẩm định giá trị của BÐS là một trong những cơ sở để Eximbank xem xét duyệt mức cho vay theo phương thức có tài sản bảo đảm. Mức cho vay được tính toán có sự kết hợp với sự xem xét tính ổn định của thị trường, cũng được xem là giá tài sản để xử lý tài sản thế chấp, cấn trừ nợ vay ngân hàng khi khách hàng không trả được nợ vay. Thẩm định giá trị quyền sử dụng đất phải tuân thủ Nghị định số 85/CP-NÐ/2002, ngày 25/10/2002 của Chính phủ là giá chuyển nhượng thực tế tại địa phương ở thời điểm thẩm định. Việc thẩm định giá tài sản được thực hiện theo các văn bản: Nghị định 101/2005/NÐ-CP về thẩm định giá, Thông tư 17/2005/TT-BTC hướng dẫn Nghị định 101/2005/NÐ-CP, Quyết định 29/2008/QÐ-BTC về việc ban hành 6 tiêu chí thẩm định giá (đợt 3). Bảng giá chuẩn xây dựng cho các loại kiến trúc áp dụng theo bảng giá do cơ quan chức năng tỉnh, thành phố nơi có BÐS cần thẩm định ban hành. Việc sử dụng phương pháp nào để thẩm định giá tùy thuộc vào đặc điểm của BÐS cần thẩm định giá. Riêng việc thẩm định giá BÐS để đảm bảo tiền vay của Eximbank được tiến hành bằng phương pháp so sánh trực tiếp hoặc phương pháp thặng dư:

Phương pháp so sánh trực tiếp là phương pháp sử dụng các chứng từ giao dịch thị trường của các BÐS có đặc điểm tương tự với BÐS cần thẩm định để xác định giá thị trường của BÐS này. Khi tiến hành thẩm định giá theo phương pháp so sánh trực tiếp phải tìm kiếm các thông tin BÐS – ít nhất 02 BÐS- đã được giao dịch trên thị trường có thời điểm gần với thời điểm thẩm định giá (trong vòng 3 tháng), để tiến hành phân tích, so sánh sự giống nhau và khác nhau giữa chúng với BÐS cần thẩm định giá, để từ đó có điều chỉnh giá thích hợp nhằm xác định giá trị thị trường của BÐS cần thẩm định giá.

Phương pháp thặng dư là phương pháp thẩm định giá mà giá trị thị trường của tài sản cần thẩm định được xác định căn cứ vào giá trị vốn hiện có bằng cách lấy giá trị ước tính của sự phát triển giả định của tài sản (tổng doanh thu) trừ đi tất cả các chi phí phát sinh để tạo ra sự phát triển đó. Việc thẩm định giá BÐS theo phương pháp thặng dư được áp dụng theo công thức:

Giá trị thị trường BÐS thẩm định giá = Doanh thu phát triển – Chi phí phát triển

Phương pháp thặng dư được áp dụng để đánh giá giá trị bất động sản có tiềm năng phát triển.

Việc định giá tài sản của các công ty, ngân hàng niêm yết trên sàn giao dịch TTCK cũng nằm ở những quy định định giá tài sản của Eximbank trong việc đầu tư kinh doanh chứng khoán, cũng như việc bán cổ phần của Eximbank tại một số ngân hàng TMCP mà Eximbank làm góp vốn làm chủ sở hữu trong thời gian qua.

c) Ðịnh giá tài sản để M&A ngân hàng

Qua nghiên cứu thực tế các ngân hàng TMCP sáp nhập, hợp nhất thì nhận thấy điển hình việc định giá tài sản ngân hàng TMCP Sài Gòn (hợp nhất của 3 ngân hàng TMCP Sài Gòn – Ðệ Nhất – Việt Nam Tín Nghĩa, tháng 2/2012) trong hoạt động này được quy định và có một số đặc điểm như sau:

Xuất phát từ chính quan điểm chủ sở hữu của 3 ngân hàng, một số nhóm đại diện cổ đông đứng tên sở hữu cổ phần chung trong các ngân hàng này nên việc định giá lại tài sản của 3 ngân hàng rất dễ dàng thống nhất với nhau về các trị giá tài sản từng ngân hàng. Lấy số liệu của từng khoản mục trên bảng cân đối của từng ngân hàng cộng gộp chung lại với nhau trên bảng cân đối kế toán thành bảng cân đối chung của ngân hàng sau sáp nhập, hợp nhất; thống nhất việc định giá tài sản cho vay tín dụng của từng ngân hàng riêng rẽ trước đây là tương đồng nhau, không cần phải định giá lại tài sản thế chấp, bảo lãnh ngân hàng; thống nhất định giá cổ phiếu của 3 ngân hàng tương đương nhau với tỷ lệ 1:1:1.

Xuất phát thực tế của hoạt động kinh doanh của 3 ngân hàng trên, sau khi hợp nhất thành Ngân hàng TMCP Sài Gòn, việc xây dựng quy trình chuẩn chung cho định giá tài sản ngân hàng và định giá tài sản đảm bảo để ngân hàng cho vay, bảo lãnh như sau: Quy trình định giá tài sản tại Ngân hàng TMCP Sài Gòn được ban hành theo Quyết định số 62/2012/QÐ-SCB-TGÐ, ngày 18/06/2012 của Tổng Giám đốc Ngân hàng SCB, theo quyết định thể hiện một số nội dung sau: Tiêu chuẩn ISO 9001:2008; Quyết định 129/2008/QÐ-BTC, ngày 31/12/2008 về việc ban hành 06 tiêu chuẩn thẩm định giá; Thông tư 203/2009/TT-BTC ngày 20/10/2009 của Bộ Tài chính về việc ban hành hướng dẫn chế độ quản lý sử dụng và trích khấu hao tài sản cố định; Quyết định của UBND tỉnh/thành phố về việc ban hành giá đất hàng năm; các văn bản pháp luật khác có liên quan.

Thực tế, trong quá trình sáp nhập và hợp nhất Ngân hàng TMCP Việt Nam Tín Nghĩa, Ngân hàng TMCP Ðệ Nhất vào Ngân hàng TMCP Sài Gòn, để có ngân hàng TMCP Sài Gòn như hiện nay, giá chuyển đổi cổ phiếu giữa các ngân hàng theo tỷ lệ 1:1:1; thừa nhận các kết quả hoạt động kinh doanh sau khi được thực hiện kiểm toán độc lập và gần như có sự thống nhất cao về việc bố trí và sử dụng lại nguồn nhân lực cho ngân hàng sau khi sáp nhập, hợp nhất, có yếu tố thuận lợi là 3 ngân hàng này đều có chung một số cổ đông chính, cùng mục đích và phương châm kinh doanh, cùng rơi vào hoàn cảnh tự nguyện sáp nhập, hợp nhất với nhau theo gợi ý của NHNN nếu không muốn nói là bắt buộc phải sáp nhập, hợp nhất trong giai đoạn hiện nay. Ðây là 3 ngân hàng TMCP thực hiện sứ mệnh hợp nhất đầu tiên theo lộ trình phải tăng vốn điều lệ đạt tối thiểu 3.000 tỷ đồng trong năm 2012.

4. Ðánh giá chung về định giá tài sản ngân hàng

– Chưa có khung pháp lý chung về định giá tài sản trong hoạt động ngân hàng; nhất là trong hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại ngân hàng, chủ yếu là các ngân hàng tự thỏa thuận thống nhất với nhau theo mỗi cách định giá ngân hàng khác nhau.

– Chưa có hệ thống cơ sở tham chiếu phục vụ cho công tác định giá doanh nghiệp và sự phức tạp về mặt kỹ thuật làm cho việc tham khảo các hệ số và chỉ số để áp dụng vào phương pháp định giá ngân hàng của các tổ chức tư vấn khác nhau sẽ cho kết quả định giá khác nhau.

– Mỗi ngân hàng có một phương pháp định giá tài sản khác nhau nên rất khó khăn để so sánh, xác định chính xác tổng tài sản ngân hàng thực tế, chỉ căn cứ các số liệu được hạch toán trên bảng cân đối kế toán của từng ngân hàng để đánh giá. Cách thức xác định giá trị tài sản thế chấp khác nhau và tỷ lệ cho vay trên tài sản thế chấp cũng khác nhau: có ngân hàng áp dụng tối đa 85% giá trị tài sản, nhưng cũng có ngân hàng chỉ cho vay tối đa 70% giá trị thị trường (trừ khung giá nhà nước quy định cho các tỉnh / thành phố / địa phương) hoặc như không vượt quá 2 lần giá của từng loại đất, vị trí đất trong khung giá đất nhà nước do UBND tỉnh/thành phố quy định… đã tỏ ra bất cập, chồng chéo không thống nhất việc định giá cùng một tài sản nhà, đất ở mỗi ngân hàng cho ra một kết quả khác nhau.

– Chưa xây dựng được các tiêu chí và chế độ hạch toán định giá lại tài sản ngân hàng thay đổi thực tế từng năm theo chế độ báo cáo tài chính công khai, chưa có cơ sở hạch toán điều chỉnh tăng giảm giá trị tài sản cố định ngân hàng.

– Ðối với tài sản ngân hàng là máy móc thiết bị, hàng hóa việc định giá dựa trên trị giá của hóa đơn có VAT, xuất nhập khẩu mua bán hàng hóa, thông qua khấu hao để đánh giá giá trị còn lại.

– Ða số các ngân hàng thương mại Việt Nam nói chung và ngân hàng TMCP nói riêng chưa được niêm yết công khai trên sàn giao dịch chứng khoán.

– Các hoạt động M&A ngân hàng còn mới với thị trường Việt Nam, ít có nhiều thương vụ lớn điển hình, nên ít có bài học kinh nghiệm cho công tác định giá tài sản ngân hàng trong hoạt động M&A, mà việc định giá tài sản vô hình ngân hàng có một ý nghĩa rất thiết thực.

– Việc xử lý các khoản nợ tồn đọng còn nhiều khó khăn, đặc biệt việc xử lý nợ xấu mất rất nhiều thời gian, công sức do thiếu sự phối hợp đồng bộ, chặt chẽ của ngành ngân hàng, thuế, tài chính, Bộ Xây dựng, Toà án, Thi hành án; mặt khác, có nhiều hạn chế về cơ chế giám sát kết quả định giá tài sản ngân hàng, tiến độ, chất lượng công tác định giá ngân hàng.

5. Một số giải pháp và kiến nghị

Xuất phát từ thực trạng của hoạt động định giá tài sản có liên quan đến ngân hàng hiện nay, tác giả xin có một số giải pháp kiến nghị như sau:

a) Nhóm giải pháp từ nhà nước

Thứ nhất, xây dựng tập trung và có hệ thống đối với quy định pháp luật về hoạt động mua lại, sáp nhập và hợp nhất ngân hàng thương mại trong Luật các Tổ chức tín dụng với tư cách là các định nghĩa, khái niệm, hình thức, điều kiện, quy trình, định giá.

Thứ hai, xây dựng quy trình chuẩn định giá tài sản ngân hàng thương mại nhà nước tiến hành cổ phần hóa, các ngân hàng thương mại cổ phần có sự hỗ trợ tài chính từ phía nhà nước trong hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại ngân hàng.

Thứ ba, đồng bộ hóa các nội dung văn bản giữa các Luật có liên quan quy định về các phương thức và cách thức định giá tài sản doanh nghiệp và ngân hàng.

Tổng kết công tác định giá ngân hàng thương mại nhà nước trong quá trình cổ phần hóa vừa qua của Vietcombank, Vietinbank, BIDV cho thấy, bài học cần rút ra là từng bước đẩy nhanh quá trình xây dựng hoàn chỉnh khung pháp lý định giá ngân hàng, cải thiện điều kiện và môi trường pháp luật kịp thời để ban hành khung định giá DNNN là các ngân hàng thương mại Nhà nước, xét về mặt tiềm năng là thông qua định giá tài sản ngân hàng và hoạt động M&A tạo ra nguồn vốn cung cấp chủ yếu cho TTCK. Cần đồng bộ hóa các chuẩn về quy trình, phương thức định giá tài sản doanh nghiệp nói chung và định giá tài sản ngân hàng nói riêng trong các giao dịch M&A nhằm xác lập giá trị tài sản chính xác, khách quan, tạo điều kiện đẩy nhanh quá trình sáp nhập, hợp nhất và mua lại ngân hàng.

Thứ tư, xây dựng cơ sở tham chiếu về định giá tài sản kết nối Trung tâm thông tin tín dụng Ngân hàng Nhà nước (CIC), Tổng cục Thuế và các Chi cục Thuế trực tiếp quản lý doanh nghiệp phục vụ cho hoạt động M&A ngân hàng về định giá tài sản ngân hàng

Các phương pháp định giá ngân hàng đòi hỏi phải có khối lượng thông tin đầy đủ, chính xác được cung cấp bởi CIC như thông tin về hệ số định mức tín nhiệm, các hệ số tài chính ngân hàng, chỉ số chứng khoán và bảng cân đối tài sản của ngân hàng; giá tài sản cần định giá phải gắn với giá thực tế theo sát thị trường thông qua bản tin thị trường về giá BÐS do Nhà nước xây dựng (có thể giao cho Bộ Tài chính chủ trì xây dựng để làm cơ sở thu thuế chuyển nhượng, mua bán tài sản…). Thực tế hiện nay, Trung tâm CIC vẫn cần phải tiếp tục hoàn thiện xây dựng, bổ sung các chuẩn mực để cung cấp những thông tin chính xác cho hệ thống ngân hàng sử dụng. Xác định giá trị theo hướng thị trường, đó là giá trị thực tế của ngân hàng mà người bán và người mua đều có thể chấp nhập được. Ðặc biệt, các ngân hàng thương mại Nhà nước trong quá trình cổ phần hóa, người bán cổ phiếu là Nhà nước, còn người mua cổ phiếu là cán bộ công nhân viên trong ngân hàng và các cổ đông bên ngoài ngân hàng. Vì vậy, giá trị của doanh nghiệp phải được định giá tài sản xác định hợp lý bằng phương pháp khoa học phù hợp với thực tế và xem xét định giá tài sản vô hình một cách đầy đủ, chỉ có như vậy mới đảm bảo được sự kết hợp hài hòa giữa lợi ích của Nhà nước, doanh nghiệp, nhà đầu tư và người lao động trong ngân hàng.

Thứ năm, đẩy nhanh tiến độ hoàn thiện quy trình định giá và đấu giá cổ phần ngân hàng thông qua hoạt động M&A ra thị trường và tỷ lệ nắm giữ của các nhà đầu tư nước ngoài, chuẩn hóa tỷ lệ quy định và công khai minh bạch quy trình định giá là cơ sở xác định giá trị ngân hàng rất quan trọng trước khi đưa cổ phiếu niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán.

Thực hiện đấu giá cổ phiếu ngân hàng trong công tác định giá doanh nghiệp. Việc tổ chức bán đấu giá công khai ngân hàng qua Trung tâm đấu giá tại TTCK sẽ tạo nên sự quan tâm lớn của công chúng đầu tư, Nhà nước thu được nguồn vốn để tái cấu trúc nền kinh tế theo định hướng.

Thứ sáu, xây dựng quy trình chuẩn để lựa chọn các tổ chức có uy tín, chuẩn mực đạo đức hành nghề, chuẩn mực về định giá để áp dụng vào công tác định giá ngân hàng.

Thống nhất chọn lựa những tổ chức có uy tín định giá tài sản ngân hàng như việc chọn danh sách các công ty kiểm toán để kiểm toán hệ thống ngân hàng thương mại Việt Nam trước đây. Thực tế tại Việt Nam, lĩnh vực này còn mới cả lý thuyết và thực hành do nền kinh tế đang trong quá trình chuyển đổi sang kinh tế thị trường, chưa có những tiêu chuẩn định lượng cụ thể để lựa chọn, nhất là các tài sản vô hình. Vì vậy, thành lập các tổ chức định giá mức tín nhiệm (Credit Rating Agency – CRA) là tổ chức trung gian, hoạt động độc lập chuyên về định giá rủi ro của các ngành kinh tế và các chương trình đầu tư của Chính phủ. Ðối tượng định giá là các tổ chức tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, các định chế phi ngân hàng, các tổng công ty và tập đoàn, doanh nghiệp có quy mô kinh doanh lớn niêm yết trên thị trường chứng khoán.

Việc đánh giá xếp hạng tín nhiệm cũng như rủi ro của CRA giúp cho các ngân hàng thuận lợi hơn khi thẩm định cho vay doanh nghiệp, dự án. Còn đối với các nhà đầu tư dựa trên các kết quả CRA mang lại, các nhà đầu tư có cơ sở để thẩm định lại, dự báo tình hình phát triển ngân hàng, định giá cổ phiếu để quyết định đầu tư.

b) Nhóm giải pháp từ các ngân hàng thương mại

Ðịnh giá ngân hàng là định giá tài sản và quyền tài sản của ngân hàng. Khi thực hiện định giá tài sản trong hoạt động M&A ngân hàng, cần phải xác định chính xác tài sản hữu hình, tài sản vô hình của ngân hàng.

Một là, các ngân hàng thương mại cần hệ thống hóa các loại tài sản hữu hình, tài sản vô hình của ngân hàng đồng thời lựa chọn phương pháp định giá tài sản phù hợp với đặc điểm tài sản của ngân hàng mình nhằm đánh giá đúng trị giá tài sản hoặc giá trị chung của ngân hàng.

Kinh nghiệm cho thấy, việc định giá tài sản ngân hàng trong hoạt động M&A thông thường là sử dụng hai phương pháp tài sản và dòng tiền vốn chủ sở hữu. Ðặc biệt, trong hoạt động ngân hàng, tài sản vô hình chiếm tỷ trọng lớn trong tổng trị giá ngân hàng nên khi định giá tài sản phải đặc biệt đánh giá đầy đủ, có cách nhìn tổng quát về khối lượng tài sản này.

Hai là, công khai minh bạch báo cáo tài chính trước khi tiến hành định giá ngân hàng.

Giá trị ngân hàng, tiến độ và chất lượng công tác định giá phụ thuộc rất nhiều vào sự trung thực, đầy đủ, chính xác của thông tin số liệu, hợp lý của báo cáo tài chính ngân hàng được định giá. Nhà nước cần có những quy định bắt buộc kế toán báo cáo tài chính của ngân hàng phải xây dựng theo một số tiêu chuẩn quốc tế cơ bản được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước chấp thuận cho tham gia TTCK.

Ba là, kinh nghiệm và qua phân tích thực trạng công tác định giá xét thấy, các ngân hàng khi tham gia hoạt động M&A nên lựa chọn phương pháp định giá tài sản và phương pháp dòng tiền vốn chủ sở hữu để định giá tài sản ngân hàng sẽ chính xác hơn.

Hai phương pháp định giá tài sản và dòng tiền vốn chủ sở hữu có nhiều ưu điểm như trình bày ở phần trước, khi định giá, nên chú trọng khâu định giá tài sản vô hình. Mặt khác, việc áp dụng các phương pháp này phù hợp với thực trạng hoạt động của hệ thống ngân hàng thương mại Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. Tuy nhiên, các phương khác cũng nên thận trọng và xem xét thêm trong quá trình thực hiện định giá tài sản ngân hàng để có kết quả định giá và xác định giá trị tài sản ngân hàng chính xác hơn.

Bốn là, các ngân hàng tự thực hiện lành mạnh hóa tài chính và xử lý nợ xấu trước khi định giá ngân hàng.

Ngân hàng cần xác định rõ các nguyên nhân khách quan, chủ quan để có biện pháp xử lý nợ xấu theo quy định, nhanh chóng có giải pháp thực hiện lành mạnh hóa tài chính, khi có được kết quả, chúng ta dễ dàng xác định chính xác giá trị chào bán và thực hiện giao dịch M&A ngân hàng thuận lợi.

Năm là, bên mua và bên bán phải tuân thủ pháp luật về giao dịch M&A.

Các bên khi tiến hành giao dịch M&A phải thực hiện sự minh bạch về tài chính, số liệu kế toán, các mục tiêu đề cập trong quá trình chào bán; phía bên mua là các nhà đầu tư cũng cần minh bạch tình hình tài chính, nhu cầu mua theo đúng quy định pháp luật; cam kết không có yếu tố đầu cơ trục lợi làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của ngân hàng chào bán cổ phiếu, cổ phần.

Sáu là, các bên ngân hàng chú trọng khâu định giá các khoản nợ vay và tài sản thế chấp trước khi quyết định giao dịch M&A.

Trong quá trình định giá, trên tất cả là chất lượng tài sản, lý do khiến các hợp đồng có sự hỗ trợ này trở nên hấp dẫn không những chỉ vì chi phí thấp, mà còn có lý do bảo đảm của chính phủ về chính sách M&A trong hoạt động ngân hàng. Kinh nghiệm thực tế đối với bên mua tiềm năng là phải hiểu khả năng của mình về đánh giá lại nghiệp vụ cho vay. Cùng phối hợp với bên mua để có thể thực sự giúp họ xử lý chất lượng khoản nợ cho vay và tài sản thế chấp, đặc biệt là khả năng thu hồi được các khoản nợ xấu là yếu tố chính giúp ngân hàng thực hiện được giao dịch thành công trong hoạt động M&A.

Bảy là, đối với những ngân hàng không hội đủ các tiêu chí để tiếp tục hoạt động buộc phải định giá tài sản theo quy định của Nhà nước để thanh lý, thực hiện theo Luật Phá sản nhằm góp phần lành mạnh hóa hệ thống ngân hàng.

Lộ trình cơ bản cho các ngân hàng thương mại cổ phần trong nước về M&A cũng đã có, đối với những ngân hàng không hội đủ vốn điều lệ quy định cho từng thời kỳ, thiếu thanh khoản trầm trọng và mất khả năng chi trả khách hàng, không tuân thủ tỷ lệ quy định an toàn vốn hoạt động, không chấp hành quy định về thanh tra giám sát ngân hàng thì kiến nghị NHNN nên mạnh tay xử lý, cho tiến hành định giá tài sản ngân hàng, để thực hiện phá sản theo luật định nhằm góp phần lành mạnh hóa hệ thống ngân hàng.

TÀI LIỆU THAM KHẢO:

1. Báo cáo tổng kết hoạt động ngành Ngân hàng năm 2012 và nhiệm vụ năm 2013.

2. Báo cáo ngành Tài chính – Ngân hàng trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh sau 5 năm gia nhập WTO của NHNN TP.HCM.

3. Trần Việt Anh (2005), “Phương pháp xác định giá trị cho Ngân hàng thương mại Việt Nam”. Tài liệu hội thảo hoàn thiện các phương pháp định giá doanh nghiệp trong cổ phần hóa và chuyển đổi DNNN Việt Nam.

4. Phạm Văn Bình (2007), Chuyên đề 1, Định giá doanh nghiệp. Tài liệu cập nhật kiến thức KTV, Học viện Tài chính, Hà Nội.

5. Lê Hoàng Hải (2004), Tài liệu tập huấn Nghị định 187 và Thông tư 06, Cục Tài chính Doanh nghiệp, Bộ Tài chính, Hà Nội.

6. TS. Phạm Trí Hùng và LS. Đặng Thế Đức (2011), M&A sáp nhập và mua lại doanh nghiệp Việt Nam, NXB Lao động – Xã hội.

Nguồn: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 6/2013

THỰC TRẠNG SỞ HỮU CHÉO TRONG HỆ THỐNG NGÂN HÀNG VIỆT NAM HIỆN NAY VÀ MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ

Về cơ bản, sở hữu chéo là một thuộc tính kinh tế khách quan đã xuất hiện trong quá trình phát triển tại nhiều nền kinh tế trên thế giới. Bên cạnh những lợi ích mang lại, thì sở hữu chéo đang lànguyên nhân của một số ảnh hưởng tiêu cực đến sự an toàn và lành mạnh của hệ thống ngân hàng Việt Nam như: Khiến khả năng chống đỡ rủi ro của ngân hàng không được đánh giá đúng mức, làm gia tăng việc cho vay thiếu kiểm soát và khiến các quy định về dự phòng, phân loại nợ trở nên sai lệch. Đối với quá trình tái cơ cấu các ngân hàng Việt Nam hiện nay, sở hữu chéo là một trong những vấn đề cần quan tâm xử lýhàng đầu, đặc biệt là đối với công tác giải quyết nợ xấu cũng như tăng cường minh bạch hoạt động của hệ thống ngân hàng.

1. Đặt vấn đề

Trong những năm gần đây, vấn đề sở hữu chéo liên quan đến các tổ chức tín dụng (TCTD)ở Việt Nam đang ngày càng trở nên phổ biến. Bên cạnh các mặt tích cực mang lại thì trong bối cảnh hiện nay, sở hữu chéo là một trong những nguyên nhân quan trọng có thể dẫn đến các tác động tiêucực cho hệ thống ngân hàng như cho vay theo quan hệ, thu xếp vốn cho những dự án đầu tư chưaminh bạch, hoặc phục vụ mục đích thâu tóm ngân hàng. Từ thực tiễn hoạt động của hệ thống tài chính Việt Nam cho thấy, hệ thống các TCTD Việt Nam hiện có 6 nhóm sở hữu chéo khác nhau: Nhóm 1 là sở hữu của các ngân hàng trong nước và nước ngoài tại các ngân hàng liên doanh; Nhóm 2 là cổ đông chiến lược nước ngoài tại các ngân hàng thương mại (NHTM) trong nước; Nhóm 3 là cổ đông tại các ngân hàng là các công ty quản lý quỹ; Nhóm 4 là sở hữu của các ngân hàng thương mại nhà nước tại các MHTM cổ phần; Nhóm 5 là sở hữu lẫn nhau giữa các NHTM cổ phần; Nhóm 6 là sở hữu ngân hàng cổ phần bởi các tập đoàn, tổng công ty nhà nước và tư nhân (1). Trong khuôn khổ bài viết này chúng tôi sẽ không đi sâu vào hệ thống các vấn đề lý luận cơ sở của hiện tượng sở hữu chéo mà chủ yếu tập trung phân tích các tác động của sở hữu chéo đến hoạt động của hệ thống TCTD Việt Nam, trên cơ sở đó đề xuất một số các kiến nghị nhằm hạn chế các ảnh hưởng tiêu cực của sở hữu chéo.

Trước hết, chúng ta cần nhìn nhận sở hữu chéo trong hệ thống ngân hàng là một thuộc tính khách quan và đã tồn tại từ lâu ở nhiều nền kinh tế trên thế giới, đặc biệt ở các quốc gia mà hệ thống tài chính phát triển dựa trên hoạt động ngân hàng (bank-based), điển hình là Đức và Nhật. Bằng chứngcủa Đức và Nhật đã cho thấy sở hữu chéo giữa ngân hàng và doanh nghiệp là yếu tố quan trọng thúc đẩy sự thành công của quá trình công nghiệp hóa ở cả 2 quốc gia này. Trong khi đó, mối quan hệ sởhữu chéo giữa ngân hàng và doanh nghiệp lại không phổ biến nhiều ở Anh hay Mỹ, do những quốc gia này có nền tài chính phát triển định hướng theo thị trường từ lâu đời (huy động vốn dựa vào thịtrường – market-based). Sở hữu chéo giữa ngân hàng và doanh nghiệp có mặt tích cực là góp phần làm tăng hiểu biết giữa ngân hàng với doanh nghiệp, đồng thời hình thành nên một cơ cấu sở hữu, cơ chếtài trợ và quản trị ổn định giữa các bên. Bên cạnh đó, trong nội bộ hệ thống tài chính cũng có nhiềutrường hợp sở hữu chéo như các ngân hàng lớn sở hữu cổ phiếu ở các ngân hàng nhỏ, và ngược lại. Mặt tích cực trong mối quan hệ này là khi ngân hàng nhỏ gặp vấn đề thì sẽ nhận được những hỗ trợ từ phía các ngân hàng lớn về vốn, kinh nghiệm quản trị cũng như về nhân sự điều hành.

2. Khái quát tình hình sở hữu chéo trong hệ thống ngân hàng Việt Nam

Đối với thực tiễn Việt Nam, từ nhiều năm trước khi việc thành lập hệ thống ngân hàng cổphần được thực thi, Chính phủ đã chủ trương phải có đại diện của mình trong mỗi ngân hàng và cácngân hàng quốc doanh lớn đã được lựa chọn để góp vốn với tư cách cổ đông nhà nước. Sự hiện diệncủa những ngân hàng quốc doanh nhằm mục đích hạn chế những hoạt động vượt ra ngoài khuônkhổ pháp lý nếu có cũng như những yếu kém ban đầu từ phía các ngân hàng cổ phần mới được thànhlập. Trong bối cảnh bấy giờ, sự thận trọng này là cần thiết. Ngoài ra, xét từ góc độ nghiệp vụ, các ngânhàng quốc doanh lớn đã chia sẻ kinh nghiệm kinh doanh, quản trị thậm chí chia sẻ cả nguồn nhân lựcvới tất cả các ngân hàng họ góp vốn. Tuy nhiên, cùng với thời gian và sự phát triển của hệ thống ngânhàng Việt Nam, ảnh hưởng của các hình thức sở hữu chéo cũng có nhiều biến đổi. Trong các nhóm sởhữu chéo đã nêu ở trên do Ủy ban Kinh tế Quốc hội phân loại, 3 nhóm sở hữu chéo đầu tiên có tínhtích cực vì chủ yếu hướng đến việc tăng cường thúc đẩy hoạt động thương mại giữa Việt Nam và quốctế, góp phần nâng cao năng lực quản trị vốn hiệu quả của các TCTD. Trong khi đó, 3 nhóm còn lại cóthể tiềm ẩn những nguy cơ xấu cho tính ổn định của hệ thống ngân hàng.

Nhìn chung, thực trạng sở hữu chéo trong hệ thống ngân hàng Việt Nam như tỷ lệ nắm giữgiữa các tổ chức, vai trò của các cổ đông và công tác giám sát vai trò này là những vấn đề hết sứcphức tạp bởi quan hệ chồng chéo mang tính lịch sử, đồng thời cũng mang tính biến động cao, kết hợpvới nguồn thông tin hạn chế. Trước hết, rất nhiều công ty lớn, đặc biệt là các tập đoàn kinh tế Nhànước và các tập đoàn cổ phần, dù không thuộc lĩnh vực tài chính nhưng hiện đang đầu tư dài hạn vớivai trò nhà sáng lập, nhà đầu tư chiến lược trong các NHTM. Theo báo cáo của Ủy ban Kinh tế Quốchội, hiện tại có khoảng gần 40 các doanh nghiệp nhà nước và tư nhân có sở hữu trên 5% tại cácNHTMCP.

Đối với hình thức sở hữu chéo giữa các ngân hàng với nhau, Vietcombank hiện là TCTD sở hữunhiều nhất cổ phần của những ngân hàng khác. Sau khi thoái vốn khỏi NHTMCP Gia Định (tên mới làBản Việt), Vietcombank đang còn là cổ đông của SaigonBank, Eximbank, Quân đội, Phương Đông vàOceanbank với các tỷ lệ nắm giữ khác nhau. Theo thống kê, có khoảng 8 NHTMCP có quan hệ cổ phầnvới 4 NHTMNN. Quan hệ sở hữu này hình thành chủ yếu từ những hạn chế nghiệp vụ ngân hàng củacác NHTMCP trong giai đoạn đầu thành lập cũng như trong giai đoạn khủng hoảng 1997 – 1998. Ngoàira, hiện tượng sở hữu lẫn nhau giữa các NHTMCP cũng có xu hướng tăng lên trong thời gian qua.

Bên cạnh đó, hệ thống ngân hàng còn tồn tại những quan hệ ràng buộc phức tạp về mặt sởhữu khi mà các ngân hàng có những công ty con, công ty liên kết và những công ty này cũng nắm giữcổ phiếu ngân hàng. Đơn cử, tính đến ngày 17/5/2012, CTCK Sài Gòn – Hà Nội (SHS) sở hữu 3,74% vốntại NHTMCP Sài Gòn – Hà Nội (SHB), đồng thời, SHB sở hữu 8,22% vốn tại SHS. Với những biến đổingày càng phức tạp như vậy, sở hữu chéo giữa các ngân hàng thuộc các nhóm 4, 5 và 6 nêu trênđang tạo ra những hệ lụy tác động trực tiếp đến tính ổn định và lành mạnh của hệ thống.

Thứ nhất, nguồn lực và khả năng chống đỡ rủi ro của ngân hàng không được đánh giáđúng mức. Sở hữu chéo đã cho phép nhiều ngân hàng với quy mô vốn điều lệ nhỏ lách được quyđịnh của Nghị định 141/2006/ NĐ-CP về mức vốn pháp định của các TCTD, theo đó vốn điều lệ thựcgóp của các ngân hàng phải đạt 1.000 tỷ đồng vào năm 2008 và 3.000 tỷ đồng vào năm 2010. Thôngqua sở hữu chéo, cổ đông của ngân hàng A có thể vay tiền ngân hàng B thông qua một công ty đầutư tài chính của mình để góp vốn vào ngân hàng A và ngược lại hoặc là ngân hàng A đầu tư vào ngânhàng B, ngân hàng B đầu tư vào ngân hàng C và ngân hàng C lại quay lại đầu tư vào ngân hàng A.Chính điều này đã tạo ra luồng vốn tưởng là góp thật vào hệ thống nhưng thực chất lại là vốn vay lẫnnhau giữa các ngân hàng. Trong 4 năm qua, hàng loạt các NHTMCP đã nâng vốn điều lệ lên 3.000 tỷđồng. Nhưng trên thực tế, quy mô của dòng vốn mới thực sự được bổ sung vào hệ thống ngân hàng vẫn chưa được làm rõ. Với quy mô vốn điều lệ tăng, các ngân hàng được phép huy động thêm tiền gửitrong dân cư và hàng nghìn tỷ đồng vốn huy động mới này lại có thể được dùng để tài trợ cho nhữngdự án sân sau của chính các cổ đông lớn của ngân hàng. Ngoài ra, sở hữu chéo làm sai lệch việc đánhgiá rủi ro của hệ thống ngân hàng vì rất nhiều chỉ số dựa trên số vốn tự có như hệ số an toàn (CAR),hay tỷ lệ vốn tự có/tổng tài sản, trong khi đó vốn tự có của các ngân hàng không thực chất là có quymô như vậy mà bao gồm cả nguồn vốn ảo do sở hữu chéo. Trong những năm gần đây, tăng trưởng tíndụng của các ngân hàng liên tục nóng khiến hệ số đòn bẩy tài chính tăng lên và hệ số an toàn vốnCAR giảm, đồng thời tấm đệm để phòng ngừa rủi ro là vốn tự có lại mỏng và bị gây nhiễu bởisở hữu chéo, tất cả những điều đó càng làm trầm trọng hơn những khó khăn của hệ thống.Các chỉ số không chính xác lại dẫn đến sai lệch cả về quản trị ngân hàng cũng như việc giámsát đối với hệ thống tài chính. Điều này là đặc biệt nguy hiểm vì những rủi ro trong lĩnh vựcngân hàng tài chính khi bùng phát thì có sức lan tỏa rất rộng và hậu quả nghiêm trọng chotoàn bộ nền kinh tế.

Thứ hai, sở hữu chéo có thể làm gia tăng việc cho vay thiếu kiểm soát. Đối vớicác doanh nghiệp (hay ngân hàng) là cổ đông lớn của ngân hàng, sở hữu chéo cho phép mộtdoanh nghiệp (hay ngân hàng) có tỷ lệ cổ phần lớn trong các NHTM có thể gây áp lực (mộtcách hợp pháp như qua bỏ phiếu trong hội đồng quản trị với vị thế cổ đông chiến lược) để ngânhàng này cấp vốn đầu tư vào những dự án không đủ tiêu chuẩn của doanh nghiệp hay ngânhàng của mình. Hay nói các khác, khi một TCTD lớn chiếm cổ phần chi phối ngân hàng khácvà biến ngân hàng này thành “sân sau” của mình, họ có thể buộc ngân hàng bị chi phối cấptín dụng cho những dự án rủi ro hoặc cho doanh nghiệp có quan hệ thân thiết. Mặc dù theoquy định thì các ngân hàng không được cho các cổ đông của mình vay vốn, nhưng các ngânhàng có thể lách quy định này bằng cách cho các công ty con của các doanh nghiệp vay vốn.Mặt khác, không loại trừ trường hợp lãnh đạo của ngân hàng chi phối lạm dụng quyền lựcbuộc ngân hàng mà mình có thể chi phối cấp tín dụng để phục vụ lợi ích cá nhân.

Thứ ba, các quy định về giới hạn tín dụng, phân loại nợ và trích lập dự phòng rủiro của NHNN có thể bị làm sai lệch tinh thần bởi sở hữu chéo. Khi khách hàng doanhnghiệp không trả được nợ cho ngân hàng, thay vì xếp khoản vay thành nợ xấu và trích dựphòng rủi ro theo quy định, ngân hàng A giấu nợ xấu của mình bằng cách không khai báo nợxấu mà nhờ ngân hàng B (ngân hàng A có sở hữu) cho vay để đảo nợ. Đây cũng là một trong những lý do khiến NHNN khó nắm được chính xác số nợ xấu của toàn bộ hệ thống ngânhàng.

3. Một số đề xuất nhằm hạn chế tác động tiêu cực của sở hữu chéo

Từ những phân tích ở trên, chúng ta có thể thấy được rằng sở hữu chéo trong hệthống ngân hàng đang tạo ra những khó khăn nhất định trong hoạt động điều hành nhằm đảmbảo tính an toàn của hệ thống, đặc biệt là đối với công tác xử lý nợ xấu, nâng cao tính minhbạch trong hoạt động ngân hàng. Vì vậy, việc hạn chế các ảnh hưởng tiêu cực của sở hữuchéo là một yêu cầu cấp thiết được đặt ra cho cơ quan quản lý. Trong đó, vấn đề mấu chốttrong công tác xử lý sở hữu chéo là phải đảm bảo ngăn ngừa hành vi cố tình vi phạm, đồngthời triệt tiêu lợi ích từ việc sở hữu chéo của các cá nhân và tổ chức. Để thực hiện điều này,đòi hỏi phải có sự phối hợp đồng bộ giữa NHNN và các Bộ ngành liên quan trong việc ban hànhcác văn bản pháp quy cũng như việc kiểm soát việc thực thi các điều khoản quy định. Cụ thể,một số đề xuất thực hiện như sau:

Thứ nhất, bổ sung thuật ngữ sở hữu chéo vào trong Thông tư 13/2010/TT-NHNN đồngthời hình sự hóa các vấn đề liên quan đến sở hữu chéo để ngăn ngừa tối đa hành vi này (Bổsung vào Luật Hình sự). Các cơ quan quản lý cần thường xuyên giám sát, yêu cầu các TCTDtuân thủ nghiêm Điều 55 của Luật các TCTD năm 2010 về quy định giới hạn sở hữu cổ phầncủa cổ đông cá nhân, cổ đông pháp nhân và những người có liên quan, bao gồm cả phần cổphần ủy thác cho cá nhân, tổ chức khác đứng tên. Nếu vi phạm, các cá nhân và người đứngđầu tổ chức phải chấp nhận bị xử lý theo luật hình sự.

Thứ hai, các quy định về kế toán, hệ thống các quy định an toàn cần được liên tụcnâng cao tính minh bạch, đảm bảo phù hợp với thông lệ quốc tế. Chẳng hạn để loại trừ tínhnhiễu của sở hữu chéo trong vốn tự có như đã đề cập ở trên, khoản đầu tư của TCTD nàyvào TCTD khác phải được xác định rõ và loại trừ khỏi vốn cấp 1 của tổ chức được góp vốn khitính hệ số an toàn vốn (CAR) của tổ chức này, tránh tình trạng vốn chảy lòng vòng trong hệthống dẫn tới việc tăng vốn không thực chất. Đặc biệt, các quy định về phòng chống rửa tiền cũng phải được thực thi một cách nghiêm túc. Ví dụ, các cổ đông đi vay tiền hoặc cácnguồn tiền để góp vốn thành lập ngân hàng không minh bạch thì phải được phát hiện và xử lýnghiêm minh.

Thứ ba, cần nâng cao hiệu quả quản trị doanh nghiệp trong nội bộ ngân hàng, yêucầu ban kiểm soát (BKS) phải thực sự độc lập với HĐQT và có quyền phủ quyết các quyếtđịnh có ảnh hưởng tiêu cực hoặc rủi ro cao đối với quyền lợi của các nhà đầu tư nhỏ lẻ; phảican thiệp, ngăn chặn, phát hiện, báo cáo với cơ quan quản lý nhà nước trong trường hợpHĐQT có những quyết định trái pháp luật. Bên cạnh đó, vai trò của thành viên độc lập trongHĐQT phải thực sự độc lập, có tiếng nói, ngăn chặn, thể hiện quan điểm của mình trongtrường hợp những quyết định của HĐQT gây bất lợi cho các cổ đông nhỏ lẻ hoặc phục vụcho lợi ích nhóm.

Thứ tư, quy định cấm hiện tượng tình trạng đầu tư “lòng vòng” giữa các ngân hàngvới nhau (theo kiểu ngân hàng A đầu tư vào ngân hàng B, ngân hàng B đầu tư vào ngân hàngC và ngân hàng C lại quay lại đầu tư vào ngân hàng A). Nếu hiện tượng này bị phát hiện, cầncó các chế tài theo hướng xử lý hình sự. Trong đó để xử lý các mối quan hệ sở hữu chéo hiệntại, phần sở hữu chéo giữa các tổ chức tín dụng có thể được nhượng lại cho các trung gianđộc lập, trong đó ưu tiên đầu tư của các định chế tài chính, ngân hàng nước ngoài.

Thứ năm, hoàn thiện luật thuế thu nhập cá nhân, đặc biệt trong vấn đề kê khai thuế vàtăng mạnh cũng như hình sự hóa chế tài phạt các vi phạm trốn thuế thu nhập cá nhân. Thựchiện được điều này sẽ giảm thiểu vấn đề các cá nhân sử dụng tên của người khác hoặc tổchức khác để từ đó sở hữu và chi phối nhiều ngân hàng. Vì xét cho cùng, các cá nhân đầu tưsẽ phải tìm mọi cách đưa lợi ích về cho mình và với một mức thuế cao đánh chính xác vàonhững thu nhập”thực” của họ, các cá nhân trên sẽ tự điều chỉnh hành vi phù hợp với lợi íchcủa chính mình, từ đó tạo lợi ích cho toàn thị trường.

Nói tóm lại, tái cấu trúc hệ thống ngân hàng nói chung và công tác xử lý các ảnhhưởng tiêu cực của hiện tượng sở hữu chéo nói riêng là chặng đường gian nan với nhiều khókhăn, thách thức đòi hỏi nỗ lực của tất cả các bên liên quan. Khi thực hiện các giải pháptrong quá trình này, các cơ quan quản lý cần chú ý đến các yếu tố có thể có ảnh hưởng đếnhiệu quả của quá trình, bao gồm: (1) Chi phí và nguồn lực cho việc xử lý sở hữu chéo; (2)Trách nhiệm và sự phối hợp của các cơ quan liên quan; (3) Phản ứng của các nhóm lợi ích.Kinh nghiệm quốc tế của nhiều quốc gia đã cho thấy sự thành công của quá trình minh bạchhóa cấu trúc sở hữu hệ thống ngân hàng phụ thuộc rất lớn vào các yếu tố này.

Chú thích:

(1) Báo cáo kinh tế vĩ mô 2012, Ủy ban Kinh tế Quốc hội.

Tài liệu Tham khảo:

– Ủy ban Kinh tế Quốc hội, Báo cáo kinh tế vĩ mô 2012.

– http://www.cafef.vn

– http://www.sbv.gov.vn

– http://www.gso.gov.vn

– Website của các ngân hàng thương mại.

Nguồn: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG 

TRANH CHẤP VỀ THỰC HIỆN QUYỀN TRONG BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ DÂN SỰ: NGÂN HÀNG TỰ Ý BÁN TÀI SẢN THẾ CHẤP

Theo phản ánh của ông Trương Nhân Tiến, người vay tiền, tài sản thế chấp là gần 29.000 m² đất (trong đó có 400 m² đất thổ cư) cùng một số tài sản trên đất tại xã Tân Hà, huyện Lâm Hà, Lâm Đồng.

Tự xác định người vay bỏ trốn

Ông Tiến cho biết: Năm 2000, ông có vay của Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn – Chi nhánh huyện Lâm Hà, tỉnh Lâm Đồng (viết tắt là Agribank Lâm Hà) 50 triệu đồng để dùng vào việc chăm sóc cây cà phê. Thời hạn vay được tính từ thời điểm ký kết hợp đồng cho đến khi gia đình ông Tiến trả hết nợ cả gốc và lãi. Để đảm bảo việc trả nợ, ông thế chấp số tài sản trên.

Sau đó, do gặp khó khăn trong việc trồng cà phê như nhiều hộ gia đình khác, ông không tiếp tục trồng cà phê nữa mà đến Cam Ranh (Khánh Hòa) buôn bán. Tháng 4-2013, khi có đủ điều kiện kinh tế, gia đình ông liên hệ Agribank Lâm Hà để thanh lý hợp đồng tín dụng thì mới biết hợp đồng tín dụng trên đã được thanh lý và ngân hàng đã thu hết nợ (!).

Tìm hiểu thêm, ông được biết vào năm 2003, Agribank Lâm Hà đã lập bốn biên bản xác minh việc gia đình ông đang còn nợ vay ngân hàng nhưng bỏ trốn khỏi địa phương. Tháng 9-2005, căn cứ vào các biên bản xác minh người vay bỏ trốn, Agribank Lâm Hà đã tự tiến hành kê biên tài sản. Đến tháng 7-2008, Agribank Lâm Hà tự lập hội đồng định giá tài sản thế chấp và bán luôn cho một người khác với giá 50 triệu đồng. Ngoài người này thì còn có một nhân viên của ngân hàng cùng khai thác và sử dụng đất từ năm 2006.

Ông Tiến không hài lòng: “Đúng là tôi còn mắc nợ nhưng nếu muốn bán đất của tôi, ngân hàng phải kiện ra tòa. Đã vậy, trong biên bản bán tài sản thế chấp, phía ngân hàng còn đưa ra giấy ủy quyền thể hiện gia đình tôi đã ủy quyền cho ngân hàng xử lý tài sản thế chấp. Thật là vô lý!”.

Agribank: “Làm đúng nhưng chưa chặt chẽ”

PV đã đến Agribank Lâm Hà để tìm hiểu sự việc nhưng không gặp được lãnh đạo chi nhánh. Về phía Agribank tỉnh Lâm Đồng, Giám đốc Nguyễn Văn Chiểu nhìn nhận: “Đang có nghĩa vụ trả khoản vay đối với hợp đồng tín dụng đã ký nhưng gia đình ông Tiến lại rời khỏi địa phương mà không trình báo chính quyền và ngân hàng cũng không biết thông tin cụ thể. Chính vì không rõ gia đình ông Tiến đi đâu nên việc cán bộ Agribank Lâm Hà xác định gia đình ông Tiến bỏ trốn là không sai. Vì lo ngại bị mất vốn nên Agribank Lâm Hà buộc phải tiến hành xử lý tài sản thế chấp để thu hồi vốn cho vay”. Hỏi: “Tại sao ngân hàng lại tự xử lý tài sản thế chấp của khách hàng mà không làm theo đúng quy định là khởi kiện ra tòa, sau đó yêu cầu cơ quan thi hành án bán đấu giá tài sản theo bản án?”. Ông Chiểu trả lời: “Gia đình ông Tiến bỏ địa phương đi, né tránh nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng. Như vậy, ngân hàng có quyền xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiên, quy trình xử lý tài sản này của các cán bộ chưa chặt chẽ nên giờ mới bị người dân kiện lại”.

Hỏi thêm về chi tiết “có phải ngân hàng bán đất vào tháng 7-2008 nhưng thực tế một nhân viên của ngân hàng đã cùng với người mua quản lý, khai thác từ năm 2006?”, ông Chiểu chỉ cho biết: “Agribank tỉnh Lâm Đồng đang yêu cầu Agribank Lâm Hà xác minh, xử lý các thông tin liên quan”.

TS NGUYỄN VĂN TIẾN, Trưởng bộ môn Tố tụng dân sự, ĐH Luật TP.HCM:

Có quyền kiện đòi ngân hàng bồi thường

Nếu có thỏa thuận thì ngân hàng được phép xử lý tài sản thế chấp của khách hàng vay tiền. Ngược lại, nếu hai bên không có sự thỏa thuận nào về việc xử lý tài sản thế chấp thì ngân hàng không được tự xử lý tài sản thế chấp đó. Khi đó, bắt buộc ngân hàng phải khởi kiện ra TAND có thẩm quyền để khi bản án của tòa có hiệu lực thì tài sản thế chấp đó sẽ được cơ quan thi hành án tổ chức bán đấu giá theo trình tự luật định.

Nếu cho rằng ngân hàng đã làm sai, gây thiệt hại cho mình, gia đình ông Tiến có thể khởi kiện ra tòa để yêu cầu ngân hàng bồi thường.

Nguồn: BÁO PHÁP LUẬT TPHCM

Những điều kiện bảo đảm cho thẩm phán xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật

Thẩm phán là một chức danh tư pháp, đồng thời là một nghề nghiệp đặc biệt – nghề xét xử. Người thực hiện nghề xét xử được gọi là Thẩm phán. Khi xét xử, Thẩm phán không nhân danh cá nhân hay Hội đồng xét xử mà nhân danh Nhà nước để định tội danh, hình phạt trong các vụ án hình sự, để phân định đúng, sai trong các vụ việc, tranh chấp dân sự, hành chính, lao động, kinh doanh thương mại, hôn nhân gia đình. Khi xét xử, người Thẩm phán phải tuân thủ nghiêm ngặt những nguyên tắc nhất định, trong đó nguyên tắc cơ bản và quan trọng nhất là độc lập, chỉ tuân theo pháp luật. Đó cũng là quyền, trách nhiệm và lương tâm của người Thẩm phán. Về mặt học thuật, có nhiều quan niệm khác nhau về nguyên tắc khi xét xử Thẩm phán độc lập và chỉ tuân theo pháp luật. Có quan niệm cho rằng nguyên tắc “khi xét xử, Thẩm phán độc lập, chỉ tuân theo pháp luật” là sản phẩm của học thuyết phân quyền tư sản. Theo học thuyết này, quyền tư pháp độc lập với các quyền lập pháp, hành pháp. Quyền tư pháp độc lập tất yếu đòi hỏi người Thẩm phán phải xét xử độc lập. Cũng có quan niệm cho rằng, bản chất của hoạt động xét xử, của các phán quyết của quan tòa là sự bảo vệ công lý, là sự phán quyết của công lý. Và vì lẽ ấy, khi xét xử người Thẩm phán phải thoát ly tất cả, nghĩa là không được để cho tình cảm, ý nghĩ, lợi ích cá nhân chi phối, không được quy phục bất cứ ý chí nào, quyền uy nào ngoài uy quyền pháp luật. Pháp luật là người chỉ dẫn, là mệnh lệnh tuyệt đối, là hiện thân của công lý mà người Thẩm phán là “nô bộc” trung thành. Có thể còn nhiều quan niệm khác, tuy nhiên, rõ ràng nguyên tắc “Thẩm phán xét xử độc lập, chỉ tuân theo pháp luật” từ lâu đã trở thành nguyên tắc phổ biến trong tất cả các nền tư pháp của các nhà nước. Nguyên tắc này đề cao vị trí thượng tôn của pháp luật; bảo đảm tính khách quan, công bằng của các phán quyết, bởi pháp luật thể hiện ý chí chung, không thiên vị người bị hại, cũng không xử nặng những kẻ tội đồ mà hành vi phạm tội không đáng như vậy. Và quan trọng hơn nguyên tắc này sẽ đòi hỏi những trình tự tố tụng công khai, dân chủ, cho phép xác minh được sự thật khách quan mà nhờ đó và dựa vào pháp luật, người Thẩm phán có thể đưa ra được các phán quyết công bằng. Như vậy, nguyên tắc “Thẩm phán xét xử độc lập, chỉ tuân theo pháp luật” trở thành điểm tựacủa nền tư pháp, của pháp đình, có tính bất khả xâm phạm. Tuy nhiên, sự cao cả, linh thiêng ấy của nguyên tắc “Thẩm phán xét xử độc lập, chỉ tuân theo pháp luật” lại hết sức “mong manh”, dễ bị vi phạm, bởi Thẩm phán cũng chỉ là con người, mọi hành động của họ không chỉ phụ thuộc vào chính họ mà còn phụ thuộc vào điều kiện, hoàn cảnh cụ thể, vào cơ chế mà trong đó người Thẩm phán chịu sự chi phối, tác động. Vì vậy, để bảo đảm cho Thẩm phán độc lập và chỉ tuân theo pháp luật khi xét xử đòi hỏi phải có những điều kiện nhất định, trong đó có các điều kiện quan trọng và hết sức cần thiết sau: 1. Điều kiện về trí tuệ và tâm lý Điều kiện này không chỉ phụ thuộc vào khả năng, ý chí tự đào tạo, rèn luyện của bản thân người Thẩm phán mà còn phụ thuộc vào công tác tuyển chọn, bổ nhiệm, đào tạo và quản lý công tác đào tạo, bồi dưỡng Thẩm phán trong bối cảnh cải cách tư pháp hiện nay. Theo đó, trước hết cần đổi mới cơ chế tuyển chọn và bổ nhiệm Thẩm phán. Nghị quyết 49/NQ-TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị (Khóa IX) về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã xác định: “Có cơ chế thu hút, tuyển chọn những người có tâm huyết, đủ đức, tài vào làm việc ở các cơ quan tư pháp. Mở rộng nguồn để bổ nhiệm vào các chức danh tư pháp, không chỉ là cán bộ trong các cơ quan tư pháp, mà còn là các luật gia, luật sư. Nghiên cứu thực hiện cơ chế thi tuyển để tuyển chọn người bổ nhiệm vào các chức danh tư pháp. Tăng thời hạn bổ nhiệm chức danh tư pháp hoặc thực hiện chế độ bổ nhiệm không có kỳ hạn”. Theo chủ trương này, thay vì hiện nay đối tượng được tuyển chọn chỉ chủ yếu là các cán bộ, công chức công tác tại Tòa án, trọng tâm là đội ngũ Thư ký, cần mở rộng nguồn tuyển chọn, với các chính sách thu hút thỏa đáng, tập trung vào các đối tượng là luật sư, công chứng viên, đấu giá viên, trọng tài viên của các tổ chức trọng tài thương mại, các chuyên gia tư vấn pháp luật, trợ giúp pháp lý và các cán bộ, công chức làm việc tại các cơ quan nhà nước như các ban pháp chế thuộc Hội đồng nhân dân (HĐND) cấp tỉnh, cấp huyện, các vụ pháp chế thuộc các Bộ, v.v… Bên cạnh đó, cũng cần thay cơ chế Hội đồng tuyển chọn bằng cơ chế thi tuyển. Theo đó, những đối tượng có đủ điều kiện dự tuyển phải dự kỳ thi tuyển với những môn thi nhất định. Những người trúng tuyển kỳ thi sẽ được hưởng quy chế Thẩm phán dự bị và được cử theo học nghiệp vụ xét xử tại Học viện Tư pháp. Sau khi tốt nghiệp khóa học, những người này phải tập sự tại một Tòa án ở trung ương hoặc ở địa phương. Việc bổ nhiệm Thẩm phán của Chánh án Tòa án nhân dân (TAND) tối cao đối với những người này được căn cứ vào kết quả thi tốt nghiệp tại Học viện Tư pháp và nhận xét, đánh giá của Tòa án nơi người đó tập sự, đối chiếu với các tiêu chuẩn Thẩm phán do pháp luật quy định. Ngoài ra, để bảo đảm yếu tố tâm lý ổn định, tạo điều kiện để người Thẩm phán yên tâm công tác, rèn luyện, tu dưỡng nâng cao trình độ, nghiệp vụ xét xử cần thực hiện hai giải pháp có tính lâu dài. Trước hết, cần nghiên cứu kéo dài tuổi về hưu, với Thẩm phán cấp huyện là 65 tuổi. Đây là điều cần thiết bởi không chỉ do tuổi thọ trung bình của người dân đã tăng lên đáng kể mà còn bởi thời gian công tác của người Thẩm phán càng lâu thì kinh nghiệm xét xử của họ càng nhiều. Thứ hai, kéo dài nhiệm kỳ Thẩm phán, với Thẩm phán cấp huyện có thể là 7 năm, về lâu dài, cần nghiên cứu chế độ bổ nhiệm Thẩm phán suốt đời, như các công chức khác trong hệ thống công chức Việt Nam. Mặt khác, cần có chế độ khuyến khích và tạo môi trường thuận lợi để người Thẩm phán thực hiện các nghiên cứu khoa học từ thực tiễn công tác xét xử của bản thân, đồng thời có chế độ kinh phí thỏa đáng cho công tác nghiên cứu khoa học của TAND cấp huyện, thực hiện việc kết hợp chặt chẽ giữa công tác nghiên cứu khoa học với việc nâng cao chất lượng xét xử của Tòa án. Quan trọng hơn, cần có những đầu tư thích đáng vào công tác đào tạo Thẩm phán bằng việc tiếp tục đổi mới nội dung, chương trình, nâng cao chất lượng đào tạo nghiệp vụ xét xử của Thẩm phán tại Học viện Tư pháp, tập trung đào tạo nâng cao kỹ năng áp dụng pháp luật trong xét xử các loại án của người Thẩm phán. Mỗi thẩm phán cần nắm vững các kỹ năng cơ bản như: kỹ năng nghiên cứu, phân tích, đánh giá các tình tiết, sự kiện, tài liệu, chứng cứ liên quan đến vụ án cụ thể được giao; kỹ năng tập hợp, lựa chọn, giải thích các quy phạm pháp luật một cách chính xác, phù hợp với các tình tiết, sự kiện, chứng cứ và toàn bộ nội dung cụ thể của vụ án; kỹ năng tổ chức, điều khiển phiên tòa; kỹ năng viết bản án và tuyên án… Để làm tốt vấn đề này, ngành Tòa án cần chú trọng hơn nữa công tác tổng kết kinh nghiệm xét xử, phát triển án lệ, nghiên cứu, tiếp thu kinh nghiệm đào tạo kỹ năng xét xử của Thẩm phán ở các nước, bao gồm các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa và các nước theo hệ thống án lệ, mở rộng quan hệ hợp tác quốc tế về đào tạo Thẩm phán. 2. Điều kiện về chế độ tiền lương, cơ sở vật chất Nghị quyết số 730/NQ-UBTVQH11 ngày 30/9/2004 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về việc phê chuẩn bảng lương chuyên môn nghiệp vụ ngành Tòa án đã xác định chế độ lương dành cho Thẩm phán có 3 ngạch A1, A2, A3, trong đó: – Ngạch A1 áp dụng cho Thẩm phán TAND cấp huyện (Thẩm phán sơ cấp), gồm 9 bậc, hệ số lương bậc 1 là 2,34 và hệ số lương bậc 9 là 4,98. – Ngạch A2 áp dụng đối với Thẩm phán TAND cấp tỉnh, gồm 8 bậc, hệ số lương bậc 1 là 4,40 và hệ số lương bậc 8 là 6,78. – Ngạch A3 áp dụng đối với Thẩm phán TAND tối cao, gồm 6 bậc, hệ số lương bậc 1 là 6,20 và hệ số lương bậc 6 là 8,00. Như vậy, chế độ lương đối với Thẩm phán các cấp không có gì khác biệt với chế độ lương của cán bộ, công chức và không phù hợp với tính đặc thù của nghề nghiệp xét xử của Thẩm phán. Ngoài ra, sự bất cập của ngạch lương Thẩm phán còn ở chỗ số bậc trong một ngạch là quá lớn; nếu tính 03 năm được lên một bậc lương thì Thẩm phán sơ cấp phải mất 27 năm mới hết ngạch A1 và mất 21 năm mới hết ngạch A2 (Thẩm phán trung cấp). Vì vậy, toàn bộ cuộc đời công chức của người Thẩm phán cũng chỉ theo hết các bậc trong ngạch lương A1 mà không thể theo hết bậc lương A2, chưa kể để trở thành Thẩm phán TAND cấp huyện phải có ít nhất 4 năm làm công tác pháp luật. Từ thực tế trên, ngoài việc tiếp tục nghiên cứu để Thẩm phán được hưởng chế độ bồi dưỡng phiên tòa và phụ cấp trách nhiệm một cách thỏa đáng hơn, cần chú trọng rất nhiều vấn đề trong đó quan trọng nhất là cải cách cơ bản chế độ tiền lương áp dụng đối với thẩm phán. Công việc xét xử của Thẩm phán là một loại lao động đặc biệt, thuộc một nghề nghiệp đặc biệt. Nghề Thẩm phán hay nghề xét xử cũng như các nghề nghiệp khác đều đòi hỏi phải có kỹ năng nghề nghiệp; việc hình thành nghề cũng phải tuân theo những quy tắc, quy trình nhất định, nhưng tất cả quy tắc, quy trình ấy đều được thể hiện dưới hình thức pháp lý, gắn với quy trình tố tụng, bằng hoạt động áp dụng pháp luật có tính tập thể (Hội đồng xét xử), trong đó Thẩm phán là nhân cốt, có tác dụng ảnh hưởng lớn. Điều đặc biệt nữa là hoạt động nghề nghiệp của Thẩm phán không mang tính cá nhân, mà nhân danh Nhà nước, thừa hành quyền lực nhà nước để phân xử đúng sai, để trừng trị hoặc tha bổng, dựa vào pháp luật chứ không dựa vào tình cảm, lợi ích hoặc bất kỳ mệnh lệnh nào. Nói cách khác, việc hành nghề của người Thẩm phán là lao động quyền lực hoàn toàn độc lập, tự quyết định. Vì vậy, đây cũng là nghề có tính trách nhiệm cao và hết sức khắc nghiệt. Phán quyết của Tòa án, mà trong đó, kết quả sự hành nghề của người Thẩm phán là yếu tố quyết định, liên quan đến sinh mệnh, danh dự, nhân phẩm, tự do và tài sản của con người, đến thân phận của một con người. Một phán quyết sai lầm có thể đeo đuổi người Thẩm phán cả đời, dằn vặt lương tâm họ suốt đời. Tính khắc nghiệt trong nghề nghiệp Thẩm phán còn thể hiện ở sự nguy hiểm trong hành nghề, phải đối mặt với cái ác, do vậy tính mạng của bản thân, gia đình luôn bị đe dọa. Những điều đó trở thành áp lực nghề nghiệp lớn. Trong điều kiện kinh tế thị trường, áp lực ấy không chỉ xuất hiện trong các vụ án hình sự, mà cả trong các vụ án dân sự, kinh doanh thương mại, nhất là trong các trường hợp giải quyết phá sản, tài sản tranh chấp lớn. Từ tính đặc thù trên của nghề nghiệp thẩm phán đòi hỏi Nhà nước, xã hội phải chia sẻ với tất cả những gì có thể, trong đó cải cách chế độ tiền lương của Thẩm phán cần được coi là ưu tiên hàng đầu, theo hướng vừa nâng cao hệ số lương khởi điểm, vừa giảm thiểu hợp lý số bậc trong một ngạch lương, vừa rút ngắn thời gian nâng lương. Nhà nước cũng cần có những quan tâm, cải cách thích hợp đối với Thẩm phán cấp huyện. Đây là đội ngũ đông đảo nhất, thực hiện việc xét xử lần đầu (sơ thẩm) hầu hết các loại án. Về mặt lý luận và thực tiễn đều cho thấy, nếu việc xét xử lần đầu “thấu tình, đạt lý”, không có kháng cáo, kháng nghị thì TAND cấp tỉnh “không phải xét xử”. Do đó, cần đổi mới nhận thức rằng, không nhất thiết cứ là Thẩm phán cấp huyện thì chỉ hưởng ngạch lương A1, tức ngạch lương sơ cấp; cần áp dụng thi nâng ngạch cho họ mà không bị ràng buộc bởi nơi họ làm việc là Tòa án cấp huyện. Ngoài ra, bên cạnh những thuận lợi mà Pháp lệnh về Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân năm 2011 quy định cho Thẩm phán khi làm nhiệm vụ xét xử, như được miễn phí cầu, phà, đường; được cấp trang phục, giấy chứng minh để làm nhiệm vụ, cần bảo đảm cho Thẩm phán có đủ điều kiện làm việc, nhất là Thẩm phán làm việc ở địa bàn vùng sâu, vùng xa, biên giới, hải đảo. Các điều kiện này có thể mở rộng ra như phòng làm việc, hệ thống camera, máy photocopy, máy chiếu, các thiết bị khoa học công nghệ thông tin và đào tạo kỹ năng sử dụng cho thẩm phán. 3. Điều kiện về cơ chế thực hiện quyền xét xử của Tòa án Cơ chế thực hiện quyền xét xử của Tòa án các cấp thống nhất trong cơ chế tổng thể thực hiện quyền lực nhà nước. Yêu cầu hàng đầu đối với cơ chế ấy là phải bảo đảm cho Tòa án độc lập, chỉ tuân theo pháp luật trong thực hiện chức năng xét xử. Tòa án có độc lập thì thẩm phán mới được độc lập khi xét xử. Để đáp ứng yêu cầu này, đòi hỏi phải giải quyết nhiều mối quan hệ phức tạp như: mối quan hệ lãnh đạo của Đảng đối với công tác xét xử của Tòa án; mối quan hệ giữa cơ quan lập pháp, hành pháp, cơ quan dân cử ở địa phương với Tòa án các cấp; mối quan hệ giữa Tòa án với các cơ quan tiến hành tố tụng; mối quan hệ nội bộ ngành, trong đó mối quan hệ giữa các cấp Tòa án, giữa lãnh đạo Tòa án với Thẩm phán, người trực tiếp thực hiện quyền lực xét xử. Những mối quan hệ này được thể hiện tập trung trong quản lý TAND địa phương của TAND tối cao trên cơ sở phân cấp… Trong các mối quan hệ trên, mối quan hệ lãnh đạo của Đảng đối với hoạt động xét xử của Tòa án và mối quan hệ trong quản lý TAND địa phương là những mối quan hệ có tính nhạy cảm, đòi hỏi phải có một cơ chế điều chỉnh phù hợp. Trong bối cảnh cải cách tư pháp, điều ấy đặt ra hai vấn đề: Một là, cần tiếp tục hoàn thiện mối quan hệ lãnh đạo của Đảng đối với hoạt động xét xử của Tòa án. Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 của Đảng đã đề cập đến việc hoàn thiện cơ chế lãnh đạo của Đảng đối với công tác tư pháp, trong đó có công tác xét xử, nhấn mạnh: “Đảng lãnh đạo chặt chẽ hoạt động tư pháp và các cơ quan tư pháp về chính trị, tổ chức và cán bộ, khắc phục tình trạng cấp ủy đảng buông lỏng lãnh đạo hoặc can thiệp không đúng vào hoạt động tư pháp… Xây dựng và hoàn thiện cơ chế lãnh đạo của cấp ủy đảng trong việc chỉ đạo, giải quyết những vụ việc quan trọng, phức tạp; cơ chế phối hợp làm việc giữa các tổ chức đảng với các cơ quan tư pháp và các ban, ngành có liên quan theo hướng cấp ủy định kỳ nghe báo cáo và cho ý kiến định hướng về công tác tư pháp, xác định rõ trách nhiệm tập thể và cá nhân cấp ủy viên trong lãnh đạo, chỉ đạo công tác tư pháp”. Chủ trương trên đã xác định những vấn đề có tính nguyên tắc cho việc hoàn thiện mối quan hệ lãnh đạo của Đảng đối với hoạt động xét xử của Tòa án, cụ thể là cần tăng cường tính pháp lý trong sự lãnh đạo của Đảng đối với hoạt động xét xử. Theo đó, những văn kiện lãnh đạo của Đảng đối với hoạt động xét xử, về công tác chính trị, tổ chức cán bộ ngành Tòa án cần được thể chế hóa thành pháp luật, bảo đảm sự lãnh đạo của Đảng chỉ trong khuôn khổ các quy định của các văn bản thể chế hóa. Về phía Đảng, cần có quy định cụ thể trách nhiệm của các cơ quan đảng, đảng viên được phân công trực tiếp lãnh đạo cơ quan Tòa án và công tác xét xử của Tòa án, “tập trung rà soát, xây dựng đồng bộ hệ thống các quy chế, quy định, quy trình công tác để tiếp tục đổi mới phương thức lãnh đạo của Đảng đối với hoạt động của hệ thống chính trị”. Để phù hợp với chủ trương đổi mới tổ chức hệ thống Tòa án, chuyển tổ chức Tòa án theo cấp xét xử cần đổi mới hệ thống tổ chức đảng trong các cơ quan Tòa án. Theo đó, các tổ chức này được lập thành một hệ thống riêng, không chịu sự lãnh đạo của các tổ chức đảng địa phương, theo nguyên tắc tổ chức đảng cấp dưới (cấp Tòa khu vực) chịu sự lãnh đạo của tổ chức đảng cấp trên và thống nhất chịu sự lãnh đạo của tổ chức đảng cao nhất trong ngành; tổ chức này chịu sự lãnh đạo trực tiếp của Ban Chấp hành Trung ương Đảng. Việc tổ chức đảng theo mô hình trên có tác dụng phòng ngừa, tránh được sự can thiệp của tổ chức đảng địa phương vào công tác cán bộ cũng như trong hoạt động xét xử, đồng thời cũng là cách thức, phương thức lãnh đạo phù hợp với tính chất, đặc thù của hoạt động xét xử. Hai là, cần tiếp tục hoàn thiện cơ chế quản lý nhà nước đối với các TAND địa phương. Theo Hiến pháp năm 1992, việc quản lý TAND địa phương về tổ chức được giao cho TAND tối cao thực hiện. Cơ sở pháp lý của cơ chế quản lý TAND địa phương về tổ chức là Nghị quyết số 132/2002/NQ-UBTVQH11 ngày 04/10/2002 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành Quy chế phối hợp giữa TAND tối cao và HĐND địa phương trong việc quản lý các TAND địa phương về tổ chức và Quyết định số 1138/QĐ-TCCB ngày 22/8/2008 Chánh án TAND tối cao về phân cấp quản lý cán bộ TAND địa phương. Quyết định này đã quy định phân cấp cho Chánh án TAND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương về quản lý cán bộ, trong đó có Thẩm phán TAND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và Thẩm phán TAND huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, bao gồm cả Chánh án, Phó Chánh án. Về nội dung phân cấp, Quyết định quy định 15 vấn đề, bao gồm các vấn đề về vật chất (lương, thưởng), về công tác (luân chuyển, điều động, biệt phái, đánh giá, kỷ luật, giải quyết khiếu nại, tố cáo…) là những vấn đề liên quan đến sinh mệnh chính trị, cuộc sống của người Thẩm phán và đều thuộc quyền quản lý của Chánh án TAND cấp tỉnh. Điều đó dù muốn hay không đều có những ảnh hưởng nhất định đến tâm lý của người Thẩm phán trong thực hiện quyền xét xử độc lập, chỉ tuân theo pháp luật. Để khắc phục những hạn chế tiềm ẩn này, phòng ngừa tính thiếu khách quan, thiếu công tâm của người có thẩm quyền trong quản lý nhà nước đối với Thẩm phán, cần thực hiện dân chủ hóa hơn nữa công tác quản lý, đồng thời tăng cường việc kiểm tra của TAND tối cao, giám sát của HĐND cấp tỉnh, của các tổ chức chính trị – xã hội đối với công tác này; giải quyết kịp thời, khách quan các đơn thư khiếu nại, tố cáo của Thẩm phán về những vấn đề liên quan đến chính sách cán bộ đối với họ./. Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Hoàn thiện các quy định về miễn trách nhiệm hình sự, miễn hình phạt, miễn chấp hành hình phạt và án treo (Kỳ 1)

Căn cứ Nghị quyết số 07/2011/QH13 ngày 06/8/2011 của Quốc hội khóa XIII về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2012 và điều chỉnh chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2011, Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành Nghị quyết số 433/NQ-UBTVQH13 ngày 30/12/2011 về việc thành lập Ban soạn thảo Bộ luật Hình sự- BLHS (sửa đổi). Điểm 1.2 tiểu mục 1 Phần IV – Định hướng cơ bản sửa đổi BLHS  trong Đề cương định hướng sửa đổi, bổ sung BLHS số 7724/ĐC-BSTBLHS(SĐ) ngày 24/9/2012 của Ban soạn thảo BLHS (sửa đổi) có nêu:“Sửa đổi, bổ sung các quy định của BLHS liên quan đến các chế định loại trừ TNHS, miễn TNHS, miễn, giảm hình phạt, xóa án tích…”. Gần đây nhất, ngày 10/9/2012, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 1236/QĐ-TTg về việc “Phê duyệt Kế hoạch tổng kết thi hành BLHS năm 1999”. Để góp ý kiến cho công tác này, chúng tôi phân tích thực trạng các quy định của BLHS về bốn chế định: miễn trách nhiệm hình sự (TNHS), miễn hình phạt, miễn chấp hành hình phạt và án treo, trên cơ sở tổng kết những tri thức khoa học luật hình sự, thực tiễn áp dụng và kinh nghiệm lập pháp hình sự của một số nước để đúc kết thành những vấn đề cần tiếp tục hoàn thiện nhằm phục vụ cho việc sửa đổi, bổ sung BLHS trước yêu cầu mới.  

1. Miễn trách nhiệm hình sự

1.1. Hậu quả của việc áp dụng chế định miễn TNHS. Căn cứ vào các văn bản pháp luật hình sự Việt Nam hiện hành cho thấy, về cơ bản, người được miễn TNHS không phải chịu các hậu quả pháp lý hình sự bất lợi của việc phạm tội như: họ (có thể) không bị truy cứu TNHS, không bị kết tội, không phải chịu hình phạt hoặc biện pháp cưỡng chế về hình sự khác và không bị coi là có án tích… Theo đó, người được miễn TNHS không phải chịu bất kỳ hậu quả gì dưới góc độ pháp lý hình sự hay tính cưỡng chế (trấn áp) về mặt hình sự của chế định miễn TNHS khi áp dụng đối với người phạm tội là không có. Người này chỉ phải chịu sự cưỡng chế của các ngành luật khác và sự lên án của xã hội thể hiện trên ba phương diện:

Phương diện xã hội, người được miễn TNHS bị Nhà nước, xã hội và công luận (thông qua phương tiện truyền thông, mạng xã hội,…) lên án hành vi phạm tội, phân tích vụ việc, hành vi và quá trình điều tra họ tùy thuộc vào các giai đoạn TTHS tương ứng vì họ bị coi là người đã thực hiện hành vi phạm tội. Do bị xã hội lên án, người được miễn TNHS coi như phải chịu sự tác động, ảnh hưởng đến tâm lý, tinh thần và danh dự của mình và ở một chừng mực nhất định – đã bị hạ thấp, tổn hại danh dự của mình trước cơ quan, đơn vị, tổ chức và cộng đồng dân cư.

Phương diện pháp lý, người được miễn TNHS không được (không có quyền được) bồi thường thiệt hại theo Điều 27, Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước năm 2009.

Phương diện thực tiễn, thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử của các cơ quan tiến hành tố tụng hình sự (TTHS) ở nước ta thời gian qua cho thấy, dưới góc độ pháp lý, người được miễn TNHS vẫn có thể phải chịu các biện pháp cưỡng chế thuộc các ngành luật khác như: bị áp dụng các biện pháp ngăn chặn (bắt, tạm giữ, tạm giam…) theo quy định của pháp luật TTHS; xử phạt hành chính theo quy định của pháp luật hành chính; xử lý kỷ luật theo quy định của pháp luật cán bộ, công chức, pháp luật lao động; buộc bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật dân sự hoặc tiêu hủy tang vật… Điều này được ghi nhận trong Nghị quyết số 02/HĐTP ngày 05/01/1986 về việc “Hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLHS” (năm 1985) của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (HĐTP TANDTC): “Khi đã miễn TNHS thì Tòa án không được quyết định bất kỳ loại hình phạt nào, nhưng vẫn có thể quyết định việc bồi thường cho người bị hại và giải quyết tang vật“. Ngoài ra, Công văn số 24/1999/KHXX ngày 17/3/1999 của TANDTC “Về việc giải đáp bổ sung một số vấn đề về áp dụng pháp luật” ghi nhận bổ sung: “Tùy trường hợp cụ thể, người được miễn TNHS có thể bị xử lý hành chính“. Chúng tôi khảo sát 24 vụ án thực tế liên quan đến vấn đề cho kết quả:

 

Số vụ	Biện pháp cưỡng chế không phải hình sự	Cơ quan áp dụng
04	Xử lý hành chính	Viện kiểm sát
01	Xử lý hành chính	Tòa án
02	Buộc bồi thường thiệt hại	Tòa án
01	Tạm giữ tang vật	Tòa án
02	Không áp dụng biện pháp nào	Cơ quan Điều tra
11	Không áp dụng biện pháp nào	Viện kiểm sát
03	Không áp dụng biện pháp nào	Tòa án

Như vậy, đây là những biện pháp hỗ trợ nhằm giáo dục, cải tạo người phạm tội, cũng như thể hiện sự lên án hành vi phạm tội của họ, dù họ không phải chịu hậu quả pháp lý hình sự về hành vi của mình. Tuy nhiên, những biện pháp này lại chưa bao quát và không được ghi nhận trong BLHS, mà thực tiễn có cơ quan, người có thẩm quyền áp dụng hoặc không áp dụng. Do đó, nhà làm luật cần ghi nhận thành một khoản trong điều luật của BLHS với nội dung: Trong trường hợp cần thiết và tùy từng giai đoạn tố tụng tương ứng, các cơ quan tiến hành tố tụng có thể áp dụng hoặc kiến nghị cơ quan, tổ chức hay người có thẩm quyền áp dụng biện pháp cưỡng chế về TTHS, xử lý hành chính hoặc kỷ luật, cũng như giải quyết vấn đề dân sự (nếu có) của người được miễn TNHS.

1.2. Trường hợp miễn TNHS do tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội (Điều 19 BLHS).Trường hợp này có ba vấn đề nên sửa đổi, bổ sung:

a) Hiện nay, các nhà làm luật mới chỉ quy định chính thức việc áp dụng miễn TNHS do tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội đối với một loại người đồng phạm là người thực hành mà không đề cập việc áp dụng với ba loại người đồng phạm còn lại (người tổ chức, người xúi giục và người giúp sức). Tuy nhiên, Mục I – Nghị quyết số 01/HĐTP ngày 19/4/1989 của HĐTP TANDTC “Hướng dẫn bổ sung việc áp dụng một số quy định của BLHS” (năm 1985) có quy định. Chúng tôi cho rằng, vấn đề nên được các nhà làm luật ghi nhận chính thức trong BLHS. Theo Nghị quyết số 01/HĐTP (đã nêu), việc tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội đối với ba người đồng phạm trên như sau:

Đối với người xúi giục, người tổ chức phải thuyết phục, khuyên bảo để người thực hành không thực hiện tội phạm hoặc phải báo cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền, báo cho người sẽ là nạn nhân biết về tội phạm đang được chuẩn bị thực hiện để có biện pháp ngăn chặn tội phạm.

Đối với người giúp sức phải chấm dứt việc tạo những điều kiện tinh thần, vật chất cho việc thực hiện tội phạm như: không cung cấp phương tiện, công cụ phạm tội; không dẫn đường cho kẻ thực hành… Nếu sự giúp sức của người giúp sức đang được những người đồng phạm khác sử dụng để thực hiện tội phạm, thì người giúp sức cũng phải có những hành động tích cực như đã nêu ở trên đối với người xúi giục, người tổ chức để ngăn chặn việc thực hiện tội phạm. Mặc dù người xúi giục, người tổ chức, người giúp sức được miễn trách nhiệm trong trường hợp họ ngăn chặn được việc thực hiện tội phạm, hậu quả của tội phạm không xảy ra. Nhưng nếu những việc đã làm không ngăn chặn được tội phạm, hậu quả của tội phạm vẫn xảy ra, họ có thể vẫn phải chịu TNHS; người này chỉ có thể được miễn TNHS, nếu trước khi hành vi phạm tội bị phát giác đã tự thú, khai rõ sự việc, góp phần có hiệu quả vào việc phát hiện và điều tra tội phạm.

b) Cần thay cụm từ “việc phạm tội” bằng “tội phạm” trong tên gọi Điều 19 BLHS cho phù hợp với thực tiễn xét xử và bao quát hành vi của tất cả những người đồng phạm (như Nghị quyết số 01/HĐTP ngày 19/4/1989 của HĐTP TANDTC, chứ không chỉ riêng bản thân một loại người đồng phạm là người thực hành…[1].

c) Nghị quyết số 02/HĐTP ngày 05/01/1986 của HĐTP TANDTC “Hướng dẫn một số quy định của BLHS” (năm 1985) đã thừa nhận một điều kiện của tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội phải và chỉ xảy ra trong trường hợp tội phạm được thực hiện ở giai đoạn chuẩn bị phạm tội vàgiai đoạn phạm tội chưa đạt chưa hoàn thành, chứ không thể xảy ra ở giai đoạn phạm tội chưa đạt đã hoàn thành hay giai đoạn tội phạm hoàn thành. Bởi lẽ, ở những trường hợp sau thì người phạm tội đã thực hiện được đầy đủ những dấu hiệu khách quan và chủ quan của tội phạm và việc dừng lại không thực hiện tội phạm hoàn toàn không làm thay đổi tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi do người đó thực hiện. Tuy nhiên, về mặt lý luận luật hình sự cho thấy, ở đây rõ ràng việc dừng lại vì phạm tội chưa đạt là do điều kiện khách quan ngăn cản nên không thực hiện được tội phạm đến cùng, còn việc dừng lại do tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội lại do ý thức chủ quan của bản thân người phạm tội quyết định[2]. Song, do phạm tội chưa đạt chưa hoàn thành như lý luận luật hình sự đã phân chia ở một mức độ nhất định hoàn toàn có thể khắc phục và ngăn chặn được hậu quả nguy hiểm cho xã hội xảy ra nên thực tiễn đấu tranh phòng ngừa, chống tội phạm vẫn cho người phạm tội được hưởng chế định nhân đạo này (mặc dù giữa tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội và phạm tội chưa đạt làhoàn toàn khác nhau). Chúng tôi cho rằng, các nhà làm luật cần ghi nhận một điều kiện của tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội phải và chỉ xảy ra trong trường hợp tội phạm được thực hiện ở giai đoạn chuẩn bị phạm tội đã phân tích để bảo đảm tính thống nhất giữa nhận thức lý luận và thực tiễn xét xử.

1.3. Miễn TNHS do sự chuyển biến của tình hình (khoản 1 Điều 25 BLHS). Đây là trường hợp miễn TNHS có tính chất bắt buộc đối với hai trường hợp khi tiến hành điều tra, truy tố hoặc xét xử – do có sự chuyển biến của tình hình mà hành vi phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội hoặc người phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội nữa. Tuy nhiên, thực tiễn đòi hỏi cần kịp thời ban hành văn bản hướng dẫn giải thích thế nào là “sự chuyển biến của tình hình”; “hành vi phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội nữa” và “người phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội nữa” để áp dụng cho thống nhất, tránh bỏ lọt tội phạm và người phạm tội, tránh làm oan người vô tội, cũng như bảo đảm các nguyên tắc phân hóa và nhân đạo trong luật hình sự Việt Nam[3]. Riêng về “sự chuyển biến của tình hình” có thể cụ thể hóa hướng dẫn tại điểm 2 mục VIII – Miễn TNHS trong Nghị quyết số 02/NQ-HĐTP ngày 05/01/1986 của HĐTP TANDTC “Hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLHS” (năm 1985), đó là ” là “sự chuyển biến về chính trị, kinh tế, xã hội” nên tội phạm không còn nguy hiểm đáng kể cho xã hội,…[4].

1.4. Miễn TNHS do hành vi tích cực của người phạm tội (khoản 2 Điều 25 BLHS). Về trường hợp này, bên cạnh các điều kiện khác, theo chúng tôi, các nhà làm luật nên hạn chế phạm vi loại tội mà người phạm tội chưa bị phát giác ra tự thú, đó là loại tội phạm ít nghiêm trọng hoặc tội phạm nghiêm trọng để có sự phân hóa hơn nữa trong chính sách hình sự, cũng như có sự kết hợp để đánh giá cùng với tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội. Theo báo cáo khảo sát, hầu hết các địa phương chỉ áp dụng đối với trường hợp phạm tội ít nghiêm trọng hoặc phạm tội nghiêm trọng, chưa có đối với trường hợp phạm tội rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng…[5]. Hơn nữa, nếu không quy định hạn chế phạm vi loại tội sẽ dễ dẫn đến việc lạm dụng áp dụng đối với cả những trường hợp phạm tội rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng, làm ảnh hưởng đến tính nghiêm minh của pháp luật, không bảo đảm yêu cầu đấu tranh phòng, chống tội phạm trong thực tiễn xét xử, hoặc thậm chí gây phẫn nộ, bức xúc trong dư luận nhân dân.

1.5. Miễn TNHS đối với người chưa thành niên (NCTN) phạm tội (khoản 2 Điều 69 BLHS). Nội dung của điều luật nên sửa thành “NCTN phạm tội được miễn TNHS, nếu người đó phạm tội ít nghiêm trọng hoặc tội nghiêm trọng, gây thiệt hại (hậu quả) không lớn…” để tránh hiểu lầm là mâu thuẫn với quy định tại khoản 3 Điều 8 BLHS, vì đã là tội phạm trong mọi trường hợp đều chứa đựng tính nguy hiểm cho xã hội và đều gây nguy hại cho xã hội, do đó, chỉ có thể là tội phạm nghiêm trọng nhưng gây thiệt hại ít nghiêm trọng hoặc gây thiệt hại không lớn (điểm g khoản 1 Điều 46 BLHS về tình tiết giảm nhẹ TNHS cũng ghi: “Phạm tội nhưng chưa gây thiệthại hoặc gây thiệt hại không lớn”). Ngoài ra, theo chúng tôi, cần chuyển từ trường hợp có thểthành trường hợp được miễn TNHS để tăng cường các biện pháp xử lý chuyển hướng đối với NCTN phạm tội nhằm thực hiện đúng các nguyên tắc xử lý đối với đối tượng này (hiện nay, Bộ Tư pháp đang tiến hành xây dựng văn bản hướng dẫn thi hành đối với riêng trường hợp miễn TNHS đối với NCTN phạm tội)…[6]. Như vậy, cùng với những quy định giảm nhẹ khác, “các chế tài khi áp dụng đối với NCTN phải phản ánh chính sách nhân đạo, bảo đảm sự đồng thuận giữa các lợi ích khác nhau, có sự tham gia của cộng đồng xã hội trong việc giám sát, xử lý… Điều này không chỉ bao hàm các tiền đề pháp lý mang tính tiên quyết nhằm thực thi các nguyên tắc của TNHS, mà còn hàm chứa các nguyên tắc pháp chế, nhân đạo, công bằng, bình đẳng, phân hóa TNHS, mà còn lấy nhiệm vụ giáo dục là hàng đầu… qua đó tiết kiệm và hạn chế áp dụng các chế tài tư pháp nghiêm khắc, cũng như khi đã áp dụng xong còn giúp cho NCTN trở lại cộng đồng thành người có ích lợi cho xã hội…”[7]. Do đó, các nhà làm luật nên quy định tùy từng trường hợp mà có thể là gia đình giáo dục hoặc cơ quan, tổ chức có thẩm quyền tương ứng chịu trách nhiệm giám sát và giáo dục NCTN phạm tội được miễn TNHS. Bên cạnh đó, để bảo đảm sự thống nhất giữa quy định này với Điều 12 BLHS về “Tuổi chịu TNHS”, cần ghi nhận rõ NCTN phạm tội được miễn TNHS ở đây là người “từ đủ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi“. Vì người từ đủ 14 tuổi trở lên, nhưng chưa đủ 16 tuổi chỉ phải chịu TNHS về tội rất nghiêm trọng do cố ý hoặc tội phạm đặc biệt nghiêm trọng (khoản 2 Điều 12 BLHS).

1.6. Giao người được miễn TNHS cho cơ quan, tổ chức và gia đình giám sát, giáo dục.Nếu như “đầu vào” của hoạt động TTHS nói riêng, của hệ thống tư pháp hình sự nói chung là việc phát hiện, xử lý và thi hành án, giáo dục, cải tạo đối với người phạm tội, thì “đầu ra” của hoạt động, hệ thống này chính là việc đưa người đó trở lại môi trường sống lành mạnh, cũng như giúp họ trở thành người có ích cho gia đình và xã hội. Trong BLHS, các nhà làm luật mới chỉ quy định riêng trường hợp miễn TNHS đối với NCTN phạm tội, mà chưa quy định đối với các trường hợp khác. Chúng tôi cho rằng, đây là một chế định phản ánh chính sách phân hóa và thể hiện nguyên tắc nhân đạo, một biện pháp pháp lý cần sự tham gia rộng rãi của quần chúng nhân dân, của các cơ quan, tổ chức và nhất là gia đình người được miễn TNHS, các nhà làm luật nên quy định bổ sung thêm việc giám sát, giáo dục này là tùy nghi (lựa chọn) đối với các trường hợp còn lại khác.

1.7. Phần chung BLHS nêu năm trường hợp miễn TNHS với ba trường hợp có tính chất bắt buộc (Điều 19, các khoản 1 và 3 Điều 25) và hai trường hợp có tính chất lựa chọn (khoản 2 Điều 25 và khoản 2 Điều 69). Đến Phần các tội phạm, có một trường hợp miễn TNHS có tính chất bắt buộc (khoản 3 Điều 80) và ba trường hợp có tính chất lựa chọn (khoản 6 Điều 289, khoản 6 Điều 290 và khoản 3 Điều 314). Tuy nhiên, đối với các trường hợp có tính chất lựa chọn, khoản 2 Điều 25 ghi nhận nhiều tình tiết để một người “có thể” được miễn TNHS hơn so với các trường hợp còn lại (chủ yếu là ba trường hợp trong Phần các tội phạm BLHS). Do đó, sẽ có trường hợp một người thỏa mãn các tình tiết trong các trường hợp thuộc Phần các tội phạm và thỏa mãn cả khoản 2 Điều 25 Phần chung BLHS, nhưng họ chỉ vẫn có thể được miễn TNHS…[8]. Điều này chưa khuyến khích, động viên những người đưa hối lộ, môi giới hối lộ, không tố giác tội phạm ra tự thú, khai rõ sự việc, góp phần có hiệu quả vào việc phát hiện và điều tra tội phạm. Rõ ràng, vấn đề nên được điều chỉnh cụ thể hơn, bảo đảm quyền lợi của người phạm tội trong từng trường hợp tương ứng.

1.8. Để phù hợp với thực tiễn xét xử và pháp luật hình sự các nước, cần bổ sung hai trường hợp miễn TNHS (do hết thời hiệu truy cứu TNHS và do sự thỏa thuận giữa người phạm tội và người bị hại) vào BLHS nhằm góp phần nhân đạo hóa hơn nữa trong chính sách hình sự của Nhà nước ta. Ngoài ra, gộp tất cả các trường hợp trong thực tiễn xét xử vào Điều 25 về miễn TNHS; bổ sung thẩm quyền đại xá của Quốc hội đối với người phạm tội được miễn TNHS; v.v..

1.9. Việc nêu các căn cứ miễn TNHS để tiến hành đình chỉ điều tra, đình chỉ vụ án còn chưa thống nhất trong các quy định của Bộ luật TTHS, cụ thể: Cơ quan điều tra ra quyết định đình chỉ điều tra trong những trường hợp sau đây: a) Có một trong những căn cứ quy định… tại Điều 19, Điều 25 và khoản 2 Điều 69 của BLHS (khoản 2 Điều 164). Viện kiểm sát ra quyết định đình chỉ vụ án khi có một trong những căn cứ quy định… tại Điều 19, Điều 25 và khoản 2 Điều 69 củaBLHS (khoản 1 Điều 169). Hoặc nếu xét thấy có một trong những căn cứ… để miễn TNHS cho bị can, bị cáo theo quy định tại Điều 19, Điều 25 và khoản 2 Điều 69 của BLHS, thì Viện kiểm sát rút quyết định truy tố trước khi mở phiên tòa và đề nghị Tòa án đình chỉ vụ án (Điều 181). Trong những trường hợp sau đây, Hội đồng xét xử phải tuyên bố trả tự do ngay tại phiên tòa cho bị cáo đang bị tạm giam, nếu họ không bị tạm giam về một tội phạm khác:… 2. Bị cáo được miễn TNHShoặc miễn hình phạt (Điều 227); hoặc Tòa án cấp phúc thẩm có quyền sửa bản án sơ thẩm như sau: a) Miễn TNHS hoặc miễn hình phạt cho bị cáo… (Điều 249).

Những thống kê trên (chữ in nghiêng, đậm) cho thấy Bộ luật TTHS quy định vấn đề còn chưa thống nhất. Nếu bị can được miễn TNHS ở giai đoạn điều tra, truy tố mà không thuộc các trường hợp theo Điều 19, Điều 25 và khoản 2 Điều 69 BLHS thì Cơ quan điều tra hay Viện kiểm sát có được ra quyết định đình chỉ điều tra hay đình chỉ vụ án để áp dụng miễn TNHS hay không?. Vấn đề nên hoàn thiện theo hướng: “khi thuộc một trong các trường hợp miễn TNHS do BLHS quy định” để bảo đảm tính thống nhất và bao quát tất cả chín trường hợp miễn TNHS trong BLHS.

Như vậy, các quy định của BLHS về miễn TNHS nên sửa đổi, bổ sung như sau:

Điều 19. Tự ý nửa chừng chấm dứt tội phạm

1. Tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội là trường hợp một người[9] tự mình không thực hiện tội phạm đến cùng, tuy không có gì ngăn cản.

2. Người thực hành (đồng thực hành) tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội được miễn TNHS về tội định phạm;…

3. Người tổ chức, người xúi giục hoặc người giúp sức trong đồng phạm được miễn TNHS nếu họ từ bỏ ý định phạm tội, đồng thời tiến hành thực hiện các biện pháp ngăn chặn cần thiết việc thực hiện tội phạm đến cùng của người thực hành nên hậu quả đã không xảy ra…

Điều 25. Miễn TNHS

1. Người phạm tội được miễn TNHS khi tiến hành điều tra, truy tố hoặc xét xử do sự chuyển biến của tình hình chính trị, kinh tế, xã hội mà hành vi phạm tội hoặc người phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội nữa.

2. Người phạm tội ít nghiêm trọng hoặc tội nghiêm trọng, trong trường hợp…, thì cũng có thể được miễn TNHS.

3. Người phạm tội được miễn TNHS trong quá trình tiến hành điều tra, truy tố hoặc xét xử khi có quyết định đại xá của Quốc hội.

4. Người phạm tội ít nghiêm trọng hoặc phạm tội nghiêm trọng, gây thiệt hại không lớn, nếu được cơ quan hoặc người có thẩm quyền chấp nhận và người bị hại đồng ý thỏa thuận, thì người phạm tội được miễn TNHS và phải bồi thường thiệt hại đã gây ra.

5. Người phạm tội được miễn TNHS nếu tính từ ngày tội phạm được thực hiện đã qua một thời hạn nhất định tương ứng với từng loại tội phạm quy định tại Điều 23 Bộ luật này và đáp ứng những điều kiện khác do luật định.

6. Trong trường hợp cần thiết và tùy từng giai đoạn tố tụng tương ứng, các cơ quan tiến hành tố tụng có thể áp dụng hoặc kiến nghị cơ quan, tổ chức hay người có thẩm quyền áp dụng biện pháp cưỡng chế về TTHS, xử lý hành chính hoặc kỷ luật, giải quyết vấn đề dân sự (nếu có) của người được miễn TNHS, cũng như giao họ cho cơ quan, tổ chức có thẩm quyền tương ứng giám sát, giáo dục khi thuộc một trong các trường hợp nêu tại khoản 1 đến khoản 5 Điều luật này…

Điều 69. Nguyên tắc xử lý đối với NCTN phạm tội (sửa nội dung khoản 2 cho chính xác hoặc tách ra thành một trường hợp độc lập)

2. NCTN từ đủ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi phạm tội ít nghiêm trọng hoặc phạm tội nghiêm trọng, gây thiệt hại không lớn, có nhiều tình tiết giảm nhẹ TNHS và được gia đình hoặc cơ quan, tổ chức tương ứng nhận quản lý, giám sát giáo dục, thì được miễn TNHS…

Và Bộ luật TTHS, các điều 164, 169, 181, 227 và 249 nên sửa đổi, bổ sung:

Điều 164. Đình chỉ điều tra

..,2. Cơ quan điều tra ra quyết định đình chỉ điều tra trong những trường hợp sau đây:a) Có một trong những căn cứ quy định tại khoản 2 Điều 105 và Điều 107 Bộ luật này hoặc thuộc một trong các trường hợp miễn TNHS của BLHS…

Điều 169. Đình chỉ hoặc tạm đình chỉ vụ án

1. Viện kiểm sát ra quyết định đình chỉ vụ án khi có một trong những căn cứ quy định tại khoản 2 Điều 105 và Điều 107 của Bộ luật này hoặc thuộc một trong các trường hợp miễn TNHS của BLHS…

Điều 181. Viện kiểm sát rút quyết định truy tố

Nếu xét thấy có một trong những căn cứ quy định tại Điều 107 của Bộ luật này hoặc có căn cứ để miễn TNHS cho bị can, bị cáo theo quy định của BLHS, thì Viện kiểm sát rút quyết định truy tố trước khi mở phiên tòa và đề nghị Tòa án đình chỉ vụ án...

 

---

[1]Xem: GS. TSKH. Lê Cảm, Chế định miễn TNHS trong luật hình sự Việt Nam, trong sách: Nhà nước và pháp luật Việt Nam trước thềm thế kỷ XXI, Nxb. Công an nhân dân, H., 2002, tr. 224.

[2] Xem: TS. Phạm Mạnh Hùng, Một số ý kiến về miễn TNHS, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 2/1993, tr. 15.

[3] Xem cụ thể hơn: TS. Trịnh Tiến Việt, Chế định miễn TNHS theo luật hình sự Việt Nam, Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2010, tr. 130-140.

[4] Xem: Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Báo cáo rút kinh nghiệm việc đình chỉ điều tra do miễn TNHS theo quy định của Điều 25 BLHS, 2010, tr. 14-15.

[5] Xem: Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Báo cáo rút kinh nghiệm việc đình chỉ điều tra do miễn TNHS theo quy định của Điều 25 BLHS, Hà Nội, 2010, tr. 21.

[6] Xem: Vụ Pháp luật Hình sự – Hành chính (Bộ Tư pháp), Báo cáo đánh giá các quy định của BLHS liên quan đến NCTN và thực tiễn thi hành, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, 2012, tr. 57.

[7] Xem: Agne Barans Kaite, Jonas Prapiestis, Exemption from criminal liabiility in the cotext of the Constitution and Constitutional Jurisprudence, Jurisprudence, 2006, 7(85), p.23, 30.

[8] Xem: Lê Văn Toán, Hoàn thiện các quy định về miễn TNHS,  http://hvcsnd.edu.vn.

[9] Chữ in nghiêng, đậm là ý kiến sửa đổi, bổ sung của tác giả (BBT).

 

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Bảo đảm cho bản án, quyết định của Tòa án được chấp hành trên thực tế

Thực tiễn công tác thi hành án (THA) dân sự cho thấy, chỉ khi nào bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực pháp luật được thi hành trên thực tế, thì mới được mọi người tôn trọng; tội phạm bị trừng phạt, người bị hại được khắc phục một phần thiệt hại; bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Ngược lại, nếu bản án, quyết định của Toà án được tuyên rõ ràng, chính xác, công bằng, nhưng không được thi hành hoặc thi hành không có hiệu quả, thì bản án, quyết định đó chỉ có ý nghĩa trên giấy, thậm chí còn phản tác dụng, làm cho người phải chấp hành án coi thường pháp luật. Vì vậy, bảo đảm cho bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực pháp luật được chấp hành trên thực tế phải là mục đích tối thượng của việc hoàn thiện pháp luật về THA dân sự. 1. Một số bật cấp về trình tự, thủ tục trong thi hành án dân sự 1.1. Điều 31 Luật Thi hành án dân sự (Luật THADS) quy định đơn yêu cầu THA phải có nội dung chính là: “…thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA”. Tại khoản 1 Điều 44 quy định: “… trường hợp THA theo đơn yêu cầu, nếu người được THA đã áp dụng các biện pháp cần thiết mà không thể tự xác minh được điều kiện THA của người phải THA thì có thể yêu cầu Chấp hành viên tiến hành xác minh…”. Điều 6 Nghị định số 58/2009/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Luật THADS quy định: “người được THA khi yêu cầu Chấp hành viên xác minh điều kiện THA phải xuất trình các tài liệu hoặc biên bản làm việc để chứng minh việc người đó hoặc người đại diện theo ủy quyền đã tiến hành xác minh tại các cơ quan, tổ chức, cá nhân đang nắm giữ các thông tin về tài sản, đang quản lý tài sản, tài khoản của người phải THA nhưng không có kết quả. Việc xác minh tại các cơ quan, tổ chức, cá nhân được coi là không có kết quả khi người được THA hoặc người được ủy quyền chứng minh đã trực tiếp hoặc yêu cầu bằng văn bản nhưng đã quá thời hạn 01 tháng, kể từ ngày yêu cầu nhưng không nhận được văn bản trả lời của cơ quan, tổ chức, cá nhân mà không có lý do chính đáng”. Từ các quy định này cho thấy, thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA là một nội dung chính trong đơn yêu cầu THA. Nếu đơn yêu cầu không có thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA mà Cơ quan THADS vẫn thụ lý là không chấp hành đúng quy định trên đây. Tuy nhiên, họ vẫn phải nhận đơn yêu cầu mà không được từ chối, vì những trường hợp được từ chối nhận đơn yêu cầu tại Điều 34 Luật THADS không có trường hợp trong đơn yêu cầu không có thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA. Trong thực tế, không ít người nộp đơn yêu cầu THA không có thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA; nhất là những người được thi hành trong việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, không cư trú cùng nơi với người phải THA. Không ít người không biết quyền và nghĩa vụ xác minh điều kiện THA; đến khi Cơ quan THADS có thông báo bổ sung thông tin về tài sản hoặc điều kiện thi hành hoặc hướng dẫn thực hiện quyền và nghĩa vụ xác minh điều kiện THA, thì người được THA mới tiến hành xác minh hoặc có đơn yêu cầu xác minh điều kiện THA. 1.2. Theo quy định tại Điều 36 Luật THADS thì Thủ trưởng Cơ quan THADS phải chủ động ra quyết định THA. Thời hạn ra quyết định THA theo đơn yêu cầu là 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu THA. Thực tiễn thụ lý việc THA theo đơn yêu cầu cho thấy, rất ít người có quyền yêu cầu THA mà không có đơn yêu cầu THA, cá biệt chỉ có ở các trường hợp giá trị thi hành không lớn, hoặc chỉ có ý nghĩa về mặt tinh thần… Phần lớn đơn yêu cầu THA không nộp cùng thời điểm Toà án chuyển giao bản án, nên việc tổ chức THA đối với một người vừa có khoản phải THA chủ động vừa có khoản phải THA theo đơn yêu cầu, Thủ trưởng Cơ quan THA phải ra hai quyết định THA không trùng thời điểm; vì thế Chấp hành viên phải tổ chức thi hành hai lần đối với một người phải THA trong cùng một bản án, quyết định, vừa mất thời gian vừa tốn công sức. 1.3. Điều 39 Luật THADS quy định: “Quyết định về THA… phải thông báo cho đương sự… Thông báo phải thực hiện trong 03 ngày làm việc kể từ ngày ra văn bản…”. Tại Điều 45, 46 quy định: “thời hạn tự nguyện THA là 15 ngày, kể từ ngày người phải THA nhận được hoặc được thông báo hợp lệ quyết định THA”. Hết thời hạn này “người phải THA có điều kiện thi hành mà không tự nguyện THA thì bị cưỡng chế”. Từ các quy định này cho thấy, trong thời hạn không quá 18 ngày kể từ ngày Thủ trưởng Cơ quan THA ra quyết định THA, nếu người phải THA có điều kiện thi hành mà không tự nguyện thi hành thì bị cưỡng chế. Tuy nhiên, tại Điều 4, 5 Thông tư 03/2012/TTLT- BTP- BCA của Bộ Tư pháp và Bộ Công an quy định cụ thể việc phối hợp bảo vệ cưỡng chế trong THADS, thời gian phối hợp xây dựng kế hoạch cưỡng chế và phương án bảo vệ cưỡng chế mất khoảng 20 ngày. Ngoài ra, còn có thời gian bị kéo dài trong “Trường hợp… có ý kiến khác nhau… Thủ trưởng Cơ quan THADS tổ chức cuộc họp với đại diện Cơ quan công an cùng cấp…”. 1.4. Khoản 1 Điều 28 Luật THADS quy định: “Toà án đã ra bản án, quyết định phải chuyển giao cho Cơ quan THADS có thẩm quyền trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật”. Bản án sơ thẩm không có kháng cáo, kháng nghị phải mất 30 ngày kể từ ngày tuyên án mới có hiệu lực; cộng với thời gian để người được THA không có thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA, không tự mình xác minh được, thực hiện được quyền yêu cầu xác minh điều kiện THA để bổ sung thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA vào đơn yêu cầu THA ít nhất là mất 01 tháng. Như vậy, kể từ khi Toà tuyên án cho đến khi Thủ trưởng Cơ quan THA ra được quyết định THA theo đơn yêu cầu trong trường hợp này cũng phải mất thời gian khoảng 03 tháng. 2. Một số kiến nghị bảo đảm cho bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực được chấp hành trên thực tế Một là, việc xác minh điều kiện THADS phải được tiến hành và được áp dụng biện pháp bảo đảm thi hành trước khi xét xử; nhằm ngăn chặn hành vi tẩu tán tài sản, trốn trách việc THA; khắc phục một phần tình trạng bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực pháp luật chỉ có ý nghĩa trên giấy, không được chấp hành trên thực tế. Hai là, bản án, quyết định của Toà án được thi hành theo thủ tục THADS cần bổ sung phần chỉ dẫn cho người được THADS. Khắc phục tình trạng người được THA không biết cơ quan THADS nào có thẩm quyền tổ chức thi hành; không biết làm đơn yêu cầu THA và nội dung chính của đơn yêu cầu THADS gồm những phần gì; không biết quyền và nghĩa vụ xác minh điều kiện THA. Vì vậy bản án, quyết định của Toà án được thi hành theo thủ tục THADS cần bổ sung phần chỉ dẫn cho người được THADS: Theo bản án, quyết định… người được THA có quyền thoả thuận về THA… có quyền yêu cầu cơ quan THADS… tổ chức thi hành. Đơn yêu cầu THADS phải có các nội dung chính là: Họ, tên, địa chỉ của người yêu cầu; tên cơ quan THADS nơi yêu cầu; họ, tên, địa chỉ của người được THA, người phải THA; nội dung yêu cầu THA; thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA của người phải THA. Trường hợp người được THAkhông có thông tin về tài sản hoặc điều kiện THA của người phải THA để ghi vào đơn yêu cầu THA; thì có quyền tự mình hoặc ủy quyền cho người khác xác minh điều kiện THA. Nếu người được THA đã áp dụng các biện pháp cần thiết mà không thể tự xác minh được điều kiện THA của người phải THA thì có thể yêu cầu Chấp hành viên tiến hành xác minh và phải chịu các chi phí xác minh theo quy định tại Điều 73 Luật THADS. Ba là, biện pháp khuyến khích người phải THADS tự nguyện thi hành phải được tiến hành khi Toà tuyên án và được ghi trong án văn. Thực tiễn công tác THADS cho thấy, nếu đương sự tự nguyện thi hành, không phải tổ chức cưỡng chế thi hành sẽ tiết kiệm được nhiều thời gian, tiền của, công sức của Chấp hành viên, Cơ quan THADS và các cơ quan, tổ chức có nhiệm vụ, quyền hạn trong THADS; thắt chặt được mối quan hệ đoàn kết giữa các đương sự và nêu cao được ý thức chấp hành pháp luật của công dân. Điều 9 Luật THADS quy định: “Nhà nước khuyến khích đương sự tự nguyện THA”. Cụm từ “Nhà nước” ở đây trước hết phải là cơ quan ban hành bản án, quyết định. Cho nên, không chờ đến khi bản án, quyết định có hiệu lực và có quyết định THADS thì Nhà nước mới khuyến khích tự nguyện thi hành, mà biện pháp khuyến khích này nên được tiến hành khi Toà tuyên án và được ghi trong án văn “Nếu người phải THADS tự nguyện thi hành sớm thì không phải chịu lãi suất cơ bản theo quy định của Ngân hàng Nhà nước tương ứng số tiền và thời gian chậm THA; không bị áp dụng biện pháp bảo đảm, biện pháp cưỡng chế và phải chịu chi phí cưỡng chế THA theo quy định tại Điều 66, 71, 73 Luật THADS…”. Đối với người phải THADS đồng thời là người phải chấp hành hình phạt tù, có thể thêm nội dung: “Nếu người phải THA tự nguyện THA thì đó là một tiêu chí để được xét miễn giảm thời hạn chấp hành hình phạt tù…”. Bốn là, quy định nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan, tổ chức nơi người phải THA cư trú, công tác, có trụ sở hoặc có tài sản trong THADS. Luật THADS năm 2008 có quy định về nhiệm vụ, quyền hạn của Uỷ ban nhân dân cấp xã (Điều 175); nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan, tổ chức được giao theo dõi, quản lý người đang chấp hành hình phạt tù (Điều 180) đã góp phần tháo gỡ được nhiều khó khăn, vướng mắc, giảm được nhiều việc THA tồn đọng, so với thời kỳ áp dụng Pháp lệnh THADS năm 2004. Trong thực tiễn đã có nhiều cơ quan, tổ chức nơi có người phải THA cư trú, công tác, mặc dù không có quy định về nhiệm vụ, quyền hạn trong THA dân sự, nhưng các cơ quan, tổ chức này đã tôn trọng bản án, quyết định của Toà án, tích cực tác động, giáo dục, thuyết phục người phải THA tự nguyện thi hành. Ngược lại, cũng có một số cơ quan, tổ chức nơi có người phải THA không quan tâm hoặc tác động ngược, giúp người phải THA trốn tránh việc THA, làm cho việc THA thêm phức tạp, khó thi hành. Vì vậy, bổ sung các quy định về nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan, tổ chức nơi có người phải THA cư trú, công tác cùng phối hợp thực hiện các biện pháp THADS là cần thiết. Ngay sau khi bản án, quyết định có hiệu lực thi hành do Toà án chuyển đến, thủ trưởng cơ quan, tổ chức, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp xã nơi người phải THA cư trú, công tác, có trụ sở hoặc có tài sản, có trách nhiệm phối hợp với Chấp hành viên và Cơ quan THADS trong các việc: thông báo về THA, khuyến khích tự nguyện thi hành, xác minh điều kiện THA và áp dụng biện pháp bảo đảm, biện pháp cưỡng chế THADS. Nếu người phải THA chưa chấp hành xong nghĩa vụ dân sự theo án đã tuyên mà có đăng ký biến động nơi cư trú, công tác hoặc chuyển nhượng, chứng thực chuyển dịch tài sản… thì thông báo ngay cho cơ quan THADS biết để kịp thời áp dụng biện pháp bảo đảm THA. Điều 136 Hiến pháp năm 1992 quy định: “Các bản án và quyết định của Toà án nhân dân đã có hiệu lực pháp luật phải được các cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, các đơn vị vũ trang nhân dân và mọi công dân tôn trọng; những người và đơn vị hữu quan phải nghiêm chỉnh chấp hành”. Vì vậy, bảo đảm cho bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực pháp luật được chấp hành trên thực tế phải là mục đích tối thượng của việc hoàn thiện pháp luật về tố tụng và THA./.   Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

BÌNH LUẬN VỀ NHỮNG BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT GIAO DỊCH BẢO ĐẢM

Bình luận về 30 vấn đề khó khăn, vướng mắc về giao dịch bảo đảm và liên quan đến bảo đảm nghĩa vụ dân sự, được viết theo đặt hàng của Cục Đăng ký quốc gia Giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp để tham gia Hội thảo Khoa học cấp bộ: “Nhận diện khía cạnh pháp lý của vật quyền bảo đảm và một số kiến nghị xây dựng, hoàn thiện Bộ luật Dân sự Việt Nam”.

1. Về cầm cố thẻ tiết kiệm của ngân hàng khác:

1.1. Khó khăn, vướng mắc:

Việc cầm cố thẻ tiết kiệm do ngân hàng khác phát hành chưa bảo đảm cơ sở pháp lý. Thủ tục hiện nay là, bên phát hành thẻ tiết kiệm xác nhận đồng ý phong toả tài khoản tiền gửi và xác nhận hỗ trợ bên nhận cầm cố xử lý để thu hồi nợ. Tuy nhiên, việc này dường như mới chỉ dừng lại ở việc hỗ trợ, chứ chưa rõ nghĩa vụ là của Bên phát hành thẻ tiết kiệm. Nếu có nghĩa vụ thanh toán khác, đặc biệt nếu như chính là nghĩa vụ với ngân hàng phát hành thẻ tiết kiệm, thì ngân hàng phát hành có thể ưu tiên khấu trừ số tiền gửi trước. Bên nhận cầm cố khó có cơ sở pháp lý để đòi hỏi quyền lợi.

1.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Cầm cố thẻ tiết kiệm là một trường hợp rất đặc biệt. Bên nhận cầm cố không “trực tiếp giữ tài sản”, cũng không “uỷ quyền cho người thứ ba giữ tài sản” theo quy định tại Điều 16 “Giữ tài sản cầm cố”,  Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP).

Người phát hành thẻ tiết kiệm cũng không phải là người thứ ba giữ tài sản cầm cố (càng không phải là giữ tài sản thế chấp). Do đó, bên phát hành thẻ tiết kiệm cũng không có các nghĩa vụ theo “hợp đồng gửi giữ tài sản” như quy định tại khoản 2, Điều 17 “Trách nhiệm của bên nhận cầm cố trong trường hợp tài sản cầm cố bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP: “Trong trường hợp tài sản cầm cố là vật do người thứ ba giữ mà có nguy cơ bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì quyền và nghĩa vụ giữa người thứ ba và bên nhận cầm cố được thực hiện theo hợp đồng gửi giữ tài sản.”

 

Pháp luật chưa quy định rõ nghĩa vụ của ngân hàng phát hành thẻ tiết kiệm. Khoản 2, Điều 19 “Quyền của bên nhận cầm cố trong trường hợp nhận cầm cố vận đơn, thẻ tiết kiệm, giấy tờ có giá”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP chỉ quy định: “bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm phong toả tài khoản tiền gửi tiết kiệm của bên cầm cố.” Và đoạn 2, khoản 3 tiếp theo thì không quy định nghĩa vụ đối với người phát hành thẻ tiết kiệm, mà chỉ quy định nghĩa vụ của người phát hành giấy tờ có giá: “Trong trường hợp người phát hành giấy tờ có giá hoặc Trung tâm lưu ký chứng khoán vi phạm cam kết đảm bảo quyền giám sát của bên nhận cầm cố mà gây thiệt hại cho bên nhận cầm cố thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên nhận cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”

1.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, quy định rõ việc xác nhận cầm cố thẻ tiết kiệm là một thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm và nghĩa vụ của người phát hành thẻ tiết kiệm trong trường hợp đã xác nhận việc cầm cố.

2. Về thế chấp hàng hoá luân chuyển:

2.1. Khó khăn, vướng mắc:

Tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, dù đã được đăng ký thế chấp và các bên thoả thuận chỉ được bán khi có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, nhưng bên thế chấp có thể bán bất kỳ lúc nào mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.

Bên nhận thế chấp chỉ có quyền “yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán.”

2.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Khoản 3, Điều 349 “Quyền của bên thế chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Bên thế chấp tài sản có quyền “Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.”

Khoản 1, Điều 20 “Quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cũng quy định bên nhận thế chấp chỉ có quyền thu hồi tài sản thế chấp “trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp”.

Các quy định trên đã đương nhiên cho phép bên thế chấp được bán tài sản thế chấp và loại trừ hoàn toàn quyền của bên nhận thế chấp đối với việc thu hồi tài sản thế chấp đã được đăng ký thế chấp hợp pháp bị bán trái với thoả thuận. Như vậy bên mua tài sản thế chấp luôn được bảo vệ, không cần biết có ngay tình hay không và dù cho tài sản thế chấp có hay không được đăng ký thế chấp.

Với những quy định như trên, pháp luật đã mặc nhiên phủ nhận ý chí thoả thuận của các bên và đã vô hiệu hoá ý nghĩa, tác dụng của cơ chế đăng ký thế chấp tài sản là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.

2.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, quy định rõ việc giải quyết hậu quả pháp lý (quyền, nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên thứ ba) đối với việc bên thế chấp bán tài sản thế chấp trái với thoả thuận với bên nhận thế chấp trong hai trường hợp có và không có đăng ký giao dịch thế chấp.

3. Về thế chấp xe ô tô:

3.1. Khó khăn, vướng mắc:

Khi bên nhận thế chấp không giữ Giấy chứng nhận đăng ký xe, bên nhận thế chấp xe ô tô dễ dàng bán, gán nợ, cầm cố, thế chấp,… xe ô tô đã được thế chấp hợp pháp, vì họ giữ cả xe và Giấy chứng nhận đăng ký xe.

Tuy pháp luật vẫn bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp, tuy nhiên đối mặt với rủi ro quá cao, vì tài sản thế chấp là phương tiện di chuyển khắp nơi trên cả nước, nên không dễ theo dõi, quản lý, nhất là ước tính có thể lên đến 40-50% số xe đang lưu hành được mua bán trao tay, không làm thủ tục sang tên.

Việc này làm cho các ngân hàng sẽ hạn chế tối đa việc nhận thế chấp xe ô tô, dẫn đến khó khăn cho giao dịch vay vốn phát triển sản xuất, kinh doanh.

3.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 20a “Giữ giấy tờ về tài sản thế chấp”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: Bên thế chấp giữ bản chính “Giấy đăng ký phương tiện giao thông trong thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực”.

Thực tế nhiều năm trước đây, ngân hàng giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký xe, chỉ cấp cho chủ phương tiện bản sao, thì việc lưu hành vẫn diễn ra bình thường. Thậm chí còn xảy ra tình trạng, bản sao chỉ được cấp trong một thời hạn ngắn, nhưng dù đã hết thời hạn từ lâu, mà chủ xe vẫn lưu hành bình thường trong nhiều năm, tức là không cần đến cả bản chính lẫn bản sao.

3.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, cho phép các tổ chức tín dụng (TCTD) được giữ (như Nghị định số 178/2000/NĐ-CP trước đây) hoặc cơ quan đăng ký thế chấp giữ hoặc đánh dấu trên Giấy chứng nhận để bên thứ ba nhận biết được rõ ràng việc xe ô tô đang được sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự.

4. Về thế chấp phương tiện vận tải khác:

4.1. Khó khăn, vướng mắc:

Có sự không thống nhất trong việc quy định về biện pháp cầm cố và thế chấp các phương tiện giao thông vận tải là tàu bay, tàu biển, tàu thủy, thậm chí cả tàu cả.

4.1. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Bộ luật Hàng hải năm 2006 và Luật Thuỷ sản năm 2003 chỉ quy định biện pháp thế chấp tàu biển và tàu cá. Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 thì quy định cả 2 biện pháp cầm cố, thế chấp tàu bay. Luật Giao thông đường thuỷ nội địa năm 2004, Luật Giao thông đường sắt năm 2005 thì không có quy định về biện pháp cầm cố, thế chấp tàu sông, tàu hoả, tức là có thể được cầm cố hay thế chấp tuỳ thuộc vào việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản bảo đảm.

Riêng phương tiện giao thông đường bộ không được Luật Giao thông đường bộ năm 2008 quy định về biện pháp cầm cố, thế chấp là hợp lý, vì có thể thoả thuận biện pháp cầm cố hay thế chấp.

4.2. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 theo hướng, chỉ quy định việc thế chấp tàu bay thay vì vừa thế chấp, vừa cầm cố như quy định hiện hành. Đồng thời sửa đổi quy định của Luật Giao thông đường sắt và Luật Giao thông đường thủy nội địa theo hướng, quy định rõ việc thế chấp tàu hoả và tàu sông (không cầm cố).

5. Về thế chấp nhà ở:

5.1. Khó khăn, vướng mắc:

Có ba khó khăn vướng mắc về việc thế chấp nhà ở: Thứ nhất là, nhà ở, dù giá trị lớn đến đâu cũng chỉ được thế chấp tại một TCTD, mà không được thế chấp tại nhiều TCTD. Thứ hai là, chỉ được thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, “nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ” (đồng nghĩa với việc không được thế chấp để bảo đảm một phần nghĩa vụ). Thứ ba là, không được thế chấp cho cá nhân, tổ chức khác ngoài TCTD.[2]

Xét riêng việc quy định chỉ được thế chấp nhà ở tại một TCTD đã là một điều ngớ ngẩn, nay lại còn được giải thích theo hướng, cấm thế thấp ở chỗ khác nữa thì khác nào cấm chủ sở hữu mua bán, thế chấp tài sản đang thuộc sở hữu của họ. Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, từ chỗ bị nghiêm cấm “phát canh thu tô, cho thuê, cầm cố hoặc bán nhượng đất dưới bất cứ hình thức nào”, đến nay gần như đã được tha hồ mua bán, thế chấp. Vậy mà nhà ở thuộc sở hữu tư nhân, lại bị hiểu là không được thế chấp cho cá nhân, tổ chức ngoài TCTD?

5.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định: “Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một TCTD.”

5.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Nhà ở năm 2005 theo hướng, không quy định giá trị nhà ở phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm và không hạn chế việc chỉ được thế chấp tại một TCTD, đồng thời diễn đạt rõ để tránh cách hiểu rằng chỉ được thế chấp nhà ở tại TCTD. Trước mắt, đề nghị Uỷ ban Thường vụ Quốc hội giải thích luật để hoá giải cách hiểu rất vô lý: Chỉ được thế chấp nhà ở tại TCTD.

6. Về việc thế chấp bất động sản không kèm theo đất và ngược lại

6.1. Khó khăn, vướng mắc:

Bất động sản trên đất và đất là một khối tài sản chung, không thể tách rời. Nếu chỉ thế chấp một thứ, tài sản kia không thế chấp, vô cùng khó khăn trong xử lý, đặc biệt là trường hợp thế chấp ở các nơi khác nhau.

Khác với một tài sản thế chấp nhiều nơi, khi một nghĩa vụ đến hạn, thì nghĩa vụ kia cũng được coi là đến hạn và có thể xử lý tài sản bảo đảm, còn việc thế chấp nhà, bất động sản riêng, đất riêng, thì bị xung đột pháp luật, vì hai loại tài sản này tuy là một bất động sản nhưng lại có chế độ pháp lý khác nhau.

6.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Pháp luật cho phép thế chấp quyền sử dụng đất riêng và tài sản trên đất riêng. Khoản 2, Điều 716 “Phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất”: Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định “Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận.” Trên cơ sở đó, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ việc chỉ thế chấp quyền sử dụng đất hoặc chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất.

6.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Đất đai và Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ trường hợp nào được nhận thế chấp riêng và tài sản gắn liền với đất riêng (chẳng hạn một trong hai loại không được thế chấp như trong trường hợp quyền sử dụng đất không được phép thế chấp hoặc công trình xây dựng trái phép). Các trường hợp còn lại, thì việc thế chấp bất động sản phải gắn liền với đất và ngược lại.

7. Về thế chấp quyền sử dụng đất:

7.1. Khó khăn, vướng mắc:

Rất khó khăn trong việc phân biệt trường hợp nào thì được phép thế chấp đối với đất nhận chuyển nhượng, đất giao, đất thuê, nhất là đối với đất thuộc quyền sử dụng của các tổ chức. Và trong một số trường hợp, chỉ được thế chấp để vay vốn sản xuất, kinh doanh, chứ không được thế chấp để bảo đảm những nghĩa vụ khác trong hoặc phi sản xuất, kinh doanh.

7.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Luật Đất đai năm 2003 quy định không rõ về các loại đất được thế chấp và có sự nhầm lẫn với luật cũ từ những năm 1980 khi cấm mua bán, chuyển nhượng đất đai, do đó dẫn đến hệ quả là trong một số trường hợp chỉ quy định việc thế chấp đất đai tại các TCTD để vay vốn sản xuất, kinh doanh.

7.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Đất đai năm 2003 theo hướng, tổ chức kinh tế không chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh; cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất không chỉ có quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh, mà được thế chấp cho mọi tổ chức, cá nhân và để bảo đảm cho mọi nghĩa vụ dân sự.

8. Về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai:

8.1. Khó khăn, vướng mắc:

Hiện nay, trừ quyền sử dụng đất, còn nhà ở và các bất động sản khác, tuy đã hiện hữu từ nhiều năm, nhưng vẫn có thể được xác định là tài sản hình thành trong tương lai. Đặc biệt là ngay cả tài sản chưa hề hình thành trên thực tế vẫn được coi là tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ.

Nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai là đúng luật, nhưng không giải quyết được bản chất của giao dịch bảo đảm, vì như vậy thì có thể bảo đảm (nếu có thể quy đổi ngay thành tiền) nhưng cũng rất có thế không hề có bảo đảm (nếu chưa thể quy đổi ngay thành tiền, thậm chí tài sản không bao giờ được hình thành xong).^[3] Do vậy, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chỉ có ý nghĩa đối với tài sản hoặc phần tài sản đã hình thành xong, nhưng chưa có giấy tờ sở hữu hoặc đang trên đường vận chuyển, còn sẽ trở lên vô nghĩa đối với các trường hợp tài sản chưa được hình thành.

Vướng mắc nữa là không công chứng, đăng ký được hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Ngoài ra, đều được coi là tài sản hình thành trong tương lai, nhưng nhà ở đang xây dựng, thì được thế chấp, mua bán,^[4] còn khi đã xây xong và bàn giao đưa vào sử dụng, nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu, thì lại không được phép thế chấp, mua bán.^[5]

8.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Chưa có tài sản hiện hữu thì việc bảo đảm không còn ý nghĩa thực tiễn, còn tương lai thì có thể có và có thể không có tài sản bảo đảm.

Điều 91 “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định giao dịch nói chung, thế chấp nhà ở nói riêng phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Điều 5 “Lời chứng của công chứng viên”, Luật Công chứng năm 2006 quy định: Lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ “mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”.

8.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và các đạo luật liên quan theo hướng, loại bỏ tài sản hình thành trong tương lai chưa hiện hữu ra khỏi các loại tài sản được cầm cố, thế chấp; đồng thời không gọi các bất động sản đã hình thành là tài sản hình thành trong tương lai (cần cho phép thế chấp bất động sản chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu). Chỉ nên ghi nhận cam kết hứa hẹn thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành đến đâu thì mới có giá trị bảo đảm và được thế chấp đến đó.

Đề nghị sửa Luật Công chứng theo hướng, chỉ công chứng hình thức.

9. Về tài sản bảo đảm của hộ gia đình:

9.1. Khó khăn, vướng mắc:

Tài sản bảo đảm của hộ gia đình theo quy định phải được tất cả các thành viên trong hộ gia đình đồng ý bằng văn bản. Tuy nhiên, việc xác định thế nào là thành viên của hộ gia đình là điều rất khó khăn, vì hoàn toàn không có cơ sở pháp lý. Nguy cơ hợp đồng thế chấp (đã được công chứng và đăng ký thế chấp) bị vô hiệu là rất lớn.^[6]

9.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Việc thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên trong hộ gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên đồng ý theo quy định tại khoản 2, Điều 108 “Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung của hộ gia đình”, Bộ luật Dân sự năm 2005: “Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý.”

Khoản 2, Điều 146 “Hợp đồng về quyền sử dụng đất”, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 20-10-2004 của Chính phủ về Thi hành Luật Đất đai quy định “Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản uỷ quyền theo quy định của pháp luật về dân sự.”

9.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005 theo hướng, loại bỏ chủ thể hộ gia đình ra khỏi chủ thể của Bộ luật Dân sự. Đồng thời sửa Luật Đất đai theo hướng, phải ghi rõ tên của tất cả các thành viên có quyền sử dụng (sở hữu) đất, thay vì ghi hộ gia đình.

Trường hợp có một số thành viên trong hộ gia đình không ký tên trong hợp đồng thế chấp thì hợp đồng thế chấp chỉ vô hiệu một phần.

10. Về thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác (thế chấp tài sản của người thứ ba):

10.1. Khó khăn, vướng mắc:

Việc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác (thế chấp tài sản của người thứ ba) đang bị cuốn vào cuộc chiến rủi ro pháp lý rất đáng lo ngại, bị coi là trái luật và luôn có nguy cơ bị tuyên vô hiệu vì Toà án và nhiều cơ quan cho rằng phải gọi đúng là hợp đồng bảo lãnh.^[7]

Trong khi đó, vì theo đúng tinh thần của Bộ luật Dân sự năm 2005, các cơ quan công chứng và đăng ký thế chấp chỉ chấp nhận hợp đồng thế chấp, chứ không chấp nhận hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản nói chung và bằng bất động sản nói riêng.

10.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Do nhận thức sai và do quy định về bảo lãnh tại Điều 361 “Bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2005 không rõ, gần như không khác gì quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.” Trong khi đó Luật Đất đai hiện hành năm 2003, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009 lại nhiều lần đề cập đến việc bảo lãnh bên cạnh việc thế chấp quyền sử dụng đất. Cuốn sách “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự 2005” của Viện Khoa học Pháp lý, Bộ Tư pháp, do PGS.TS Hoàng Thế Liên chủ biên, tại trang 157 cũng giải thích Điều 361, Bộ luật Dân sự rằng: “Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và các chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên là ở chỗ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm khác.”

Khoản 1, Điều 47 “Xử lý tài sản của bên bảo lãnh”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: “Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định tại Chương IV của Nghị định này.” đã dẫn đến cách hiểu, bảo lãnh gồm 2 trường hợp đưa trước và chưa đưa tài sản vào cầm cố, thế chấp.

10.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba, nhưng không đưa tài sản vào cầm cố, thế chấp. Nếu có tài sản cầm cố, thế chấp thì áp dụng biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba.

Bãi bỏ quy định tại khoản 1, Điều 47 “Xử lý tài sản của bên bảo lãnh”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Trước mắt đề nghị Uỷ ban Thường vụ Quốc hội giải thích rõ khái niệm bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự và đề nghị Toà án nhân dân tối cao chỉ đạo xét xử theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.

11. Về uỷ quyền giao dịch bảo đảm:

11.1. Khó khăn, vướng mắc:

Nhiều người, trong đó có một số thẩm phán cho rằng, chỉ chấp nhận hợp đồng uỷ quyền giao dịch bảo đảm tại ngân hàng để vay vốn cho chính người uỷ quyền, chứ không được phép uỷ quyền cầm cố, thế chấp để vay vốn cho người được uỷ quyền hay cho người khác.^[8]

11.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 581 “Hợp đồng uỷ quyền”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Hợp đồng uỷ quyền là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên được uỷ quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên uỷ quyền” đã bị nhiều người hiểu sai rằng, mọi hành động của người được ủy quyền đều phải vì lợi ích của người ủy quyền, do đó ký hợp đồng bảo đảm để vay vốn cho người khác là trái luật.

11.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Quy định, giải thích rõ việc uỷ quyền có thể bao gồm để thực hiện cả quyền và nghĩa vụ của bên uỷ quyền, tức là bên được ủy quyền hoàn toàn có quyền ký hợp đồng cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho chính người có tài sản hay cho người khác đều là hợp pháp.

12. Về một người đồng thời ký hợp đồng bảo đảm với 2 tư cách:

12.1. Khó khăn, vướng mắc:

Việc một người đồng thời ký với 2 tư cách (bên bảo đảm và bên vay vốn) trong hợp đồng bảo đảm là trường hợp khá phổ biến. Chẳn hạn chủ tịch hoặc giám đốc một công ty, là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp mang tài sản cá nhân của mình để cầm cố, thế chấp bảo đảm cho khoản vay của công ty là một việc làm hoàn toàn hợp pháp, chính đáng. Hợp đồng bảo đảm được ký giữa 2 bên, chủ sở hữu tài sản là cá nhân với ngân hàng để bảo đảm cho khoản vay của công ty thì là hoàn toàn bình thường. Nếu hợp đồng bảo đảm được ký giữa 3 bên, tức là đưa thêm công ty với tư cách là bên vay vốn vào, thì càng đầy đủ, rõ ràng, minh bạch và chắc chắn hơn. Tuy nhiên, nó lại dẫn đến hậu quả pháp lý nặng nề, đã có bản án tuyên vô hiệu giao dịch bảo đảm trong trường hợp này. Và hàng vạn hợp đồng bảo đảm khác luôn nơm nớp như cá nằm trên thớt trước nguy cơ bị tuyên vô hiệu.

12.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Khoản 5, Điều 144 “Phạm vi đại diện”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Đây là quy định cần thiết và hợp lý trong các giao dịch dân sự nói chung để tránh tình trạng lợi dụng trục lợi hoặc ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia quan hệ dân sự nói chung. Do chưa có “quy định khác” là thế nào, nên điều cấm này đã bị hiểu một cách quá máy móc đối với giao dịch bảo đảm vay vốn ngân hàng.

12.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ một người được ký hợp đồng cầm cố, thế chấp với 2 tư cách, vừa là đại diện của bên vay vốn, vừa là đại diện của bên bảo đảm. Trong lúc chưa sửa đổi Bộ luật, thì cần phải bổ sung quy định này vào Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Thực tế hiện nay đành chỉ để 2 bên ký hợp đồng bảo đảm 3 bên. Hoặc lại phải lách luật bằng cách giám đốc buộc phải uỷ quyền cho phó giám đốc công ty ký hoặc chủ sở hữu tài sản đành phải uỷ quyền cho người khác ký hộ mình. Bản chất thì vẫn không có gì thay đổi, nhưng lại “qua mặt” được những người theo trường phái vô hiệu.

13. Về nội dung của hợp đồng bảo đảm:

13.1. Khó khăn, vướng mắc:

Hợp đồng bảo đảm bắt buộc phải có những nội dung nào là vấn đề chưa được pháp luật quy định rõ. Chẳng hạn giá trị của tài sản bảo đảm là một trong những nội dung trọng yếu của của hợp đồng bảo đảm, nhưng theo hướng, dẫn của Bộ Tư pháp thì lại không nhất thiết phải ghi trong hợp đồng bảo đảm, trừ thế chấp nhà ở là phải ghi rõ, do phải thực hiện quy định tại Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở, Luật Nhà ở năm 2005. Từ đó Công văn của Bộ Tư pháp khẳng định “Công chứng viên yêu cầu trong hợp đồng bảo đảm phải có điều khoản về giá trị của tài sản bảo đảm là không đúng với quy định của pháp luật.”^[9] Nếu như vậy, thì chẳng hoá ra, hợp đồng mua bán tài sản, nếu không ghi giá cả và giá trị thì cũng không trái với quy định của pháp luật?

13.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 402 “Nội dung của hợp đồng dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định “Tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nội dung sau đây”. Như vậy thì trừ khi pháp luật có quy định cụ thể về điều khoản bắt buộc như hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo hiểm,… các hợp đồng khác không cần biết có hay không có điều khoản chủ yếu (bắt buộc).

13.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định giá trị nghĩa vụ được bảo đảm và giá trị tài sản bảo đảm phải là những nội dung bắt buộc phải có trong các hợp đồng bảo đảm.

14. Về các thủ tục bắt buộc trong thế chấp bất động sản:

14.1. Khó khăn, vướng mắc: ^[10]

Việc đồng thời phải công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm gây phức tạp, tốn kém không cần thiết. Nếu như pháp luật thực sự muốn bảo vệ người ngay thật, không dung túng cho các hành vi gian lận, lừa đảo, thì chỉ cần quy định bên nào thực sự đã công chứng hợp đồng thế chấp trước là có quyền ưu tiên. Nhưng pháp luật đã gây nhiễu loạn, vô tình tiếp tay cho những kẻ giao dịch lật lọng, bội ước, thậm chí phạm tội bằng quy định bắt buộc phải công chứng, nhưng lại vô giá trị pháp lý. Giao dịch công chứng sau dù có bất hợp pháp, phủ nhận, cướp đoạt giao dịch công chứng hợp pháp, tự nguyện trước đó, nhưng nếu như nhanh tay đăng ký được thế chấp trước, thì lại trở thành hợp pháp và lại được quyền ưu tiên hơn. Đúng ra, điều này chỉ được chấp nhận duy nhất trong một trường hợp, đó là khi người nhận thế chấp trước cho phép tiếp tục được thế chấp cho người khác (sẵn sàng chia sẻ hay hy sinh vì lợi ích của người nhận thế chấp sau).

Công chứng và đăng ký thế chấp chỉ thực sự có ý nghĩa pháp lý, nếu như có giao dịch khác trùng lặp, dẫn đến xung đột quyền lợi và nghĩa vụ. Tuy nhiên trên thực tế xét xử, dù tài sản thế chấp chỉ liên quan đến một chủ nợ và một con nợ, không hề xuất hiện người thứ ba, nhưng nếu hợp đồng thế chấp không công chứng thì sẽ bị vô hiệu và không đăng ký thế chấp thì cũng bị vô hiệu.

Bắt buộc phải làm, cùng nhau thoả thuận loại trừ mọi giao dịch khác, nhưng lại bị quy định về quyền ưu tiên đăng ký thế chấp vô hiệu hoá. Không thế chấp nhận 2-3 thứ thủ tục pháp lý bắt buộc, nhưng rồi lại xung đột nhau, nhất là trường hợp bên này công chứng đúng nhưng đăng ký thế chấp sai và bên kia thì đăng ký đúng, nhưng lại công chứng sai.

14.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Theo quy định hiện hành, việc thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất bắt buộc đồng thời phải công chứng và đăng ký thế chấp, ngoài ra phải bàn giao bản chính giấy chứng nhận bất động sản.

14.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Nhà ở năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003 theo hướng, không bắt buộc phải công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất.

Đồng thời sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ hợp đồng nói chung, hợp đồng thế chấp nói riêng không bị vô hiệu trong trường hợp không công chứng và đăng ký thế chấp.

15. Về việc đăng ký thế chấp tại Bộ Tư pháp:

15.1. Khó khăn, vướng mắc:

Việc đăng ký thế chấp tại Trung tâm đăng ký giao dịch và tài sản, Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (Bộ Tư pháp), tuy rất nhanh chóng, thuận tiện, nhưng ý nghĩa tác dụng còn nhiều hạn chế. Đặc biệt là việc đăng ký thế chấp hàng hoá, không bảo đảm cơ sở pháp lý cũng như thực tế khi phải xử lý tài sản bảo đảm, nhất là trường hợp nhiều ngân hàng cùng nhận thế chấp một lô hàng, kho hàng cùng loại. Bên thế chấp được quyền đương nhiên bán hợp pháp, kể cả trường hợp vi phạm thoả thuận về việc bán phải có sự cho phép của bên nhận thế chấp. Do đó nguyên tắc thứ tự ưu tiên tại Điều 325 về “Thứ tự ưu tiên thanh toán”, Bộ luật Dân sự năm 2005 hầu như không còn ý nghĩa trên thực tế.

15.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Pháp luật cho phép bên thế chấp tự động được quyền bán, không cần có sự đồng ý của bên thế chấp.[11] Với môi trường pháp lý hiện nay, nếu đã cho bên thế chấp bán hàng không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, thì quyền bảo đảm của bên nhận thế chấp gần như là vô nghĩa.

15.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, đã đăng ký thế chấp rồi, thì mọi việc mua bán, trao đổi, tặng cho hàng hoá mà không được sự đồng ý của bên nhận thế chấp đều là bất hợp pháp.

16. Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm:

16.1. Khó khăn, vướng mắc:

Chỉ thấy các quy định bắt buộc phải công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm tuy nhiên chưa thấy quy định nào khẳng định việc không công chứng hay không đăng ký giao dịch bảo đảm thì hợp đồng bị vô hiệu.[12] Tuy nhiên, thực tế xét xử, các hợp đồng bắt buộc phải công chứng và bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm đều bị tuyên vô hiệu, nếu như không thực hiện 1 trong 2 thủ tục này.

Thế thì không thể hiểu nổi, thủ tục bắt buộc công chứng thì có giá trị với bên nào và thủ tục bắt buộc đăng ký thế chấp thì cũng không phải là chỉ “có giá trị pháp lý đối với người thứ ba”, mà là có giá trị pháp lý đối với bên thứ nhất và bên thứ hai. Như vậy thì khác nào mọi sự thoả thuận tự do, tự nguyện ý chí của hai bên giao dịch thế chấp đều trở thành vô nghĩa, vô giá trị. Chỉ có thủ tục hành chính mới có ý nghĩa, có giá trị đối với giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng.

16.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Với một loạt quy định liên quan dưới đây của Bộ luật Dân sự năm 2005 đã, dẫn đến cách hiểu phổ biến là, cứ không công chứng hoặc không đăng ký giao dịch bảo đảm trong các trường hợp bắt buộc phải thực hiện thì đều là vô hiệu:

– Khoản 2, Điều 122 “Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự” quy định: “Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định.”;

– Điều 134 “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức” quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”;

– Khoản 3, Điều 323 “Đăng ký giao dịch bảo đảm”, quy định: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký.”;

– Đoạn 2, khoản 2, Điều 401 “Hình thức hợp đồng dân sự”, quy định: “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”.

16.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, không bắt buộc phải công chứng hợp đồng bảo đảm, đồng thời quy định rõ việc không công chứng hợp đồng, trong trường hợp bắt buộc phải công chứng, cũng không bị vô hiệu, mà chỉ là vi phạm quy định thủ tục hành chính. Tương tự, việc không đăng ký giao dịch bào đảm thì càng không bị vô hiệu, mà chỉ không có giá trị pháp lý với người thứ ba (vẫn có hiệu lực đối với các bên tham gia giao dịch).

17. Về biện pháp thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý:

17.1. Khó khăn, vướng mắc:

Về nguyên lý chung, trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã giao kết, bên nhận bảo đảm có quyền truy đòi, thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý. Tuy nhiên, do việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý đồng nghĩa với việc bên bảo đảm bị mất tài sản đó, nên bên bảo đảm thường có thái độ bất hợp tác, chây ỳ và tìm cách trì hoãn việc chuyển giao tài sản bảo đảm.

17.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Khoản 5, Điều 63 “Thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định về sự hỗ trợ của UBND cấp xã và cơ quan Công an đối với hoạt động thu giữ tài sản bảo đảm, nhưng chỉ có nhiệm vụ “giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm”.

17.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Quy định cụ thể về quyền hạn, trách nhiệm của các cơ quan nhà nước (UBND, cơ quan Công an và cơ quan khác) hỗ trợ hoạt động xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm trong các văn bản pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm.

18. Về thủ tục giải chấp tài sản bảo đảm:

18.1. Vướng mắc:

Trước khi ký hợp đồng mua bán, sang tên tài sản thì phải tiến hành thủ tục giải chấp tài sản bảo đảm. Trong một khoảng thời gian tương đối dài, có khi hàng năm, khoản nợ đang từ có bảo đảm trở thành không có bảo đảm, tài sản bảo đảm trở thành không bị hạn chế giao dịch, gây ra rủi ro lớn cho bên nhận bảo đảm. Thậm chí, cơ quan thi hành án có thể ra quyết định cưỡng chế, kê biên tài sản trong khoảng thời gian này, thì bên nhận thế chấp sẽ mất quyền ưu tiên.

18.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Do không có quy định rõ, nên các tổ chức công chứng và các cơ quan đang hiểu theo nguyên tắc rằng, tài sản đang được bảo đảm cho nghĩa vụ, thì không được phép giao dịch, chuyển nhượng, dù chính bên nhận bảo đảm đồng ý.

18.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Hướng dẫn và quy định rõ cho phép ký hợp đồng và sang tên, đổi chủ tài sản trong thời gian chưa giải chấp, nếu bên nhận bảo đảm đồng ý hoặc quy định để bảo đảm an toàn cho khoảng trống pháp lý từ thời điểm giải chấp đến khi tài sản bảo đảm đã được xử lý xong.

19. Về thẩm quyền bán tài sản bảo đảm:

19.1. Khó khăn, vướng mắc:

Hợp đồng thế chấp có điều khoản thoả thuận về việc bên nhận thế chấp được quyền bán tài sản thế chấp, thậm chí ghi nhận rõ việc bên thế chấp uỷ quyền cho bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, hầu hết công chứng viên, tổ chức bán đấu giá và cơ quan đăng ký sang tên bất động sản chỉ chấp nhận thỏa thuận tại thời điểm bán tài sản, mà không chấp nhận thỏa thuận từ trước trong hợp đồng bảo đảm, mà đòi hỏi bên thế chấp phải ký hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng uỷ quyền tại thời điểm xử lý tài sản thế chấp, nhất là đối với bất động sản. Việc này đã làm cho quá trình xử lý tài sản bảo đảm thường phải đưa ra Toà án, bị kéo dài, tốn kém và ảnh hưởng đến việc hạch toán, nộp thuế không đúng với bản chất giao dịch.

Một số TCTD đã đối phó với việc này bằng cách: Làm hợp đồng uỷ quyền bán tài sản cùng thời điểm với việc ký hợp đồng thế chấp. Điều này là bất hợp lý và cũng chỉ một số tổ chức công chứng chấp nhận.

19.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 64a “Bán tài sản bảo đảm” và các quy định khác của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cho phép bên nhận bảo đảm được bán hoặc yêu cầu tổ chức bán đấu giá bán tài sản bảo đảm theo thỏa thuận. Khoản 2, Điều 70 “Chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản phải có sự đồng ý bằng văn bản của chủ sở hữu, hợp đồng mua bán tài sản giữa chủ sở hữu tài sản hoặc người phải thi hành án với người mua tài sản về việc xử lý tài sản bảo đảm thì hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản được dùng để thay thế cho các loại giấy tờ này.”

Tuy nhiên do chưa có sự thống nhất với Luật Đất đai, Luật Nhà ở và chưa có quy định cụ thể.

19.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Ban hành Thông tư liên tịch hướng dẫn cụ thể khoản 2, Điều 70, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, bên nhận bào đảm được quyền đương nhiên bán bất động sản căn cứ vào hợp đồng thế chấp, không cần có văn bản đồng ý của bên thế chấp, tương tự như quy định tại Điều 70, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Sửa đổi Bộ luật Tố tụng dân sự theo hướng, rút ngắn thủ tục các vụ việc yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm tại Toà án, cùng với việc tạo cơ chế hợp lý để tăng cường vai trò tham gia giải quyết của Trọng tài thương mại.

20. Về nhận tài sản thay thế nghĩa vụ trả nợ (gán nợ);

20.1. Khó khăn, vướng mắc:

Trong trường hợp các bên nhận chính bất động sản nói riêng, các tài sản khác phải đăng ký quyền sở hữu nói chung, để thay thế cho nghĩa vụ trả nợ (gán nợ) thì lại phải lập hợp đồng mua bán thì mới được sang tên.

20.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 64b “Nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định nhưng Bộ luật Dân sự thì chưa đề cập đến trường hợp này và các thông tư, thủ tục cụ thể liên quan thì chỉ hướng dẫn thủ tục mua bán, chuyển nhượng, tặng cho tài sản, mà không có trường hợp nhận chính tài sản thay thế cho nghĩa vụ trả nợ.

20.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Hướng dẫn các tổ chức công chứng và đăng ký sang tên bất động sản chấp nhận hình thức nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho nghĩa vụ trả nợ, thay vì phải làm hợp đồng mua bán, chuyển nhượng tài sản.

Sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005 theo hướng, quy định cụ thể về việc này.

21. Về thủ tục tố tụng xử lý tài sản bảo đảm:

21.1. Khó khăn, vướng mắc:

Thực tiễn xử lý nợ cho thấy TCTD phải sử dụng nhiều giải pháp để xử lý nợ, nhưng nếu không đem lại hiệu quả thì khởi kiện ra Tòa án để thu hồi nợ sẽ là giải pháp cuối cùng. Tuy nhiên, quá trình này thường mất rất nhiều thời gian (Toà án giải quyết xong một vụ án thường mất một vài năm) và chi phí của TCTD. Đặc biệt, muốn xử lý tài sản thế chấp thì không được khởi kiện thẳng bên có tài sản thế chấp, mà phải kiện bên vay vốn (được cấp tín dụng)..

21.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Cơ chế, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm còn rườm rà, phức tạp và phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên bảo đảm (bên có nghĩa vụ thanh toán nợ) như người bị kiện, người có quyền và nghĩa vụ liên quan bỏ trốn khỏi nơi cư trú, cố ý trì hoãn vắng mặt nhiều lần ở phiên toà… Có những trường hợp người vay vốn, người thế chấp, bảo lãnh vay vốn bị khởi tố, điều tra xử lý trong một vụ án hình sự khác không liên quan đến việc người vay vốn, bên thế chấp, bên bảo lãnh vay vốn tại TCTD, nhưng Tòa án vẫn ra quyết định tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án để chờ kết quả giải quyết của cơ quan điều tra. Hoặc TCTD cũng phải chờ đợi khi Tòa án quyết định tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án để đợi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trả lời về nội dung Tòa án có văn bản hỏi.

21.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Tố tụng dân sự theo hướng, rút ngắn thủ tục giải quyết các vụ việc yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm tại Toà án, đặc biệt là các trường hợp mà hợp đồng thế chấp đã được công chứng, cùng với việc tạo cơ chế hợp lý để tăng cường vai trò tham gia giải quyết của Trọng tài thương mại.

22. Về thời hiệu khởi kiện về hợp đồng dân sự:

22.1. Khó khăn, vướng mắc:

Thời hiệu khởi kiện ngắn và được tính “từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm” không bảo đảm quyền của người có quyền lợi bị xâm phạm.

22.1. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 427 “Thời hiệu khởi kiện về hợp đồng dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu Toà án giải quyết tranh chấp hợp đồng dân sự là hai năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm”.

22.2. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng kéo dài thời hiệu khởi kiện từ 2 năm lên 3 năm, như đã từng được quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991, đồng thời thay thế quy định “kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm” bằng quy định “kể từ ngày biết hoặc phải biết quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm.”.

23. Về trách nhiệm trả nợ sau khi bán tài sản bảo đảm:

23.1. Khó khăn, vướng mắc:

Sau khi bán tài sản bảo đảm của người thứ ba để trả nợ, nếu vẫn không đủ để trả nợ, thì bên được bảo đảm hay bên bảo đảm nghĩa vụ hay cả hai bên có nghĩa vụ trả nợ là điều không rõ ràng, dẫn đến việc tranh cãi phức tạp về nghĩa vụ trả nợ.

23.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 338 “Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố” và Điều 355 “Xử lý tài sản thế chấp”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Nếu tiền bán tài sản bảo đảm trả nợ thiếu, thì bên bảo đảm “phải trả tiếp phần còn thiếu”. Điều này chỉ đúng trong trường hợp bên bảo đảm đồng thời cũng chính là bên vay vốn, còn nếu bên bảo đảm là bên thứ ba, thì nghĩa vụ của bên bảo đảm phải được chấm dứt, chứ không thể khoác cho họ một trách nhiệm trời ơi như vậy. Trách nhiệm tiếp tục trả nợ chỉ có thể là của bên vay vốn.

23.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Điều 338 và Điều 355, Bộ luật Dân sự theo hướng, bỏ quy định, nếu tiền bán tài sản bảo đảm trả nợ thiếu, thì bên bảo đảm “phải trả tiếp phần còn thiếu”.

24. Về công khai thông tin giao dịch bảo đảm:

24.1. Khó khăn, vướng mắc:

Thông tin về giao dịch bảo đảm, đặc biệt thông tin về đăng ký giao dịch bảo đảm, phải được công khai rộng rãi thì mới phát huy được ý nghĩa, tác dụng. Tuy nhiên, hiện nay trong nhiều trường hợp đang hạn chế công khai các thông tin giao dịch ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh của khách hàng, vì quy định phải bảo mật thông tin của khách hàng.

24.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Khoản 2, Điều 14 “Bảo mật thông tin”, Luật Các TCTD năm 2010 quy định: “ TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải bảo đảm bí mật thông tin liên quan đến tài khoản, tiền gửi, tài sản gửi và các giao dịch của khách hàng tại TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.” Khoản 1, Điều 6 “Bảo vệ thông tin của người tiêu dùng”, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 quy định: “Người tiêu dùng được bảo đảm an toàn, bí mật thông tin của mình khi tham gia giao dịch, sử dụng hàng hóa, dịch vụ, trừ trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu.” Như vậy, trong nhiều trường hợp, thông tin về giao dịch bảo đảm có thể là thông tin mật, do đó không được phép cung cấp, phổ biến rộng rãi.

24.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ việc phải công khai thông tin về giao dịch bảo đảm, không thuộc loại thông tin phải giữ bí mật theo quy định tại Luật Các TCTD năm 2010 và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 và các văn bản quy phạm pháp luật khác.

Đồng thời, đề nghị nhanh chóng xây dựng Hệ thống cơ sở dữ liệu chung trong cả nước về giao dịch bảo đảm giúp truy cập, đăng ký nhanh và cung cấp thông tin chính xác, kịp thời về tài sản bảo đảm

25. Về trường hợp tài sản thế chấp bị tịch thu:

25.1. Khó khăn, vướng mắc:

Tài sản thế chấp bị thu giữ hoặc tịch thu theo tố tụng hành chính hoặc hình sự, dẫn đến bên nhận cầm cố, thế chấp mất quyền ưu tiên xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nợ.

25.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003 và Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012 quy định thu giữ và xử lý sung công các tài sản là công cụ, phương tiện phạm tội, vi phạm hành chính.

25.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự (hoặc Luật riêng về giao dịch bảo đảm), Bộ luật Tố tụng hình sự và Luật Tố tụng hành chính theo hướng, xử lý xung đột trong trường hợp này. Về nguyên tắc, phải ưu tiên cho bên nhận bảo đảm, cũng như chủ sở hữu tài sản nếu họ không vi phạm pháp luật và rơi vào trường hợp bị tịch thu tài sản.

26. Về thuế giá trị gia tăng khi bán tài sản bảo đảm:

26.1. Khó khăn, vướng mắc:

Việc bán tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ, tuy không phải là một hoạt động kinh doanh, nhưng vẫn phải nộp thuế GTGT (không được miễn thuế như đã từng thực hiện nhiều năm trước đây). Quy định này là không hợp lý và không tạo điều kiện cho việc xử lý nợ của các TCTD, nhất là trong giai đoạn này và trên thực tế đa số các trường hợp, số tiền bán tài sản bảo đảm không đủ để trả nợ.

26.1. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Luật và Nghị định về Thuế giá trị gia tăng (GTGT) không quy định cho miễn thuế GTGT đối với việc bán tài sản bảo đảm. Tvà các văn bản hướng dẫn, đặc biệt tại điểm a, khoản 8, Điều 4 “Đối tượng không chịu thuế GTGT”, Thông tư số 06/2012/TT-BTC ngày 11-01-2012 của Bộ trưởng Bộ Tài chính quy định: “Tài sản sử dụng để đảm bảo tiền vay của người nộp thuế GTGT hoặc đã được chuyển quyền sở hữu sang bên cho vay khi bán phải chịu thuế GTGT, trừ trường hợp là hàng hoá không chịu thuế giá trị gia tăng quy định tại Điều 4 Thông tư này”

26.2. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Đề xuất với Bộ Tài chính và Chính phủ về việc miễn thuế giá trị gia tăng khi bán tài sản bảo đảm như đã từng quy định trước đây tại khoản 7, Điều 4 “Đối tượng thuộc diện không chịu thuế giá trị gia tăng”, Nghị định số 158/2003/NĐ-CP ngày 10-12-2003. Việc bán tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ chỉ nên thu thuế đối với phần giá trị vượt quá nghĩa vụ trả nợ. Quy định về việc thu thuế giá trị gia tăng bán tài sản bảo đảm là không hợp lý, gây khó khăn cho việc xử lý nợ của các TCTD, nhất là trong giai đoạn này hầu hết các trường hợp, số tiền bán tài sản bảo đảm không đủ để trả nợ.

27. Về phí thi hành án:

27.3. Khó khăn, vướng mắc:

Với thời gian xét xử quá dài, cách tính lãi suất chậm trả và lãi suất chậm thi hành án như lâu nay (chỉ phải trả lãi lãi quá hạn theo lãi suất cơ bản, thấp hơn lãi suất nợ gốc), bên được thi hành án còn phải nộp phí thi hành án thì quá bất hợp lý. Như vậy, là khuyến khích bên phải thi hành án chây ỳ, kéo dài, không tự nguyện thi hành án. Dù con (khách) nợ có thừa khả năng trả nợ, tài sản bảo đảm có thừa giá trị, nhưng người được thi hành án cũng không bao giờ thu đủ số tiền nợ (luôn bị thiếu từ 1 – 200 triệu đồng phải trả phí thi hành án).

27.4. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 60 “Phí thi hành án dân sự”, Luật Thi hành án dân sự năm 2008 quy định “Người được thi hành án phải nộp phí thi hành án dân sự.” Trên cơ sở đó, khoản 1, Điều 33 “Mức phí, thủ tục thu nộp, quản lý và sử dụng phí thi hành án”, Nghị định số 58/2009/NĐ-CP ngày 13-7-2009 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thi hành án dân sự về thủ tục thi hành án dân sự quy định: “Mức phí thi hành án là 3% (ba phần trăm) trên số tiền hoặc giá trị tài sản thực nhận nhưng tối đa không vượt quá 200 triệu đồng/01 đơn yêu cầu thi hành án.”

27.5. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Thi hánh án dân sự theo hướng, yêu cầu bên phải thi hành án chịu toàn bộ phí thi hành án, đồng thời nên áp dụng thêm những chế tài đối với các trường hợp cố tình kéo dài thời gian thi hành án như buộc phải trả lãi suất trả chậm bằng 150% lãi suất vay vốn, phạt thêm một khoản tiền,… phí thi hành án. Trước mắc cần sửa Nghị định 58/2009/NĐ-CP theo hướng, chỉ tính phí thi hành án không quá 1% và mức tối đa là 20 triệu đồng.

28. Về cầm giữ tài sản:

28.1. Khó khăn, vướng mắc:

Trong quá trình nhận và xử lý tài sản bảo đảm, xuất hiện một số trường hợp tài sản bảo đảm bị người khác cầm giữ. Do đó phải đặt ra vấn đề thanh toán và ưu tiên thanh toán như thế nào cho người cầm giữ tài sản, không chỉ tiền bảo quản, giữ gìn tài sản, mà còn bao gồm cả các nghĩa vụ khác của bên có tài sản đối với bên đang cầm giữ tài sản. Tuy nhiên quyền quyền ưu tiên của bên cầm giữ tài sản như thế nào, thì pháp luật không quy định rõ.

28.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 325 “Thứ tự ưu tiên thanh toán”, Điều 338 “Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố” và Điều 355 “Xử lý tài sản thế chấp”, Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định: Tiền bán tài sản cầm cố, thế chấp được sử dụng để thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận cầm cố, thế chấp sau khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan để xử lý tài sản cầm cố, thế chấp, mà không có mối liên hệ với Điều 416 “Cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ”.

27.6. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Chuyển Điều 416 “Cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ” nói trên chương mục “Hợp đồng dân sự” sang chương mục “Giao dịch bảo đảm”, vì nó tương tự như một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ. Đồng thời cần có những quy định để giải quyết về thứ tự ưu tiên thanh toán liên quan đến việc cầm giữ tài sản.

29. Về biện pháp tín chấp:

29.1. Khó khăn, vướng mắc:

Bảo đảm nghĩa vụ bằng biện pháp tín chấp của các tổ chức chính trị – xã hội hoàn toàn vô nghĩa về tài sản và giá trị pháp lý.

29.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 372 “Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội”, Bộ luật Dân sự quy định: “Tổ chức chính trị – xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc TCTD khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ.”

29.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, loại bỏ tín chấp khỏi các biện pháp bảo đảm (nếu cần áp dụng cho tín dụng chính sách thì chỉ cần quy định trong các văn bản dưới luật) và không coi đây là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ. Hãy dành khái niệm này cho các giao dịch cho vay không có tài sản bảo đảm như trước khi có Bộ luật Dân sự năm 2005.

30. Về hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm:

30.1. Khó khăn, vướng mắc:

Hệ thống các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện nay còn tản mạn, chồng chéo, phức tạp, mâu thuẫn, khó cho việc theo dõi, thực hiện.

30.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Quy định về giao dịch bảo đảm được quy định tại nhiều văn bản như Bộ luật Dân sự, Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng,…

30.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Xem xét lựa chọn 1 trong 3 phương án quy định và sửa đổi về giao dịch bảo đảm theo thứ tự ưu tiên lần lượt như sau:

– Sửa đổi tập trung các quy định về giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2005, đồng thời loại bỏ các quy định về giao dịch bảo đảm trong các đạo luật khác;

– Ban hành một đạo luật riêng về giao dịch bảo đảm ;

– Sửa đổi Bộ luật Dân sự, đồng thời với việc sửa đổi các đạo luật liên quan (giữ nguyên như hiện nay).

 

KHẮC PHỤC NHỮNG BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐỊNH GIÁ TÀI SẢN TRÍ TUỆ

Tóm tắt:

Hoạt động định giá TSTT ở Việt Nam diễn ra từ khá lâu trước khi Luật SHTT ra đời năm 2005 song cho đến hiện nay việc định giá TSTT này vẫn chưa tuân theo một chuẩn mực nào. Điều này xuất phát từ việc các văn bản pháp luật về lĩnh vực này còn khá sơ sài và chồng chéo. Các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam về định giá TSTT hầu như không điều chỉnh trực tiếp vấn đề định giá TSTT mà chỉ đề cập tới các quy định mang tính chất nguyên tắc về cách thức tính toán (dựa trên sổ sách) của tài sản vô hình – trong đó bao gồm các TSTT. Ngay cả các văn bản pháp lý chuyên ngành về SHTT như Luật SHTT và các Nghị định hướng dẫn thi hành cũng chưa có một quy định liên quan đến việc định giá TSTT. Để việc định giá TSTT ở Việt Nam trong thời gian tới được đồng bộ thì cần có một văn bản pháp lý thống nhất khắc phục những bất cập của pháp luật về định giá tài sản vô hình nói chung và TSTT nói riêng hiện nay là một điều tất yếu.

1. Dẫn nhập

Đối với các doanh nghiệp, tài sản trí tuệ (TSTT) đóng vai trò là thước đo hiệu quả kinh doanh, sức cạnh tranh và khả năng phát triển của doanh nghiệp trong tương lai. Việc định giá TSTT giúp các doanh nghiệp khẳng định được vị thế, uy tín trên thị trường, đồng thời doanh nghiệp có thể tiến hành thương mại hóa được các TSTT một cách thuận lợi. Tuy nhiên, việc định giá TSTT ở Việt Nam còn chưa tuân theo một chuẩn mực nào. Điều này có thể thấy rõ khi năm 1995, nhãn hiệu kem đánh răng “P/S” đã được định giá 5 triệu USD trong thương vụ chuyển nhượng quyền sở hữu nhãn hiệu của công ty Hóa mỹ phẩm Phong Lan cho Tập đoàn Unilever của Anh – Hà Lan hay nhãn hiệu kem đánh răng “Dạ Lan” của Tổ hợp Sơn Hải cũng được hãng Colgate (Hoa Kỳ) định giá 3 triệu USD [1]. Song sau 14 năm, vào năm 2009, giá trị của nhãn hiệu “TISCO” của công ty Gang thép Thái Nguyên chỉ được định giá 39,5 tỷ đồng khi cổ phần hóa doanh nghiệp (chưa bằng 3% tổng giá trị tài sản – 1084 tỷ đồng) [2]. Ngoài ra, còn có nhiều doanh nghiệp khi cổ phần hóa cũng chưa thực sự chú trọng việc tính giá trị của các TSTT vào giá trị của doanh nghiệp để cổ phần hóa như Kem Tràng Tiền hay Bánh tôm Hồ Tây…

 

Vấn đề định giá TSTT đã được nhiều nhà chuyên môn nước ngoài và Việt Nam nghiên cứu. Có thể kể tới các nghiên cứu của các tác giả nước ngoài:

(1) Các bài viết về vai trò của định giá TSTT và các phương pháp định giá TSTT như: Céline Lagrost, Donald Martin, Cyrille Dubois & Serge Quazzotti, “Định giá TSTT: Làm thế nào để lựa chọn một phương pháp định giá thích hợp”[3]; Daryl Martin & David Drews, “Kỹ thuật định giá TSTT” [4]; John Turner, “Định giá TSTT, Kỹ thuật định giá: các tham số, phương pháp và giới hạn” [5];

(2) Các bài viết về các tiêu chuẩn định giá TSTT của Hoa Kỳ như: Micheal R. Annis & Brad L. Pursel, “Định giá TSTT theo các nguyên tắc được chấp nhận chung (GAAP) của Hoa Kỳ và sự ảnh hưởng tới sự tranh chấp về SHTT; Ian McClure, “Kiểm tra sự tăng trưởng kinh tế: Định giá, tài chính và trao đổi TSTT” [6]; J. Timothy Cromley, “Các tiêu chuẩn định giá TSTT” [7].

Định giá TSTT là một vấn đề khá mới ở Việt Nam song cũng đã có rất nhiều nhà nghiên cứu quan tâm tới lĩnh vực mới này:

(1) Các nghiên cứu về nhu cầu, mục đích và các phương pháp định giá TSTT: Vũ An Khang, “Nhu cầu định giá TSTT và các vấn đề về tài chính, kế toán có liên quan”; TS Vũ Thị Hải Yến, “TSTT và các phương pháp định giá TSTT trong hoạt động kinh doanh thương mại của doanh nghiệp”;

(2) Các nghiên cứu về định giá TSTT khi cổ phần hóa doanh nghiệp Nhà nước: TS Trần Văn Hải, ThS Trần Điệp Thành, “Một số điểm cần chú ý khi định giá TSTT của doanh nghiệp trong quá trình cổ phần hoá”; ThS Nguyễn Thị Tuyết, “Vai trò của TSTT và thực trạng nhận thức của doanh nghiệp và các cơ quan tài phán Việt Nam về TSTT trong cổ phần hóa doanh nghiệp”;

(3) Nghiên cứu về định giá TSTT khi góp vốn bằng TSTT của PGS. TS Trần Văn Nam,“Góp vốn bằng TSTT của doanh nghiệp Việt Nam: Thực trạng và một số vấn đề tồn tại”.

Nguyên nhân dẫn đến việc định giá TSTT ở Việt Nam còn chưa theo một tiêu chuẩn nào xuất phát từ những bất cập của pháp luật. Do đó, trong bài viết, tác giả sẽ chỉ ra những bất cập trong các quy định của pháp luật Việt Nam về định giá TSTT và đưa ra các kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật này để việc định giá TSTT sẽ được thống nhất hơn trong thời gian tới.

2. Thống nhất thuật ngữ

Thuật ngữ “TSTT” được sử dụng trong bài viết là thuật ngữ chỉ các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) được bảo hộ và được phép chuyển giao theo quy định Luật SHTT [8].

Khái niệm“định giá” có thể hiểu thông qua 2 khái niệm “định giá bất động sản” và“định giá công nghệ”:

“Định giá bất động sản là hoạt động tư vấn, xác định giá của một bất động sản cụ thể tại một thời điểm xác định” (Khoản 9 Điều 4 Luật kinh doanh bất động sản 2006);

“Định giá công nghệ là hoạt động xác định giá của công nghệ” (Khoản 14 Điều 3 Luật chuyển giao công nghệ 2006)

Theo đó, “định giá” là việc đánh giá giá trị của tài sản tại một địa điểm, thời điểm nhất định. Định giá là công việc tư vấn, định các mức giá cụ thể cho từng loại tài sản làm căn cứ cho các hoạt động giao dịch, mua bán tài sản đó trên thị trường. Việc định giá tài sản là do các cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu tài sản tự thực hiện.

Khái niệm “định giá” không thể đồng nhất với khái niệm “thẩm định giá”. Theo Khoản 2, Điều 4 Pháp lệnh giá 2002: “Thẩm định giá là việc đánh giá hoặc đánh giá lại giá trị của tài sản phù hợp với thị trường tại một địa điểm, thời điểm nhất định theo tiêu chuẩn của Việt Nam hoặc thông lệ quốc tế”. Với quy định trên “thẩm định giá” được hiểu là việc xác định giá thị trường của tài sản. Thẩm định giá là việc tìm ra giá cả của tài sản định bán trong một thị trường. Công việc thẩm định giá thường do các thẩm định viên về giá thực hiện theo tiêu chuẩn thẩm định giá do Nhà nước quy định.

Trong bài viết, thuật ngữ “định giá TSTT” được hiểu là việc đánh giá giá trị của các TSTT tại một địa điểm, thời điểm nhất định.

3. Pháp luật về định giá TSTT

3.1. Pháp luật quốc tế và nước ngoài về định giá TSTT

3.1.1. Pháp luật quốc tế về định giá TSTT

Hiện nay chưa có một văn bản pháp luật quốc tế nào điều chỉnh việc định giá TSTT vì vậy việc định giá TSTT vẫn chủ yếu được thực hiện theo Hướng dẫn về định giá các tài sản vô hình số 4 do Hội đồng định giá quốc tế (IVSC) công bố [9]. Hướng dẫn này được coi là một tài liệu tham khảo mang tính hướng dẫn chung về định giá TSTT nói riêng và định giá tài sản vô hình nói chung theo tiêu chuẩn quốc tế.

3.1.2. Pháp luật của một số quốc gia về định giá TSTT

Hệ thống pháp luật của Hoa Kỳ vẫn chưa có một văn bản pháp luật nào hướng dẫn về việc định giá TSTT nói riêng và định giá tài sản vô hình nói riêng. Hiện nay ở Hoa Kỳ chỉ có một vài hướng dẫn của các Hiệp hội mang tính chất tham khảo. Năm 2001, Hội đồng tiêu chuẩn tài chính kế toán công bố 2 thông báo về những tiêu chuẩn tài chính kế toán trong đó có quy định về việc định giá tài sản vô hình, TSTT khi sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp đó là: Thông báo số 141: Hợp nhất doanh nghiệp; Thông báo số 142: Lợi thế thương mại và những tài sản vô hình khác [10]. Năm 2008, Hiệp hội định giá viên Hoa Kỳ đã ban hành “Tiêu chuẩn định giá doanh nghiệp” trong đó Tiêu chuẩn IX quy định về việc định giá tài sản vô hình [11].

Pháp luật Trung Quốc hiện nay cũng chưa có một văn bản pháp luật quy định riêng về định giá TSTT. Việc định giá TSTT hiện nay chủ yếu dựa vào các tiêu chuẩn định giá tài sản vô hình được quy định trong Thông tư về việc đưa ra các tiêu chuẩn định giá tài sản – tài sản vô hình của Bộ Tài chính năm 2001 (sửa đổi năm 2008).

3.2. Pháp luật Việt Nam về định giá TSTT

Việt Nam đã ban hành một số văn bản pháp luật liên quan đến việc định giá TSTT như: Luật thi hành án dân sự 2008, Luật Doanh nghiệp 2005, Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp (Nghị định 102/2010/NĐ-CP), Chuẩn mực kế toán số 04 về tài sản cố định (TSCĐ) vô hình ban hành và công bố theo Quyết định 149/2001/QĐ-BTC ngày 31/12/2001 của Bộ trưởng Bộ Tài chính (Chuẩn mực kế toán số 04), Thông tư 203/2009/TT-BTC quy định về hướng dẫn chế độ quản lý, sử dụng và trích khấu hao TSCĐ (Thông tư 203/2009/TT-BTC), Thông tư 202/2011/TT-BTC hướng dẫn xử lý tài chính và xác định giá trị doanh nghiệp khi thực hiện chuyển doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước thành công ty cổ phần theo quy định tại Nghị định số 59/2011/NĐ-CP (Thông tư 202/2011/TT-BTC)… Tuy nhiên, hệ thống pháp luật Việt Nam về định giá TSTT vẫn còn khá sơ sài. Các văn bản pháp luật nêu trên hầu như không điều chỉnh trực tiếp vấn đề định giá TSTT mà chỉ đề cập tới các quy định mang tính chất nguyên tắc về cách thức tính toán (dựa trên sổ sách) của tài sản vô hình – trong đó bao gồm các TSTT. Ngay cả Luật SHTT 2005, được sửa đổi, bổ sung năm 2009 (Luật SHTT) và các Nghị định hướng dẫn thi hành là những văn bản pháp lý chuyên ngành về SHTT cũng chưa có một quy định nào quy định về việc định giá TSTT.

4. Những bất cập trong các quy định của pháp luật Việt Nam về định giá TSTT

4.1. Việc sử dụng các thuật ngữ trong các văn bản pháp luật có liên quan tới việc định giá các TSTT còn chưa thống nhất.

Do được ban hành vào năm 2001 trước khi Luật SHTT ra đời nên Chuẩn mực kế toán số 04 vẫn còn sử dụng các thuật ngữ cũ chưa thống nhất với Luật SHTT khi liệt kê ra các TSTT: “bằng sáng chế, bản quyền, phần mềm máy vi tính, nhãn hiệu hàng hóa”là TSTT do doanh nghiệp đầu tư sẽ được coi là TSCĐ vô hình của doanh nghiệp [12]. Thuật ngữ “bằng sáng chế” hay chính xác hơn là “bằng độc quyền sáng chế” dùng để chỉ văn bằng bảo hộ ghi nhận các thông tin về chủ sở hữu sáng chế, tên tác giả, đối tượng bảo hộ, phạm vi bảo hộ và thời hạn bảo hộ nên “bằng độc quyền sáng chế” sẽ không phải là một TSTT và nó cũng không là TSCĐ vô hình của doanh nghiệp. Do vậy, những “sáng chế” được pháp luật bảo hộ mới là TSCĐ vô hình chứ không phải là văn bằng bảo hộ ghi nhận những thông tin liên quan đến sáng chế được bảo hộ. Ngoài ra, “phần mềm máy vi tính” hay chính xác hơn là “phần mềm máy tính” không được coi là một trong những đối tượng của quyền SHTT mà chỉ có “chương trình máy tính”là một trong những đối tượng của quyền tác giả theo Khoản 1 Điều 22 Luật SHTT do đó việc liệt kê ra “phần mềm máy tính” là một trong những TSTT theo như Chuẩn mực kế toán 04 là chưa chuẩn xác.

Điểm b khoản 1 điều 6 Thông tư 203/2009/TT-BTC có sử dụng thuật ngữ “bằng sáng chế phát minh” là một trong những đối tượng của TSCĐ vô hình. Tuy nhiên, trong luật SHTT lại không tồn tại thuật ngữ này mà chỉ sử dụng thuật ngữ “bằng độc quyền sáng chế”. Điều đáng nói là Thông tư 203/2009/TT-BTC được ban hành vào 20.10.2009 tức là sau khi ban hành Luật SHTT sửa đổi, bổ sung vào 19.6.2009 mà vẫn sử dụng không đúng thuật ngữ so với Luật SHTT. Hơn nữa như đã phân tích mà chỉ có “sáng chế” được pháp luật bảo hộ là TSTT và là TSCĐ vô hình chứ không phải “bằng sáng chế phát minh”. Ngoài ra, Thông tư này đã sử dụng thuật ngữ “giống cây trồng” và “vật liệu nhân giống” để chỉ các đối tượng của quyền đối với giống cây trồng là chưa chuẩn xác theo như quy định của Luật SHTT vì đối tượng của quyền đối với giống cây trồng là“vật liệu nhân giống” và “vật liệu thu hoạch”.

4.2. Mâu thuẫn trong việc coi TSTT nào là TSCĐ vô hình để định giá và tính vào giá trị của doanh nghiệp

Theo quy định của Chuẩn mực kế toán số 04 thì chỉ có một số các đối tượng của quyền SHTT mới được coi là TSCĐ vô hình như sáng chế, quyền tác giả, nhãn hiệu (trong trường hợp nhãn hiệu đó không phải được tạo ra từ nội bộ doanh nghiệp như nhãn hiệu đó được mua lại, góp vốn…). Nhưng trong Thông tư 203/2009/TT-BTC tại Khoản 2 Điều 4 quy định tất cả các đối tượng của quyền SHTT đều được coi là TSCĐ vô hình và từ đó là cơ sở để định giá và tính vào giá trị của doanh nghiệp.

Điểm b Khoản 1 Điều 6 của Thông tư 203/2009/TT-BTC đã coi“chỉ dẫn địa lý” là một loại TSCĐ vô hình của doanh nghiệp đã mâu thuẫn với quy định tại Khoản 4 Điều 121 của Luật SHTT: “chủ sở hữu chỉ dẫn địa lý của Việt Nam là Nhà nước”. Do đó, không thể coi “chỉ dẫn địa lý” là một loại TSCĐ vô hình của doanh nghiệp được.

“Thương hiệu” có được là TSCĐ vô hình của doanh nghiệp hay không vẫn còn mâu thuẫn. Theo quy định của Điểm a Khoản 7 Điều 18 của Thông tư 202/2011/TT-BTC thì giá trị của “thương hiệu” (bao gồm “nhãn hiệu” và “tên thương mại”) được tính vào giá trị của doanh nghiệp khi cổ phần hóa. Tuy nhiên, trong Chuẩn mực kế toán số 04 lại không quy định “thương hiệu” là TSCĐ để được định giá và tính vào giá trị doanh nghiệp.

4.3. Quy định về chủ thể định giá TSTT còn chưa thực sự hợp lý

Theo Điều 30 Luật Doanh nghiệp thì TSTT là một trong những loại tài sản có thể góp vốn vào doanh nghiệp và nêu ra chủ thể có quyền định giá TSTT góp vốn:

+ Khi góp vốn để thành lập doanh nghiệp, TSTT được góp vốn phải được các thành viên, cổ đông sáng lập định giá theo nguyên tắc nhất trí (100% phiếu thuận).

Với quy định tại Khoản 2 Điều 30 Luật Doanh nghiệp thì các thành viên/cổ đông sáng lập nên doanh nghiệp sẽ là những người trực tiếp định giá TSTT. Việc định giá trên có thể không phụ thuộc vào một tính toán cụ thể dựa trên các yếu tố thị trường, chi phí hay lợi nhuận của TSTT đó. Do đó, sẽ dẫn tới 2 trường hợp:

Trường hợp 1: TSTT được định giá thấp hơn so với giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn.

Trường hợp 2: TSTT được định giá cao hơn so với giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn.

+ Khi doanh nghiệp đã hoạt động, việc định giá TSTT sẽ do doanh nghiệp và người góp vốn thỏa thuận định giá hoặc do một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá.

Khoản 3 Điều 30 Luật Doanh nghiệp quy định về chế tài đối với người góp vốn hoặc tổ chức định giá và người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cùng liên đới chịu trách nhiệm khi việc định giá cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn. Chế tài này được thực hiện đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài chính khi doanh nghiệp thua lỗ hoặc phá sản. Tuy nhiên quy định trên cũng không quy định rõ trường hợp nào“người góp vốn và người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”, trường hợp nào“tổ chức định giá và người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp” phải liên đới chịu trách nhiệm? Khi nào mà cả 3 chủ thể trên đều phải liên đới chịu trách nhiệm?

4.4. Bất cập trong việc sử dụng phương pháp định giá TSTT

Khoản 2 Điều 4 của Thông tư 203/2009/TT-BTC quy định về việc xác định nguyên giá TSCĐ vô hình: “Nguyên giá của TSCĐ vô hình là quyền tác giả, quyền SHCN, quyền đối với giống cây trồng theo quy định của Luật SHTT là toàn bộ các chi phí thực tế mà doanh nghiệp đã chi ra” (Điểm e). “Nguyên giá TSCĐ của các chương trình phần mềm được xác định là toàn bộ các chi phí thực tế mà doanh nghiệp đã bỏ ra để có các chương trình phần mềm” (Điểm g).

Như vậy, theo quy định của Thông tư 203/2009/TT-BTC thì việc xác định giá của TSTT là theo phương pháp định giá dựa trên chi phí quá khứ.

Thông tư 202/2011/TT-BTC quy định việc xác định giá trị “thương hiệu” là để góp phần xác định giá trị thực tế của doanh nghiệp khi định giá doanh nghiệp thực hiện cổ phần hóa: “Giá trị thương hiệu được xác định trên cơ sở các chi phí thực tế cho việc tạo dựng và bảo vệ nhãn hiệu, tên thương mại trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp trước thời điểm xác định giá trị doanh nghiệp…”.

Như vậy, theo quy định của Thông tư 202/2011/TT-BTC thì mới chỉ đưa ra cách tính giá trị của “thương hiệu” dựa trên giá trị của “nhãn hiệu” và “tên thương mại”. và cũng dựa trên phương pháp chi phí quá khứ.

Có thể thấy rằng, theo các quy định của pháp luật thì phương pháp để định giá TSTT ở Việt Nam hiện nay chủ yếu là dựa trên phương pháp chi phí quá khứ. Ưu điểm của phương pháp này là làm cho TSTT xuất hiện trong sổ sách kế toán của doanh nghiệp với tư cách là một tài sản được hạch toán, do đó góp phần nâng cao nhận thức của doanh nghiệp về giá trị kinh tế của TSTT. Tuy nhiên, phương pháp chi phí lại bộc lộ khá nhiều nhược điểm khiến cho phương pháp này không được áp dụng phổ biến trong thực tiễn định giá TSTT. Nhược điểm lớn nhất là chỉ sử dụng một yếu tố (yếu tố chi phí) để xác định giá trị của TSTT và hoàn toàn không xem xét tới lợi ích kinh tế tương lai mà TSTT đó có khả năng mang lại. Do đó, việc định giá TSTT chỉ dựa vào các chi phí trong quá khứ để tạo ra/phát triển TSTT là chưa thực sự đánh giá được tiềm năng kinh tế tương lai của TSTT đó.

5. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về định giá TSTT

Bản chất của việc định giá TSTT là sự thỏa thuận về giá trị của TSTT giữa hai bên chủ thể tham gia định giá và là quan hệ dân sự/kinh tế do đó pháp luật không thể can thiệp quá sâu vào việc định giá song Nhà nước cần phải đưa ra được những quy định về định giá TSTT để hướng dẫn thực hiện việc định giá TSTT. Một Nghị định của Chính phủ quy định về việc định giá TSTT không chỉ giải quyết được những mâu thuẫn và bất cập trong các văn bản về định giá TSTT mà còn là chuẩn mực để việc định giá TSTT trong thời gian tới được đồng bộ hơn. Đối tượng điều chỉnh của Nghị định này là những loại TSTT được pháp luật về SHTT bảo hộ và có thể chuyển giao được trong các giao dịch dân sự. Sau đây, tác giả xin đưa ra những kiến nghị để hoàn thiện các quy định pháp luật về định giá TSTT:

5.1. Quy định về các loại TSTT không được định giá:

5.1.1. Các TSTT không được phép định giá khi chuyển nhượng quyền sở hữu TSTT

+ Chỉ dẫn địa lý: chỉ dẫn địa lý thuộc quyền sở hữu của Nhà nước Việt Nam và không thể chuyển nhượng quyền sở hữu.

+ Tên thương mại: không được định giá nếu việc chuyển nhượng tên thương mại đó không đi kèm với toàn bộ cơ sở kinh doanh và hoạt động kinh doanh dưới tên thương mại đó.

5.1.2. Các TSTT không được phép định giá khi chuyển quyền sử dụng TSTT

+ Chỉ dẫn địa lý: vì quyền sử dụng chỉ dẫn địa lý không thể chuyển giao.

+ Tên thương mại: vì quyền sử dụng tên thương mại không thể chuyển giao.

+ Nhãn hiệu tập thể (trong trường hợp định giá nhãn hiệu tập thể nhằm mục đích chuyển quyền sử dụng cho các tổ chức, cá nhân không phải là thành viên của chủ sở hữu nhãn hiệu tập thể đó).

5.1.3. Các TSTT không được phép định giá khi nhượng quyền thương mại

Bản chất của nhượng quyền thương mại là bên nhượng quyền cho phép bên nhận quyền sử dụng “quyền thương mại” của mình trong kinh doanh. Theo quy định của Khoản 1 Điều 284 Luật Thương mại, khi nhượng quyền thương mại thì chỉ có các TSTT như nhãn hiệu, tên thương mại và bí mật kinh doanh là một bộ phận hợp thành“quyền thương mại” và được phép định giá. Theo tác giả, ngoài các TSTT nói trên được phép định giá khi nhượng quyền thương mại thì kiểu dáng công nghiệp và sáng chế cũng là một TSTT có thể định giá được khi tiến hành các hoạt động nhượng quyền thương mại. Như vậy, ngoài các TSTT là nhãn hiệu, tên thương mại và bí mật kinh doanh, kiểu dáng công nghiệp và sáng chế thì các đối tượng khác của quyền SHTT sẽ không được định giá khi nhượng quyền thương mại.

5.1.4. Các TSTT không được phép định giá khi góp vốn

Để góp vốn bằng TSTT thì người góp vốn phải là chủ sở hữu của TSTT đó. Có 2 hình thức góp vốn bằng TSTT đó là: góp vốn bằng giá trị quyền sở hữu TSTT và góp vốn bằng quyền sử dụng TSTT. Những TSTT sau sẽ không được phép được định giá để góp vốn:

+ Chỉ dẫn địa lý

+ Tên thương mại (trong trường hợp định giá để góp vốn bằng giá trị quyền sở hữu tên thương mại không kèm theo cơ sở kinh doanh và hoạt động kinh doanh dưới tên thương mại đó và góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng tên thương mại).

Bên cạnh việc định giá TSTT nhằm những mục đích trên đây thì việc định giá TSTT cũng nhằm những mục đích khác như: xác định giá trị của doanh nghiệp (trong đó có xác định giá trị của TSTT) để cổ phần hóa (đối với các doanh nghiệp Nhà nước); mua bán, sáp nhập, hợp nhất, chia tách, tái cấu trúc doanh nghiệp; tiến hành các thủ tục phá sản; phát hành cổ phiếu ra công chúng, quản lý TSTT, xác định mức độ thiệt hại trong tranh chấp về TSTT… thì việc coi TSTT nào là TSCĐ vô hình của doanh nghiệp. Theo tác giả cần phải quy định rõ:

– Những TSTT được coi là TSCĐ vô hình của doanh nghiệp là: tác phẩm văn học, nghệ thuật, khoa học; cuộc biểu diễn, bản ghi âm, ghi hình, chương trình phát sóng, tín hiệu vệ tinh mang chương trình được mã hóa; sáng chế, nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí, bí mật kinh doanh, tên thương mại; vật liệu nhân giống và vật liệu thu hoạch.

– Không nên quy định giá trị “thương hiệu” là căn cứ để xác định giá trị của doanh nghiệp khi cổ phần hóa như tại Thông tư 202/2011/TT-BTC. Để phù hợp với quy định của Luật SHTT thì nên quy định giá trị của “tên thương mại” và “nhãn hiệu” là căn cứ để xác định giá trị doanh nghiệp khi cổ phần hóa vì “thương hiệu” không phải là một đối tượng của quyền SHTT.

5.2. Quy định về chủ thể có quyền định giá TSTT

Định giá TSTT là các giao dịch dân sự/kinh tế do đó chủ thể định giá sẽ là những bên tham gia giao dịch này. Các bên có thể tự thỏa thuận định giá hoặc thuê các tổ chức định giá chuyên nghiệp theo sự thỏa thuận của các bên. Tuy nhiên, đối với việc định giá các TSTT của các doanh nghiệp Nhà nước, tác giả xin đề xuất việc định giá này nên trao cho một tổ chức định giá chuyên nghiệp để đảm bảo được tính chính xác tối đa khi tiến hành định giá. Ngoài ra, cũng cần quy định chế tài đối với các tổ chức định giá khi định giá TSTT cao hoặc thấp hơn giá trị thực tế của TSTT đó.

5.3. Quy định về các phương pháp định giá tài sản trí tuệ

Việc định giá TSTT thường sử dụng 3 phương pháp phổ biến: chi phí, thu nhập và thị trường. Do đó, trong Nghị định quy định về định giá TSTT cũng cần quy định về các loại phương pháp định giá trên, các trường hợp áp dụng, ưu điểm và hạn chế khi áp dụng của từng phương pháp định giá TSTT. Do bản chất của việc định giá là sự thỏa thuận về giá giữa các bên chủ thể tham gia định giá do đó pháp luật cần quy định các bên có thể lựa chọn các phương pháp khác ngoài 3 phương pháp trên để có thể định giá TSTT.

Để việc định giá TSTT được chính xác thì cần phải xem xét đến các yếu tố: yếu tố “độc quyền” hay “không độc quyền” khi chuyển quyền sử dụng TSTT; các TSTT của các đối thủ cạnh tranh tương ứng với các TSTT đang được tiến hành định giá đang có trên thị trường (bao gồm thị trường trong nước và thị trường ngoài nước) và sẽ có trên thị trường; quyền sử dụng trước đối với sáng chế, kiểu dáng công nghiệp và nhập khẩu song song [13]; hệ số cạnh tranh (cạnh tranh trực tiếp, cạnh tranh gián tiếp) vì hệ số cạnh tranh sẽ tỷ lệ nghịch với giá được định.

So với việc định giá các tài sản hữu hình, định giá TSTT là một hoạt động phức tạp bởi bản chất vô hình của TSTT. Ngay cả nhiều các quốc gia khác trên thế giới vẫn chưa có một quy định pháp luật riêng về định giá TSTT mà mới chỉ dừng lại ở việc quy định về định giá tài sản vô hình do đó, các ý kiến đề xuất của tác giả trên đây mới chỉ là những gợi ý bước đầu để khắc phục những bất cập về định giá TSTT ở Việt Nam. Việc xây dựng một văn bản quy phạm pháp luật về định giá TSTT là một quá trình lâu dài và cần sự tham vấn của các nhà chuyên môn để văn bản pháp luật trên được hoàn thiện hơn.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. http://www.thegioithuonghieu.com.vn/do-luong-thuong-hieu/772-cau-chuyen-dinh-gia-thuong-hieu.html

2. Nguồn: Báo cáo định giá nhãn hiệu “TISCO”; “GT, TISCO và hình” của Viện Khoa học Sở hữu trí tuệ, ngày 29 tháng 11 năm 2009.

3. Céline Lagrost, Donald Martin, Cyrille Dubois & Serge Quazzotti (2010), “Intellectual Property Valuation: How to approach the selection of an appropriate valuation method”, Tạp chí Intellectual Capital, Tập 11, số 4 năm 2010, trang 481-503.

4. Daryl Martin & David Drews (2006), “Intellectual Property Valuation Techniques”, Tạp chí Licensing tháng 10.2006.

5. John Turner (2000), “Valuation of Intellectual Property Assets, Valuation Techniques: Parameters, Methodologies and Limitations”,http://www.wipo.int/export/sites/www/sme/en/documents/valuationdocs/inn_ddk_00_5xax.pdf

6. Ian McClure (2009), “Economy Pulse Check: Valuation, Finance and Exchange of Intellectual Property”, Tạp chí The Federal Lawyer, Tập 56, Số 4 năm 2009, trang 18-19&23.

7. J. Timothy Cromley (2007), “Intellectual Property Valuation Standards”,http://www.iptoday.com/pdf/2007/1/Cromley-Jan2007.pdf

8. Xin tham khảo thêm: Điều 3 Luật SHTT quy định về các đối tượng của quyền SHTT; Điều 45, Điều 47, Điều 139 và Điều 142 Luật SHTT quy định về các đối tượng của quyền SHTT được phép chuyển giao.

9. Hướng dẫn về định giá các tài sản vô hình – Guidance Note No.4 on Valuation of Intangible Assets (GN4) được ban hành năm 2001 và được sửa đổi năm 2010.

10. Financial Accounting Standards Board (2001), Statement of Financial Accounting Standards No.141, Businesss Combinations; Statement of Financial Accounting Standards No.142, Good Will and Other Intangible Assets.

11. Xin tham khảo thêm: American Society of Appraisers (2009), Business Valuation Standard-BVS,http://www.appraisers.org/Libraries/BV_Discipline/2009_BV_Standards.sflb.ashx

12. TSCĐ vô hình là tài sản không có hình thái vật chất nhưng xác định được giá trị và do doanh nghiệp nắm giữ, sử dụng trong sản xuất, kinh doanh, cung cấp dịch vụ hoặc cho các đối tượng khác thuê phù hợp với tiêu chuẩn ghi nhận TSCĐ vô hình (Điểm b Mục 06 của Chuẩn mực kế toán 04).

13. Xin tham khảo thêm: TS Trần Văn Hải, “Các yếu tố sở hữu công nghiệp tác động đến hiệu quả kinh tế hợp đồng chuyển giao công nghệ”, Tạp chí hoạt động khoa học số 5.2010 (612).

---

 

Nguồn: TẠP CHÍ CHÍNH SÁCH VÀ QUẢN LÝ KHOA HỌC VÀ CÔNG NGHỆ

PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM LÀ QUYỀN ĐÒI NỢ

Thế chấp quyền đòi nợ trao cho bên nhận thế chấp quyền ưu tiên thanh toán đối với khoản nợ được thế chấp. Việc thực hiện quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ phải được đặt trong mối liên hệ giữa thời điểm đến hạn của nghĩa vụ được bảo đảm và thời điểm đến hạn của quyền đòi nợ được thế chấp. Dù pháp luật về giao dịch bảo đảm đã có các quy định riêng điều chỉnh việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ (khoản 3 điều 59 và điều 66 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012) song nhìn chung các quy định này vẫn chưa đề cập được một cách triệt để số phận của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ trong mối tương quan này.

1. Nguyên tắc chung về phương thức xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ 

Do quyền đòi nợ là một loại tài sản đặc biệt, điều 59 của Nghị định 163 về các phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận dành riêng khoản 3 để quy định về phương thức xử lý tài sản bảo đảm này. Theo đó, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ nhận các khoản tiền (được hiểu là giá trị của khoản nợ đến hạn) hoặc tài sản từ người thứ ba. Theo quy định tại khoản 1, điều 66, người thứ ba ở đây là người có nghĩa vụ trả nợ.

Như vậy, phương thức bán trực tiếp tài sản bảo đảm vốn được áp dụng rất phổ biến cho các loại tài sản thế chấp khác không được áp dụng để xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ, bởi vì dù tài sản là quyền đòi nợ được thế chấp nhưng chính đối tượng của quyền đòi nợ tức là khoản tiền sẽ thu được trong tương lai khi đến hạn mới là cái mà bên nhận thế chấp quyền đòi nợ hướng tới và là chất của tài sản bảo đảm. Cách thức liệt kê tại điều 59 này được hiểu là đối với thế chấp quyền đòi nợ, trong hợp đồng các bên có thể thỏa thuận các phương thức xử lý tài sản bảo đảm nêu trên. Điều 66, Nghị định 163 khi đề cập tới việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ một lần nữa nhắc lại nguyên tắc này, theo đó, bên nhận bảo đảm (bên nhận thế chấp quyền đòi nợ) có quyền yêu cầu người có nghĩa vụ trả nợ chuyển giao các khoản tiền hoặc tài sản khác cho mình hoặc cho người được ủy quyền.

 

Dù khoản 1 và khoản 2 điều 58 của Nghị định 163 đưa ra một nguyên tắc chung là trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc xử lý tài sản bảo đảm thì tài sản bảo đảm được bán đấu giá theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, các điều từ 65 đến 68 của Nghị định 163 đưa ra phương thức xử lý một số tài sản bảo đảm đặc biệt (bao gồm động sản, quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, vận đơn, thẻ tiết kiệm, quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất) trong đó có nêu các trường hợp có thể áp dụng phương thức đấu giá để xử lý tài sản bảo đảm (chẳng hạn đối với động sản – điều 65 – hay quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất – điều 68). Nếu đọc kết hợp các điều này có thể suy luận rằng cơ chế bán đấu giá không được áp dụng để xử lý tài sản thế chấp là quyền đòi nợ. Đây là cách tiếp cận hợp lý của nhà làm luật bởi vì bán đấu giá không phù hợp hay nói cách khác không có nghĩa lý gì đối với một khoản nợ và giả sử nếu bán đấu giá khoản nợ được thực hiện thì người mua dường như cũng chỉ có ý định đầu cơ mà thôi.

Tuy vậy, hạn chế dễ nhận thấy của khoản 3, điều 59, Nghị định 163 nằm ở phương thức nhận tài sản khác từ bên có nghĩa vụ trả nợ. Như phân tích ở trên, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có thể yêu cầu người có nghĩa vụ trả nợ chuyển giao tài sản khác cho mình hoặc cho người được ủy quyền khi xử lý tài sản thế chấp. Tài sản khác ở đây được hiểu là tài sản không phải là khoản tiền tức là vật, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản (điều 163, Bộ luật dân sự). Thực ra, giải pháp nhận tài sản khác từ người có nghĩa vụ trả nợ là không khả thi vì nhiều lý do. Thứ nhất, bên nhận thế chấp có thể nhận tài sản nào từ bên có nghĩa vụ trả nợ để thay thế cho giá trị của khoản nợ khi mà khái niệm tài sản khác có nội hàm quá rộng? Có thể các bên đã thỏa thuận về tài sản này trong hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ nhưng nếu vậy việc thế chấp quyền đòi nợ không còn ý nghĩa nữa bởi vì trong trường hợp này tại sao lại không thế chấp trực tiếp tài sản này mà phải thế chấp quyền đòi nợ? Hơn nữa, quyền đòi nợ về bản chất khi đến hạn sẽ trở thành một khoản tiền và giải pháp tốt nhất cho bên nhận thế chấp là được nhận chính khoản tiền đó thay vì phải nhận một tài sản sau đó phải đem bán mà trong thực tế việc định giá tài sản được dùng để thay thế giá trị quyền đòi nợ là một vấn đề nhạy cảm, trong nhiều trường hợp là yếu tố gây khó khăn cho việc xử lý tài sản bảo đảm. Cuối cùng, nếu như theo câu chữ của các điều 59 và 66 của Nghị định 163, bên nhận thế chấp có hai lựa chọn để xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ thì ngược lại khi phải xử lý tài sản bảo đảm, bên thế chấp có cũng có thể đưa ra lập luận là bên thế chấp có thể thay thế khoản tiền là giá trị của quyền đòi nợ bằng một tài sản khác và đây là điều rất bất lợi cho bên nhận thế chấp quyền đòi nợ.

2. Quyền đòi nợ được thế chấp đến hạn trước nghĩa vụ được bảo đảm

Tình huống được đặt ra ở đây là quyền đòi nợ được thế chấp đến hạn trước nghĩa vụ được bảo đảm. Điểm b, khoản 3, điều 22, Nghị định 163 quy định bên có nghĩa vụ trả nợ có quyền từ chối thanh toán cho bên nhận thế chấp nếu bên nhận thế chấp không cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ cho bên có nghĩa vụ trả nợ. Như vậy, nếu bên nhận thế chấp thận trọng và đã thực hiện việc thông báo này thì sẽ được quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ thanh toán cho mình. Tuy vậy, điểm a, khoản 2, điều 22, Nghị định 163 lại giới hạn việc thực hiện quyền ưu tiên thanh toán này của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ ở mỗi một trường hợp là khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ trả nợ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Nhà làm luật chưa tính đến trường hợp mà quyền đòi nợ đã đến hạn khi nghĩa vụ được bảo đảm chưa đến hạn trong khi đây không phải là trường hợp hiếm gặp trong thực tế. Đây là một tình huống nhạy cảm, chứa đựng rủi ro đối với cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Thực vậy, nếu bên nhận thế chấp đứng ra nhận thanh toán từ bên có nghĩa vụ trả nợ khi nghĩa vụ được bảo đảm chưa đến hạn và sau đó bên nhận thế chấp có thể không hoàn trả lại khoản tiền này khi mà nghĩa vụ được bảo đảm khi đến hạn được bên thế chấp thực hiện đúng theo thỏa thuận. Hơn nữa trong thời gian chờ đợi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có thể lâm vào tình trạng phá sản và bên thế chấp đứng trước nguy cơ khó truy đòi lại khoản tiền mà bên nhận thế chấp quyền đòi nợ đã thu. Về phần mình, bên nhận thế chấp đứng trước nguy cơ bên thế chấp thu khoản nợ và sử dụng khoản tiền thu được và do vậy sẽ làm mất tài sản bảo đảm.

Để cân bằng được lợi ích của cả hai bên, hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có thể quy định bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được quyền nhận thanh toán từ bên có nghĩa vụ trả nợ nhưng có nghĩa vụ phải chuyển số tiền thu được vào một tài khoản mà bên nhận thế chấp quyền đòi nợ đã mở và đứng tên làm chủ tài khoản và tài khoản này bị phong tỏa cho đến khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn. Như vậy, lúc này tài sản thế chấp không còn là quyền đòi nợ nữa mà đã trở thành khoản tiền thu được từ bên có nghĩa vụ trả nợ. Nếu khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn mà bên thế chấp không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có quyền dùng số tiền có trên tài khoản để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm và chỉ phải hoàn trả cho bên thế chấp khoản tiền thừa nếu có. Hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ cũng nên quy định nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ phải hoàn trả khoản tiền đã nhận và đã được chuyển vào tài khoản trong trường hợp bên thế chấp thực hiện đúng nghĩa vụ được bảo đảm.

Một tình huống khác cũng cần được xem xét là do bên có nghĩa vụ được trả nợ không được thông báo về việc thế chấp quyền đòi nợ nên khi quyền đòi nợ đến hạn đã thực hiện việc thanh toán cho bên thế chấp. Nghĩa vụ trả tiền của bên có nghĩa vụ trả nợ được xem như chấm dứt bởi bên có nghĩa trả nợ đã hoàn thành nghĩa vụ thanh toán này (điều 374 và điều 375, Bộ luật dân sự). Do quy định pháp luật còn bỏ ngỏ trường hợp này, nên ngay từ khi xác lập hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, các bên nên quy định số tiền thu được sẽ ở vị trí thay thế cho quyền đòi nợ được thế chấp và bên thế chấp có nghĩa vụ phải bảo toàn giá trị của số tiền này. Tuy nhiên, điều dễ nhận thấy là trong trường hợp này bên nhận thế chấp đứng trước nguy cơ không kiểm soát được số tiền trên và khó thực hiện được quyền truy đòi nếu như bên thế chấp mất khả năng thanh toán. Điều đó một lần nữa cho thấy vai trò quan trọng của việc thực hiện thông báo về giao dịch thế chấp quyền đòi nợ cho bên có nghĩa vụ trả nợ. Nếu bên có nghĩa vụ trả nợ không thực hiện quyền từ chối thanh toán cho bên nhận thế chấp khi chưa được thông báo về giao dịch thế chấp quyền đòi nợ được quy định tại điểm b, khoản 3, điều 22, Nghị định 163, tức là vẫn thực hiện việc thanh toán cho bên nhận thế chấp, thì việc thanh toán này có giá trị pháp lý hay không hay nói cách khác có làm chấm dứt nghĩa vụ trả tiền của bên này (tức là quyền đòi nợ được thế chấp) hay không ? Thực ra, cần hiểu việc thanh toán của bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên nhận thế chấp không phải là việc thanh toán cho bên có quyền (chủ nợ) mà là việc thanh toán cho bên thứ ba có một quyền được nhận thanh toán phát sinh từ hợp đồng thế chấp đã được ký với bên có quyền ban đầu. Nói cách khác, việc thanh toán này làm chấm dứt nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trả nợ và bên này không phải thực hiện thanh toán một lần nữa cho bên thế chấp.

3. Nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn trước quyền đòi nợ được thế chấp

Điểm a, khoản 2 điều 22, Nghị định 163 quy định bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ phải thanh toán cho mình khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ (tức là bên thế chấp) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ và điểm a, khoản 3 của điều 22 cũng quy định bên có nghĩa vụ trả nợ phải thực hiện việc thanh toán cho bên nhận thế chấp. Trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm và quyền đòi nợ được thế chấp đến hạn cùng một lúc thì đương nhiên việc áp dụng quy định này không đặt ra vấn đề gì. Tuy vậy không phải lúc nào thời điểm đến hạn của nghĩa vụ được bảo đảm và thời điểm đến hạn của quyền đòi nợ cũng trùng nhau và có vẻ nhà làm luật chưa tính đến trường hợp này. Thực vậy, liệu khi nghĩa vụ được bảo đảm đã đến hạn nhưng quyền đòi nợ chưa đến hạn và bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ phải lập tức thanh toán cho mình hay không ? Giao dịch thế chấp quyền đòi nợ không làm gián đoạn, chấm dứt hay thay đổi mối quan hệ hợp đồng ban đầu giữa bên có quyền (bên thế chấp) và bên có nghĩa vụ trả nợ, nói cách khác mối quan hệ hợp đồng này vẫn duy trì bình thường duy chỉ có việc thanh toán khoản nợ là được thực hiện vào tay bên nhận thế chấp chứ không phải bên thế chấp nữa. Điều đó có nghĩa là giao dịch bảo đảm này không thể làm thay đổi thời hạn thực hiện nghĩa vụ thanh toán quyền đòi nợ của bên có nghĩa vụ trả nợ đã được quy định trong hợp đồng. Cho nên, về nguyên tắc, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ không thể yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ thanh toán khi quyền đòi nợ chưa đến hạn mà phải đợi đến thời điểm quyền đòi nợ đến hạn thì mới được nhận thanh toán từ bên có nghĩa vụ trả nợ. Về điểm này, điều 355 của Bộ luật dân sự về xử lý tài sản thế chấp nói chung dẫn chiếu tới việc áp dụng điều 338 về xử lý tài sản cầm cố của bộ luật này. Theo đó, tài sản bảo đảm được xử lý và thanh toán cho bên nhận bảo đảm và nếu giá trị tài sản bảo đảm lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì phải trả lại cho bên bảo đảm, còn nếu thiếu thì bên bảo đảm phải trả tiếp phần còn thiếu đó. Áp dụng nguyên tắc này vào giao dịch thế chấp quyền đòi nợ, nếu các khoản tiền mà bên có nghĩa vụ trả nợ thanh toán cho bên nhận thế chấp quyền đòi nợ lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận thế chấp quyền đòi nợ phải hoàn trả phần chênh lệch cho bên thế chấp quyền đòi nợ bởi vì bên nhận thế chấp quyền đòi nợ không thể được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật[2]. Việc đợi quyền đòi nợ đến hạn để yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ thanh toán được xem là cách thức đơn giản nhất để xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ.

Tuy nhiên điều gì xảy ra nếu trong quá trình chờ đợi này, bên thế chấp lâm vào tình trạng phá sản? Khoản 3, điều 27 của Luật phá sản quy định kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, việc xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp đối với các chủ nợ có bảo đảm phải tạm thời đình chỉ, trừ trường hợp được Tòa án cho phép. Về lý thuyết, quyền đòi nợ thuộc khối tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản (khoản 1, điều 49, Luật phá sản) nên việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ cũng chịu sự hạn chế này. Tuy nhiên xử lý tài sản bảo đảm được hiểu là việc bên nhận thế chấp thực hiện quyền ưu tiên thanh toán của mình đối với tài sản thế chấp theo các căn cứ nêu trong hợp đồng thế chấp. Điều 56, Nghị định 163 nêu hai trường hợp xử lý tài sản phổ biến đó là :

– Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ,

– Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hay theo quy định của pháp luật.

Trong trường hợp chúng ta đang xét, có thể lập luận rằng khi bên thế chấp quyền đòi nợ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ, bên nhận thế chấp có quyền thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm và do quyền đòi nợ chưa đến hạn nên thời gian chờ đợi quyền đòi nợ đến hạn được hiểu là thuộc quá trình xử lý tài sản thế chấp. Nói cách khác quá trình xử lý tài sản thế chấp đã bắt đầu trước khi bên thế chấp lâm vào tình trạng phá sản nên không phải chịu việc tạm hoãn xử lý tài sản bảo đảm nêu trên. Tuy vậy, cách hiểu này cũng khá mong manh bởi vì thực chất đây là quá trình chờ xử lý tài sản bảo đảm, tức là chưa xử lý tài sản bảo đảm nên nhiều khả năng vẫn bị áp dụng nguyên tắc tạm hoãn xử lý tài sản bảo đảm nhất là khi bên thế chấp vẫn là chủ sở hữu của quyền đòi nợ được thế chấp. Có thể thấy trong trường hợp này rủi ro vẫn thuộc về bên nhận thế chấp.

Điều 58 của Nghị định 163 quy định việc xử lý tài sản bảo đảm được thực hiện theo thỏa thuận của các bên và khoản 4, điều 59 cũng quy định mở là ngoài các phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận được liệt kê thì các bên vẫn có thể thỏa thuận phương thức xử lý tài sản bảo đảm khác. Do vậy, khi xác lập hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, các bên có thể quy định việc bên nhận thế chấp nhận chính quyền đòi nợ để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp. Tức là bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có thể trở thành chủ sở hữu mới của quyền đòi nợ. Giải pháp này có một số ưu điểm như sau :

– Bên nhận thế chấp không phải chịu sự ràng buộc của nguyên tắc tạm hoãn xử lý tài sản bảo đảm của bên thế chấp lâm vào tình trạng phá sản bởi vì quyền đòi nợ không còn thuộc khối tài sản của bên thế chấp nữa ;

– Do bên nhận thế chấp đã trở thành chủ sở hữu mới của quyền đòi nợ nên có thể thực hiện việc định đoạt quyền đòi nợ (điều 197, Bộ luật dân sự) thông qua việc chuyển giao quyền yêu cầu, đề nghị ngân hàng bao thanh toán để huy động giá trị của quyền đòi nợ trước thời điểm đến hạn.

Một cách xử lý tài sản thế chấp khác mà nhà làm luật có thể tính đến đó là cho phép bên nhận thế chấp được yêu cầu Tòa án trao quyền sở hữu quyền đòi nợ cho mình trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc nhận chính quyền đòi nợ để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo đảm (foreclosure). Phương thức xử lý tài sản bảo đảm này giúp bảo vệ tốt hơn quyền lợi của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ.

Dù bên nhận thế chấp có thể trở thành chủ sở hữu của khoản nợ thông qua thỏa thuận hay quyết định của Tòa án thì vẫn phải đối diện với nguy cơ bên có nghĩa vụ trả nợ lâm vào tình trạng phá sản và có thể chỉ được nhận thanh toán một phần quyền đòi nợ hoặc thậm chí không được thanh toán khi bên có nghĩa vụ trả nợ không còn tài sản nào. Vấn đề đặt ra ở đây là liệu bên thế chấp có phải chịu trách nhiệm thanh toán cho bên nhận thế chấp trong các trường hợp này không? Có thể lập luận rằng việc bên nhận thế chấp quyền đòi nợ nhận quyền đòi nợ được thế chấp đồng nghĩa với việc nhận chuyển giao quyền đòi nợ này và do đó phải chịu rủi ro gắn liền với việc chuyển giao theo quy định tại điều 312 của Bộ luật dân sự về không chịu trách nhiệm sau khi chuyển giao quyền yêu cầu. Dù vậy, cần phải nhìn nhận rằng trong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ, bên nhận thế chấp không có ý định nhận chuyển giao quyền đòi nợ để đầu cơ hay vì mục đích tìm kiếm lợi nhuận là khoản chênh lệch giữa giá mua và giá trị danh nghĩa của quyền đòi nợ như trong trường hợp mua bán nợ mà chỉ hướng tới mục đích duy nhất là để được đảm bảo thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm. Hơn nữa, chính điều 312 của Bộ luật dân sự vừa nêu cũng cho phép các bên có thể thỏa thuận về việc bên chuyển giao quyền yêu cầu phải chịu trách nhiệm về khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Tuy thế, hiện nay chưa có quy định nào trong pháp luật về giao dịch bảo đảm giải quyết vấn đề này. Để bảo vệ tốt hơn quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp nên tính đến trường hợp này và đưa vào hợp đồng thế chấp một điều khoản buộc bên thế chấp quyền đòi nợ phải thanh toán giá trị quyền đòi nợ khi bên có nghĩa vụ trả nợ mất khả năng thanh toán.

4. Xử lý lãi phát sinh từ quyền đòi nợ được thế chấp 

Khoản 2, điều 176 định nghĩa vật phụ « là vật trực tiếp phục vụ cho việc khai thác công dụng của vật chính, là một bộ phận của vật chính, nhưng có thể tách rời vật chính ». Có vẻ như trong định nghĩa này nhà làm luật chỉ hướng tới vật phụ của các tài sản hữu hình chứ chưa thực sự đề cập tới vật phụ của các tài sản vô hình như quyền đòi nợ. Thực ra, vật phụ của một quyền đòi nợ bao gồm các biện pháp bảo đảm việc thanh toán quyền đòi nợ và lãi suất phát sinh trên giá trị gốc của quyền đòi nợ này.

Theo quy định tại khoản 1, điều 342 của Bộ luật dân sự, trong trường hợp thế chấp toàn bộ động sản, bất động sản có vật phụ thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp và trong trường hợp thế chấp một phần động sản, bất động sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Tuy pháp luật Việt Nam không đặt ra nguyên tắc theo đó mọi tài sản phải là động sản hoặc bất động sản, nhưng điều 174 của Bộ luật dân sự lại đi theo hướng liệt kê một loạt danh sách các tài sản là bất động sản (đất đai, nhà, công trình gắn liền với đất đai, các tài sản khác gắn liền với đất đai và các tài sản khác do pháp luật quy định là bất động sản[3]) và kết luận rằng mọi tài sản không phải là bất động sản thì sẽ là động sản. Nói cách khác, dường như nhà làm luật muốn áp dụng cách phân chia tài sản thành động sản và bất động sản cho mọi tài sản chứ không chỉ riêng cho các tài sản hữu hình. Theo hướng này, do không có quyền tài sản nào được ghi nhận trong danh sách bất động sản nêu tại khoản 1 điều 174 của Bộ luật dân sự, nên về cơ bản các quyền tài sản (trong đó có quyền đòi nợ) về nguyên tắc đều là động sản vì theo khoản 2 của điều này động sản là những tài sản không phải là bất động sản.

Như vậy, khi áp dụng khoản 1, điều 342 của Bộ luật dân sự nêu trên, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác, bên nhận thế chấp sẽ được nhận cả nợ gốc và tiền lãi của quyền đòi nợ (chẳng hạn nợ gốc và nợ lãi của một khoản vay, hay tiền bán hàng và lãi suất chậm trả nếu có trong khuôn khổ một quyền đòi nợ phát sinh từ một hợp đồng mua, bán hàng hóa) nhằm thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm. Khi quy định về việc thực hiện nghĩa vụ trả tiền, điều 290 của Bộ luật dân sự không quy định rõ thứ tự việc thanh toán khoản gốc và khoản lãi của nghĩa vụ được bảo đảm trong trường hợp thanh toán từng phần tức là các khoản tiền thu được từ việc xử lý quyền đòi nợ không đủ để thanh toán toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm. Điều 338 của Bộ luật dân sự (được áp dụng cho cả việc xử lý tài sản thế chấp theo quy định tại điều 355, Bộ luật dân sự) quy định trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm là khoản vay thì thanh toán cho bên nhận bảo đảm theo thứ tự nợ gốc, lãi, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại nếu có. Có thể bù trừ giữa lợi tức phát sinh từ quyền đòi nợ và khoản lãi của nghĩa vụ được bảo đảm.

Các phân tích nêu trên cho thấy quy định hiện hành về xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ còn khá sơ lược, chưa xử lý được triệt để các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm đặt ra trong thực tế. Tất nhiên, về lý thuyết, các bên có thể khắc phục các thiếu hụt pháp lý bằng thỏa thuận của mình. Song trong thực tế không phải doanh nghiệp nào cũng có đội ngũ pháp chế đủ mạnh hay có khả năng tài chính để tiếp cận với dịch vụ pháp lý của các công ty luật nhằm soạn thảo các hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ với các điều khoản chặt chẽ để bảo vệ tốt nhất quyền lợi của mình. Thiết nghĩ, nhà làm luật cần hoàn thiện quy định hiện hành, tạo cơ sở pháp lý chắc chắn cho loại hình giao dịch bảo đảm đối với tài sản đặc biệt là quyền đòi nợ vốn ngày càng chiếm tỷ trọng cao trong tổng tài sản của doanh nghiệp.

Tài liệu tham khảo

1. Laurent Aynès et Pierre Crocq, Les sûretés – La publicité foncière, Defrénois, 6^èédition, 2012.

2. Philippe Simler et Philippe Delebecque, Les sûretés – La publicité foncière, Dalloz, 6^è édition, 2012.

3. Ross Gilbert Anderson and Jan W.A. Biemans, Reform of assignation in security: lessons from the Netherlands, Edinburgh Law Review 2012.

---

[2] Về nguyên tắc, theo quy định tại điều 256, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật (unjust enrichment) phải trả lại tài sản đó cho chủ sở hữu tài sản.

[3] Chẳng hạn, điểm b, khoản 1, điều 6, Luật kinh doanh bất động sản coi quyền sử dụng đất là một bất động sản.

Nguồn: TẠP CHÍ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT SỐ 5 

Một số quan điểm hoàn thiện cơ chế kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật

Từ khi chuyển giao công tác kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) sang các cơ quan Chính phủ (năm 2003) đến nay, công tác kiểm tra, xử lý VBQPPL đã được các bộ, ngành và địa phương quan tâm chỉ đạo và triển khai thực hiện tương đối toàn diện. Nhiều mặt công tácđược chú trọng triển khai, như: hoàn thiện thể chế; bố trí cán bộ, công chức có năng lực, phẩm chất làm công tác kiểm tra, xử lý văn bản; củng cố và kiện toàn đội ngũ cộng tác viên; bố trí kinh phí và các điều kiện bảo đảm khác cho công tác kiểm tra văn bản… Hoạt động kiểm tra, xử lý văn bản đã có những chuyển biến tích cực; chất lượng kiểm tra từng bước được nâng cao. Cùng với việc thực hiện kiểm tra văn bản do cơ quan ban hành văn bản gửi đến, các cơ quan có trách nhiệm kiểm tra văn bản đã tiến hành kiểm tra theo chuyên đề, theo địa bàn, nhất là những địa bàn, lĩnh vực gây nhiều bức xúc trong dư luận, liên quan đến quyền và lợi ích hợp pháp của Nhà nước, các tổ chức và công dân…

Những kết quả đã đạt được trong công tác kiểm tra, xử lý VBQPPL thể hiện sự cố gắng, nỗ lực của các cơ quan có thẩm quyền kiểm tra văn bản; sự quan tâm chỉ đạo, phối hợp của các tổ chức, cá nhân có liên quan. Tuy vậy, công tác này vẫn còn những hạn chế, bất cập nhất định, cần phải có giải pháp khắc phục trong thời gian tới. Sau đây, xin trao đổi về một số quan điểm hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL hiện nay.

Một là, hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL phải gắn với cải cách thể chế hành chính, trong đó, cần phải xác lập cho được những chế định cụ thể, rành mạch và có tính ổn định cao về thẩm quyền kiểm tra và phạm vi, đối tượng kiểm tra.

Cải cách thể chế hành chính là một trong bốn nội dung của cải cách hành chính ở nước ta hiện nay (Bốn nội dung cải cách hành chính hiện nay là: cải cách thể chế hành chính; cải cách bộ máy hành chính nhà nước; xây dựng đội ngũ cán bộ, công chức; cải cách tài chính công). Trong những năm qua, cải cách hành chính, trong đó có cải cách thể chế hành chính đã đạt được những kết quả nhất định, góp phần xây dựng Nhà nước pháp quyền của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân. Việc kiểm tra, xử lý văn bản là  nhiệm vụ xuất phát từ chính yêu cầu xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật trong điều kiện hiện nay, phục vụ trực tiếp yêu cầu xây dựng Nhà nước pháp quyền, phát huy dân chủ, tăng cường pháp chế, chủ động hội nhập quốc tế. Do vậy, hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL không thể tách rời với cải cách thể chế hành chính. Cụ thể ở đây là, phải xây dựng được cơ chế kiểm tra để qua đó phát hiện nhanh chóng, xử lý kịp thời các nội dung không phù hợp với pháp luật trong các VBQPPL thuộc thẩm quyền kiểm tra, bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp, tính đồng bộ, minh bạch, công khai của hệ thống pháp luật, theo đó cần tiếp tục hoàn thiện các quy định của pháp luật về soạn thảo, ban hành, kiểm tra, xử lý và rà soát, hệ thống hóa VBQPPL tại các bộ, ngành; kịp thời sửa đổi, bổ sung những quy định trước đây không còn phù hợp. Hoàn thiện các quy định của pháp luật về kiểm tra VBQPPL cần tập trung hoàn thiện các quy định về: nguyên tắc kiểm tra văn bản, xử lý văn bản trái pháp luật; thẩm quyền kiểm tra VBQPPL; thẩm quyền xử lý văn bản trái pháp luật; phạm vi, đối tượng kiểm tra và nội dung kiểm tra và các quy định của pháp luật về điều kiện bảo đảm cho công tác kiểm tra văn bản.

Hai là, hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL phải bảo đảm tính hiệu lực, hiệu quả của công tác kiểm tra văn bản.

Bất kỳ hoạt động nào trong đời sống xã hội cũng hướng đến đích cuối cùng là tính hiệu quả. Hoạt động quản lý nhà nước nói chung và hoạt động quản lý hành chính nhà nước nói riêng cũng không nằm ngoài mục tiêu này. Tuy nhiên, yêu cầu đặt ra đối với hoạt động quản lý hành chính nhà nước không những phải bảo đảm tính hiệu quả, mà còn phải bảo đảm được tính hiệu lực. Bảo đảm tính hiệu lực, hiệu quả trong hoạt động quản lý hành chính nhà nước là một trong những yêu cầu quan trọng hàng đầu được đặt ra đối với các chủ thể quản lý. Việc kiểm tra văn bản không chỉ dừng lại ở việc xem xét, đánh giá mà còn kết luận, xử lý vụ việc, đưa ra những kiến nghị để sửa chữa kịp thời, sớm khắc phục hậu quả, góp phần nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý nhà nước, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa và kỷ luật, kỷ cương tuân thủ pháp luật đối với chính các cơ quan nhà nước đã ban hành văn bản thuộc đối tượng kiểm tra. Hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL suy cho cùng là để hoạt động kiểm tra VBQPPL đạt kết quả, hiệu quả tốt hơn. Do vậy, cần phải bảo đảm tính hiệu lực, hiệu quả của hoạt động này và việc hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL không thể thoát ly khỏi quan điểm chỉ đạo này.

Hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL phải bảo đảm tính hiệu lực, hiệu quả của công tác công tác kiểm tra văn bản, trước tiên là phải chấp hành nghiêm kỷ luật trong việc gửi văn bản đến cơ quan có thẩm quyền kiểm tra; tiếp theo là, các văn bản thuộc đối tượng kiểm tra phải được gửi kịp thời, đầy đủ cho cơ quan có thẩm quyền kiểm tra; tất cả các văn bản thuộc đối tượng kiểm tra đều phải được xem xét, kiểm tra theo quy định; các văn bản phát hiện có sai sót, vi phạm phải được kiến nghị xử lý và khắc phục triệt để, kịp thời; kết quả kiểm tra, xử lý đối với văn bản có sai sót, vi phạm phải được xem xét, rút kinh nghiệm trong việc soạn thảo, ban hành các văn bản khác.

Ba là, hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL phải nhằm tăng cường tự kiểm tra việc thực hiện chức năng, nhiệm vụ của hệ thống cơ quan hành pháp.

Theo quy định hiện hành, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân các cấp phải tự kiểm tra văn bản do mình ban hành hoặc liên tịch ban hành (đối với văn bản do Bộ ban hành) ngay sau khi văn bản được ban hành, khi nhận được thông báo của cơ quan, người có thẩm quyền kiểm tra văn bản hoặc yêu cầu, kiến nghị của cơ quan, tổ chức, cá nhân và các phương tiện thông tin đại chúng. Khi thực hiện việc tự kiểm tra văn bản, phát hiện văn bản có dấu hiệu trái pháp luật thì cơ quan, đơn vị thực hiện việc tự kiểm tra lập hồ sơ kiểm tra văn bản và báo cáo ngay với cơ quan, người có thẩm quyền đã ban hành hoặc liên tịch ban hành văn bản đó để xem xét, thực hiện việc tự xử lý theo quy định. Như vậy, trách nhiệm tự kiểm tra VBQPPL thuộc về các chủ thể đã ban hành văn bản đó, ở đây là các Bộ trưởng và Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân các cấp. Hơn thế nữa, việc xử lý đối với các văn bản có sai sót, vi phạm trước tiên cũng thuộc trách nhiệm của người đã ban hành văn bản đó. Nguyên tắc này đã được xác định cụ thể trong Luật Ban hành VBQPPL năm 2008, đó là: VBQPPL chỉ được sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy bỏ hoặc bãi bỏ bằng VBQPPL của chính cơ quan nhà nước đã ban hành văn bản đó hoặc bị đình chỉ việc thi hành, hủy bỏ hoặc bãi bỏ bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (Khoản 1 Điều 9Luật Ban hành VBQPPL 2008).

Thời gian qua, bên cạnh những kết quả đã đạt được, công tác tự kiểm tra văn bản còn những tồn tại, hạn chế nhất định như: chưa được tiến hành thường xuyên; kết quả tự kiểm tra, phát hiện văn bản có dấu hiệu trái pháp luật còn ít; nhiều văn bản trái pháp luật chưa được phát hiện và xử lý kịp thời; việc tự kiểm tra, xử lý đối với văn bản có nội dung trái pháp luật đã được cơ quan có thẩm quyền kiểm tra thông báo còn chậm và chưa triệt để. Do vậy, việc hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL phải nhằm tăng cường tự kiểm tra việc thực hiện chức năng, nhiệm vụ của hệ thống cơ quan hành pháp.

Nội dung hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL ở đây là phải: làm cho công tác tự kiểm trađược tiến hành thường xuyên hơn; góp phần nâng cao kết quả tự kiểm tra, phát hiện văn bản có sai sót, vi phạm; các văn bản có sai sót, vi phạm phải được phát hiện và xử lý kịp thời và việc tự kiểm tra, xử lý đối với văn bản có sai sót, vi phạm do cơ quan có thẩm quyền kiểm tra thông báo cũng phải được thực hiện kịp thời, triệt để hơn.

Bốn là, hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL phải nhằm tăng cường tính độc lập tương đối của các chủ thể, nghĩa là phải được đặt dưới sự kiểm tra thông qua một hệ thống các cơ quan nhà nước có thẩm quyền chuyên trách công tác kiểm tra văn bản, đồng thời, phải thể hiện sự phối kết hợp với việc giám sát của cơ quan quyền lực nhà nước và sự giám sát trực tiếp của nhân dân.

Một trong những lý do đưa ra quan điểm này là nhằm khắc phục những hạn chế, tồn tại trong công tác tự kiểm tra của các cơ quan đã ban hành văn bản; khắc phục tình trạng không thực hiện hoặc thực hiện chậm trễ, tăng cường tính chủ động trong công tác tự kiểm tra. Hơn nữa, việc đưa ra quan điểm này cũng chính là việc tiếp tục khẳng định “tính quyền lực nhà nước” trong hoạt động kiểm tra VBQPPL.

So sánh kết quả tự kiểm tra và kiểm tra theo thẩm quyền đối với VBQPPL của các cơ quan nhà nước cấp bộ ban hành trong thời gian từ năm 2003 đến năm 2008 cho thấy: số văn bản do cấp Bộ tự kiểm là 6.862 văn bản, qua kiểm tra đã phát hiện 333 văn bản có dấu hiệu sai trái; số văn bản cấp Bộ tiếp nhận kiểm tra theo thẩm quyền là 23.013 văn bản, qua kiểm tra đã phát hiện 2.554 văn bản có dấu hiệu sai trái (riêng Bộ Tư pháp, đã tiếp nhận 17.975 văn bản, qua kiểm tra đã phát hiện 2.174 văn bản có dấu hiệu sai trái). Như vậy, số văn bản do các bộ, ngành đã tự kiểm tra chỉ bằng 1/6 số văn bản được tiếp nhận kiểm tra theo thẩm quyền; số văn bản có sai sót, vi phạm được phát hiện qua tự kiểm tra chỉ bằng 1/14 số văn bản có sai sót, vi phạm được phát hiện qua kiểm tra theo thẩm quyền. Rõ ràng, kiểm tra văn bản theo thẩm quyền, tức là kiểm tra từ ngoài vào hữu hiệu hơn rất nhiều so với tự kiểm tra văn bản, tức là kiểm tra từ bên trong. Điều này cũng khẳng định ưu thế của việc kiểm tra từ bên ngoài của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền chuyên trách công tác kiểm tra văn bản.

Thực tế cho thấy, hiện nay số lượng văn bản thuộc đối tượng kiểm tra là vô cùng lớn và thuộc nhiều ngành, lĩnh vực khác nhau, trong đó có những lĩnh vực chuyên sâu mà chỉ có các chuyên gia về lĩnh vực đó mới hiểu được, trong khi đó, năng lực chuyên môn của đội ngũ công chức chuyên trách công tác này là có hạn, cả về số lượng và trình độ chuyên môn, cả về chiều sâu cũng như chiều rộng. Như vậy, cả trên phương diện lý luận cũng như thực tiễn, một mình cơ quan chuyên trách công tác kiểm tra văn bản không thể hoàn thành nhiệm vụ nếu không có sự phối hợp của các cơ quan, tổ chức có liên quan và để khắc chế các khuynh hướng: cơ quan có thẩm quyền kiểm tra văn bản có biểu hiện cửa quyền, lạm quyền, bỏ sót văn bản không kiểm tra, không xử lý hoặc xử lý không triệt để văn bản có sai sót, vi phạm; cơ quan có văn bản thuộc đối tượng kiểm tra không hợp tác, phối hợp với cơ quan chuyên trách công tác kiểm tra văn bản thì bên cạnh việc tăng cường tính độc lập tương đối của các chủ thể kiểm tra, cần tăng cường sự phối, kết hợp giữa các cơ quan, tổ chức có liên quan và sự giám sát của cơ quan quyền lực nhà nước, cũng như sự giám sát trực tiếp của nhân dân đối với công tác kiểm tra văn bản, thìviệc hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL cần bám sát quan điểm này. Việc hoàn thiện cơ chế này cần bảo đảm rõ ràng, minh bạch về thẩm quyền, trách nhiệm của các chủ thể kiểm tra, không chồng chéo, mâu thuẫn; bảo đảm sự phối hợp giữa các bộ, ngành đã ban hành văn bản với cơ quan kiểm tra văn bản; sự giám sát của cơ quan quyền lực nhà nước và sự giám sát trực tiếp của nhân dân.

Năm là, hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL phải bảo đảm sự tham gia ngày càng rộng rãi của các tổ chức đoàn thể chính trị, xã hội, của các phương tiện thông tin đại chúng và của mọi tầng lớp nhân dân vào quá trình kiểm tra, phát hiện và xử lý văn bản có dấu hiệu trái pháp luật.

Thời gian qua, sự tham gia của các tổ chức đoàn thể chính trị, xã hội, của các phương tiện thông tin đại chúng và của mọi tầng lớp nhân dân vào quá trình kiểm tra, phát hiện và kiến nghị xử lý văn bản có sai sót, vi phạm đã có những chuyển biến nhất định; không ít văn bản có sai sót, vi phạm đã được phát hiện và kiến nghị xử lý qua kênh thông tin này, nên việc chú trọng, khuyến khích sự quan tâm, phát hiện và yêu cầu, kiến nghị của cơ quan, tổ chức và công dân về VBQPPL có dấu hiệu trái pháp luật là rất cần thiết. Tuy vậy, việc kiểm tra văn bản theo các nguồn thông tin mới được thực hiện chủ yếu tại Bộ Tư pháp, vì vậy, trong thời gian tới, các bộ, ngành và địa phương cần có biện pháp nhằm thúc đẩy việc cung cấp cũng như tiếp nhận, xử lý các thông tin về văn bản có dấu hiệu trái pháp luật để phát huy được hiệu quả của phương thức kiểm tra này trong kiểm tra và xử lý VBQPPL.

Do vậy, việc hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL phải bảo đảm có sự tham gia ngày càng rộng rãi của các tổ chức đoàn thể chính trị, xã hội, của các phương tiện thông tin đại chúng và của mọi tầng lớp nhân dân vào quá trình kiểm tra, phát hiện và kiến nghị xử lý văn bản có dấu hiệu trái pháp luật. Đồng thời, các cơ quan kiểm tra văn bản cũng phải thực sự có trách nhiệm khi nhận được thông tin về văn bản sai trái từ các nguồn thông tin trên, cần tổ chức kiểm tra, xử lý hoặc kiến nghị xử lý kịp thời khi phát hiện văn bản được phản ánh có nội dung trái pháp luật.

Trên đây là một số nghiên cứu bước đầu về một số quan điểm hoàn thiện cơ chế kiểm traVBQPPL ở nước ta hiện nay, chúng tôi mạnh dạn nêu lên và mong muốn nhận được các ý kiến trao đổi về vấn đề này, trên cơ sở đó tiếp tục nghiên cứu để có thể đưa ra các giải pháp hoàn thiện cơ chế kiểm tra VBQPPL một cách toàn diện, khoa học, khách quan và khả thi./.

 

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp