BÌNH LUẬN VỀ NHỮNG BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT GIAO DỊCH BẢO ĐẢM

Bình luận về 30 vấn đề khó khăn, vướng mắc về giao dịch bảo đảm và liên quan đến bảo đảm nghĩa vụ dân sự, được viết theo đặt hàng của Cục Đăng ký quốc gia Giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp để tham gia Hội thảo Khoa học cấp bộ: “Nhận diện khía cạnh pháp lý của vật quyền bảo đảm và một số kiến nghị xây dựng, hoàn thiện Bộ luật Dân sự Việt Nam”.

1. Về cầm cố thẻ tiết kiệm của ngân hàng khác:

1.1. Khó khăn, vướng mắc:

Việc cầm cố thẻ tiết kiệm do ngân hàng khác phát hành chưa bảo đảm cơ sở pháp lý. Thủ tục hiện nay là, bên phát hành thẻ tiết kiệm xác nhận đồng ý phong toả tài khoản tiền gửi và xác nhận hỗ trợ bên nhận cầm cố xử lý để thu hồi nợ. Tuy nhiên, việc này dường như mới chỉ dừng lại ở việc hỗ trợ, chứ chưa rõ nghĩa vụ là của Bên phát hành thẻ tiết kiệm. Nếu có nghĩa vụ thanh toán khác, đặc biệt nếu như chính là nghĩa vụ với ngân hàng phát hành thẻ tiết kiệm, thì ngân hàng phát hành có thể ưu tiên khấu trừ số tiền gửi trước. Bên nhận cầm cố khó có cơ sở pháp lý để đòi hỏi quyền lợi.

1.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Cầm cố thẻ tiết kiệm là một trường hợp rất đặc biệt. Bên nhận cầm cố không “trực tiếp giữ tài sản”, cũng không “uỷ quyền cho người thứ ba giữ tài sản” theo quy định tại Điều 16 “Giữ tài sản cầm cố”,  Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP).

Người phát hành thẻ tiết kiệm cũng không phải là người thứ ba giữ tài sản cầm cố (càng không phải là giữ tài sản thế chấp). Do đó, bên phát hành thẻ tiết kiệm cũng không có các nghĩa vụ theo “hợp đồng gửi giữ tài sản” như quy định tại khoản 2, Điều 17 “Trách nhiệm của bên nhận cầm cố trong trường hợp tài sản cầm cố bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP: “Trong trường hợp tài sản cầm cố là vật do người thứ ba giữ mà có nguy cơ bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì quyền và nghĩa vụ giữa người thứ ba và bên nhận cầm cố được thực hiện theo hợp đồng gửi giữ tài sản.”

 

Pháp luật chưa quy định rõ nghĩa vụ của ngân hàng phát hành thẻ tiết kiệm. Khoản 2, Điều 19 “Quyền của bên nhận cầm cố trong trường hợp nhận cầm cố vận đơn, thẻ tiết kiệm, giấy tờ có giá”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP chỉ quy định: “bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm phong toả tài khoản tiền gửi tiết kiệm của bên cầm cố.” Và đoạn 2, khoản 3 tiếp theo thì không quy định nghĩa vụ đối với người phát hành thẻ tiết kiệm, mà chỉ quy định nghĩa vụ của người phát hành giấy tờ có giá: “Trong trường hợp người phát hành giấy tờ có giá hoặc Trung tâm lưu ký chứng khoán vi phạm cam kết đảm bảo quyền giám sát của bên nhận cầm cố mà gây thiệt hại cho bên nhận cầm cố thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên nhận cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”

1.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, quy định rõ việc xác nhận cầm cố thẻ tiết kiệm là một thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm và nghĩa vụ của người phát hành thẻ tiết kiệm trong trường hợp đã xác nhận việc cầm cố.

2. Về thế chấp hàng hoá luân chuyển:

2.1. Khó khăn, vướng mắc:

Tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, dù đã được đăng ký thế chấp và các bên thoả thuận chỉ được bán khi có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, nhưng bên thế chấp có thể bán bất kỳ lúc nào mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.

Bên nhận thế chấp chỉ có quyền “yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán.”

2.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Khoản 3, Điều 349 “Quyền của bên thế chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Bên thế chấp tài sản có quyền “Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.”

Khoản 1, Điều 20 “Quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cũng quy định bên nhận thế chấp chỉ có quyền thu hồi tài sản thế chấp “trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp”.

Các quy định trên đã đương nhiên cho phép bên thế chấp được bán tài sản thế chấp và loại trừ hoàn toàn quyền của bên nhận thế chấp đối với việc thu hồi tài sản thế chấp đã được đăng ký thế chấp hợp pháp bị bán trái với thoả thuận. Như vậy bên mua tài sản thế chấp luôn được bảo vệ, không cần biết có ngay tình hay không và dù cho tài sản thế chấp có hay không được đăng ký thế chấp.

Với những quy định như trên, pháp luật đã mặc nhiên phủ nhận ý chí thoả thuận của các bên và đã vô hiệu hoá ý nghĩa, tác dụng của cơ chế đăng ký thế chấp tài sản là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.

2.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, quy định rõ việc giải quyết hậu quả pháp lý (quyền, nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên thứ ba) đối với việc bên thế chấp bán tài sản thế chấp trái với thoả thuận với bên nhận thế chấp trong hai trường hợp có và không có đăng ký giao dịch thế chấp.

3. Về thế chấp xe ô tô:

3.1. Khó khăn, vướng mắc:

Khi bên nhận thế chấp không giữ Giấy chứng nhận đăng ký xe, bên nhận thế chấp xe ô tô dễ dàng bán, gán nợ, cầm cố, thế chấp,… xe ô tô đã được thế chấp hợp pháp, vì họ giữ cả xe và Giấy chứng nhận đăng ký xe.

Tuy pháp luật vẫn bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp, tuy nhiên đối mặt với rủi ro quá cao, vì tài sản thế chấp là phương tiện di chuyển khắp nơi trên cả nước, nên không dễ theo dõi, quản lý, nhất là ước tính có thể lên đến 40-50% số xe đang lưu hành được mua bán trao tay, không làm thủ tục sang tên.

Việc này làm cho các ngân hàng sẽ hạn chế tối đa việc nhận thế chấp xe ô tô, dẫn đến khó khăn cho giao dịch vay vốn phát triển sản xuất, kinh doanh.

3.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 20a “Giữ giấy tờ về tài sản thế chấp”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: Bên thế chấp giữ bản chính “Giấy đăng ký phương tiện giao thông trong thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực”.

Thực tế nhiều năm trước đây, ngân hàng giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký xe, chỉ cấp cho chủ phương tiện bản sao, thì việc lưu hành vẫn diễn ra bình thường. Thậm chí còn xảy ra tình trạng, bản sao chỉ được cấp trong một thời hạn ngắn, nhưng dù đã hết thời hạn từ lâu, mà chủ xe vẫn lưu hành bình thường trong nhiều năm, tức là không cần đến cả bản chính lẫn bản sao.

3.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, cho phép các tổ chức tín dụng (TCTD) được giữ (như Nghị định số 178/2000/NĐ-CP trước đây) hoặc cơ quan đăng ký thế chấp giữ hoặc đánh dấu trên Giấy chứng nhận để bên thứ ba nhận biết được rõ ràng việc xe ô tô đang được sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự.

4. Về thế chấp phương tiện vận tải khác:

4.1. Khó khăn, vướng mắc:

Có sự không thống nhất trong việc quy định về biện pháp cầm cố và thế chấp các phương tiện giao thông vận tải là tàu bay, tàu biển, tàu thủy, thậm chí cả tàu cả.

4.1. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Bộ luật Hàng hải năm 2006 và Luật Thuỷ sản năm 2003 chỉ quy định biện pháp thế chấp tàu biển và tàu cá. Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 thì quy định cả 2 biện pháp cầm cố, thế chấp tàu bay. Luật Giao thông đường thuỷ nội địa năm 2004, Luật Giao thông đường sắt năm 2005 thì không có quy định về biện pháp cầm cố, thế chấp tàu sông, tàu hoả, tức là có thể được cầm cố hay thế chấp tuỳ thuộc vào việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản bảo đảm.

Riêng phương tiện giao thông đường bộ không được Luật Giao thông đường bộ năm 2008 quy định về biện pháp cầm cố, thế chấp là hợp lý, vì có thể thoả thuận biện pháp cầm cố hay thế chấp.

4.2. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 theo hướng, chỉ quy định việc thế chấp tàu bay thay vì vừa thế chấp, vừa cầm cố như quy định hiện hành. Đồng thời sửa đổi quy định của Luật Giao thông đường sắt và Luật Giao thông đường thủy nội địa theo hướng, quy định rõ việc thế chấp tàu hoả và tàu sông (không cầm cố).

5. Về thế chấp nhà ở:

5.1. Khó khăn, vướng mắc:

Có ba khó khăn vướng mắc về việc thế chấp nhà ở: Thứ nhất là, nhà ở, dù giá trị lớn đến đâu cũng chỉ được thế chấp tại một TCTD, mà không được thế chấp tại nhiều TCTD. Thứ hai là, chỉ được thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, “nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ” (đồng nghĩa với việc không được thế chấp để bảo đảm một phần nghĩa vụ). Thứ ba là, không được thế chấp cho cá nhân, tổ chức khác ngoài TCTD.[2]

Xét riêng việc quy định chỉ được thế chấp nhà ở tại một TCTD đã là một điều ngớ ngẩn, nay lại còn được giải thích theo hướng, cấm thế thấp ở chỗ khác nữa thì khác nào cấm chủ sở hữu mua bán, thế chấp tài sản đang thuộc sở hữu của họ. Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, từ chỗ bị nghiêm cấm “phát canh thu tô, cho thuê, cầm cố hoặc bán nhượng đất dưới bất cứ hình thức nào”, đến nay gần như đã được tha hồ mua bán, thế chấp. Vậy mà nhà ở thuộc sở hữu tư nhân, lại bị hiểu là không được thế chấp cho cá nhân, tổ chức ngoài TCTD?

5.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định: “Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một TCTD.”

5.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Nhà ở năm 2005 theo hướng, không quy định giá trị nhà ở phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm và không hạn chế việc chỉ được thế chấp tại một TCTD, đồng thời diễn đạt rõ để tránh cách hiểu rằng chỉ được thế chấp nhà ở tại TCTD. Trước mắt, đề nghị Uỷ ban Thường vụ Quốc hội giải thích luật để hoá giải cách hiểu rất vô lý: Chỉ được thế chấp nhà ở tại TCTD.

6. Về việc thế chấp bất động sản không kèm theo đất và ngược lại

6.1. Khó khăn, vướng mắc:

Bất động sản trên đất và đất là một khối tài sản chung, không thể tách rời. Nếu chỉ thế chấp một thứ, tài sản kia không thế chấp, vô cùng khó khăn trong xử lý, đặc biệt là trường hợp thế chấp ở các nơi khác nhau.

Khác với một tài sản thế chấp nhiều nơi, khi một nghĩa vụ đến hạn, thì nghĩa vụ kia cũng được coi là đến hạn và có thể xử lý tài sản bảo đảm, còn việc thế chấp nhà, bất động sản riêng, đất riêng, thì bị xung đột pháp luật, vì hai loại tài sản này tuy là một bất động sản nhưng lại có chế độ pháp lý khác nhau.

6.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Pháp luật cho phép thế chấp quyền sử dụng đất riêng và tài sản trên đất riêng. Khoản 2, Điều 716 “Phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất”: Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định “Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận.” Trên cơ sở đó, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ việc chỉ thế chấp quyền sử dụng đất hoặc chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất.

6.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Đất đai và Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ trường hợp nào được nhận thế chấp riêng và tài sản gắn liền với đất riêng (chẳng hạn một trong hai loại không được thế chấp như trong trường hợp quyền sử dụng đất không được phép thế chấp hoặc công trình xây dựng trái phép). Các trường hợp còn lại, thì việc thế chấp bất động sản phải gắn liền với đất và ngược lại.

7. Về thế chấp quyền sử dụng đất:

7.1. Khó khăn, vướng mắc:

Rất khó khăn trong việc phân biệt trường hợp nào thì được phép thế chấp đối với đất nhận chuyển nhượng, đất giao, đất thuê, nhất là đối với đất thuộc quyền sử dụng của các tổ chức. Và trong một số trường hợp, chỉ được thế chấp để vay vốn sản xuất, kinh doanh, chứ không được thế chấp để bảo đảm những nghĩa vụ khác trong hoặc phi sản xuất, kinh doanh.

7.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Luật Đất đai năm 2003 quy định không rõ về các loại đất được thế chấp và có sự nhầm lẫn với luật cũ từ những năm 1980 khi cấm mua bán, chuyển nhượng đất đai, do đó dẫn đến hệ quả là trong một số trường hợp chỉ quy định việc thế chấp đất đai tại các TCTD để vay vốn sản xuất, kinh doanh.

7.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Đất đai năm 2003 theo hướng, tổ chức kinh tế không chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh; cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất không chỉ có quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh, mà được thế chấp cho mọi tổ chức, cá nhân và để bảo đảm cho mọi nghĩa vụ dân sự.

8. Về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai:

8.1. Khó khăn, vướng mắc:

Hiện nay, trừ quyền sử dụng đất, còn nhà ở và các bất động sản khác, tuy đã hiện hữu từ nhiều năm, nhưng vẫn có thể được xác định là tài sản hình thành trong tương lai. Đặc biệt là ngay cả tài sản chưa hề hình thành trên thực tế vẫn được coi là tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ.

Nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai là đúng luật, nhưng không giải quyết được bản chất của giao dịch bảo đảm, vì như vậy thì có thể bảo đảm (nếu có thể quy đổi ngay thành tiền) nhưng cũng rất có thế không hề có bảo đảm (nếu chưa thể quy đổi ngay thành tiền, thậm chí tài sản không bao giờ được hình thành xong).^[3] Do vậy, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chỉ có ý nghĩa đối với tài sản hoặc phần tài sản đã hình thành xong, nhưng chưa có giấy tờ sở hữu hoặc đang trên đường vận chuyển, còn sẽ trở lên vô nghĩa đối với các trường hợp tài sản chưa được hình thành.

Vướng mắc nữa là không công chứng, đăng ký được hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Ngoài ra, đều được coi là tài sản hình thành trong tương lai, nhưng nhà ở đang xây dựng, thì được thế chấp, mua bán,^[4] còn khi đã xây xong và bàn giao đưa vào sử dụng, nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu, thì lại không được phép thế chấp, mua bán.^[5]

8.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Chưa có tài sản hiện hữu thì việc bảo đảm không còn ý nghĩa thực tiễn, còn tương lai thì có thể có và có thể không có tài sản bảo đảm.

Điều 91 “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định giao dịch nói chung, thế chấp nhà ở nói riêng phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Điều 5 “Lời chứng của công chứng viên”, Luật Công chứng năm 2006 quy định: Lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ “mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”.

8.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và các đạo luật liên quan theo hướng, loại bỏ tài sản hình thành trong tương lai chưa hiện hữu ra khỏi các loại tài sản được cầm cố, thế chấp; đồng thời không gọi các bất động sản đã hình thành là tài sản hình thành trong tương lai (cần cho phép thế chấp bất động sản chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu). Chỉ nên ghi nhận cam kết hứa hẹn thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành đến đâu thì mới có giá trị bảo đảm và được thế chấp đến đó.

Đề nghị sửa Luật Công chứng theo hướng, chỉ công chứng hình thức.

9. Về tài sản bảo đảm của hộ gia đình:

9.1. Khó khăn, vướng mắc:

Tài sản bảo đảm của hộ gia đình theo quy định phải được tất cả các thành viên trong hộ gia đình đồng ý bằng văn bản. Tuy nhiên, việc xác định thế nào là thành viên của hộ gia đình là điều rất khó khăn, vì hoàn toàn không có cơ sở pháp lý. Nguy cơ hợp đồng thế chấp (đã được công chứng và đăng ký thế chấp) bị vô hiệu là rất lớn.^[6]

9.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Việc thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên trong hộ gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên đồng ý theo quy định tại khoản 2, Điều 108 “Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung của hộ gia đình”, Bộ luật Dân sự năm 2005: “Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý.”

Khoản 2, Điều 146 “Hợp đồng về quyền sử dụng đất”, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 20-10-2004 của Chính phủ về Thi hành Luật Đất đai quy định “Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản uỷ quyền theo quy định của pháp luật về dân sự.”

9.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005 theo hướng, loại bỏ chủ thể hộ gia đình ra khỏi chủ thể của Bộ luật Dân sự. Đồng thời sửa Luật Đất đai theo hướng, phải ghi rõ tên của tất cả các thành viên có quyền sử dụng (sở hữu) đất, thay vì ghi hộ gia đình.

Trường hợp có một số thành viên trong hộ gia đình không ký tên trong hợp đồng thế chấp thì hợp đồng thế chấp chỉ vô hiệu một phần.

10. Về thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác (thế chấp tài sản của người thứ ba):

10.1. Khó khăn, vướng mắc:

Việc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác (thế chấp tài sản của người thứ ba) đang bị cuốn vào cuộc chiến rủi ro pháp lý rất đáng lo ngại, bị coi là trái luật và luôn có nguy cơ bị tuyên vô hiệu vì Toà án và nhiều cơ quan cho rằng phải gọi đúng là hợp đồng bảo lãnh.^[7]

Trong khi đó, vì theo đúng tinh thần của Bộ luật Dân sự năm 2005, các cơ quan công chứng và đăng ký thế chấp chỉ chấp nhận hợp đồng thế chấp, chứ không chấp nhận hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản nói chung và bằng bất động sản nói riêng.

10.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Do nhận thức sai và do quy định về bảo lãnh tại Điều 361 “Bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2005 không rõ, gần như không khác gì quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.” Trong khi đó Luật Đất đai hiện hành năm 2003, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009 lại nhiều lần đề cập đến việc bảo lãnh bên cạnh việc thế chấp quyền sử dụng đất. Cuốn sách “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự 2005” của Viện Khoa học Pháp lý, Bộ Tư pháp, do PGS.TS Hoàng Thế Liên chủ biên, tại trang 157 cũng giải thích Điều 361, Bộ luật Dân sự rằng: “Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và các chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên là ở chỗ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm khác.”

Khoản 1, Điều 47 “Xử lý tài sản của bên bảo lãnh”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: “Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định tại Chương IV của Nghị định này.” đã dẫn đến cách hiểu, bảo lãnh gồm 2 trường hợp đưa trước và chưa đưa tài sản vào cầm cố, thế chấp.

10.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba, nhưng không đưa tài sản vào cầm cố, thế chấp. Nếu có tài sản cầm cố, thế chấp thì áp dụng biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba.

Bãi bỏ quy định tại khoản 1, Điều 47 “Xử lý tài sản của bên bảo lãnh”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Trước mắt đề nghị Uỷ ban Thường vụ Quốc hội giải thích rõ khái niệm bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự và đề nghị Toà án nhân dân tối cao chỉ đạo xét xử theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.

11. Về uỷ quyền giao dịch bảo đảm:

11.1. Khó khăn, vướng mắc:

Nhiều người, trong đó có một số thẩm phán cho rằng, chỉ chấp nhận hợp đồng uỷ quyền giao dịch bảo đảm tại ngân hàng để vay vốn cho chính người uỷ quyền, chứ không được phép uỷ quyền cầm cố, thế chấp để vay vốn cho người được uỷ quyền hay cho người khác.^[8]

11.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 581 “Hợp đồng uỷ quyền”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Hợp đồng uỷ quyền là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên được uỷ quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên uỷ quyền” đã bị nhiều người hiểu sai rằng, mọi hành động của người được ủy quyền đều phải vì lợi ích của người ủy quyền, do đó ký hợp đồng bảo đảm để vay vốn cho người khác là trái luật.

11.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Quy định, giải thích rõ việc uỷ quyền có thể bao gồm để thực hiện cả quyền và nghĩa vụ của bên uỷ quyền, tức là bên được ủy quyền hoàn toàn có quyền ký hợp đồng cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho chính người có tài sản hay cho người khác đều là hợp pháp.

12. Về một người đồng thời ký hợp đồng bảo đảm với 2 tư cách:

12.1. Khó khăn, vướng mắc:

Việc một người đồng thời ký với 2 tư cách (bên bảo đảm và bên vay vốn) trong hợp đồng bảo đảm là trường hợp khá phổ biến. Chẳn hạn chủ tịch hoặc giám đốc một công ty, là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp mang tài sản cá nhân của mình để cầm cố, thế chấp bảo đảm cho khoản vay của công ty là một việc làm hoàn toàn hợp pháp, chính đáng. Hợp đồng bảo đảm được ký giữa 2 bên, chủ sở hữu tài sản là cá nhân với ngân hàng để bảo đảm cho khoản vay của công ty thì là hoàn toàn bình thường. Nếu hợp đồng bảo đảm được ký giữa 3 bên, tức là đưa thêm công ty với tư cách là bên vay vốn vào, thì càng đầy đủ, rõ ràng, minh bạch và chắc chắn hơn. Tuy nhiên, nó lại dẫn đến hậu quả pháp lý nặng nề, đã có bản án tuyên vô hiệu giao dịch bảo đảm trong trường hợp này. Và hàng vạn hợp đồng bảo đảm khác luôn nơm nớp như cá nằm trên thớt trước nguy cơ bị tuyên vô hiệu.

12.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Khoản 5, Điều 144 “Phạm vi đại diện”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Đây là quy định cần thiết và hợp lý trong các giao dịch dân sự nói chung để tránh tình trạng lợi dụng trục lợi hoặc ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia quan hệ dân sự nói chung. Do chưa có “quy định khác” là thế nào, nên điều cấm này đã bị hiểu một cách quá máy móc đối với giao dịch bảo đảm vay vốn ngân hàng.

12.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ một người được ký hợp đồng cầm cố, thế chấp với 2 tư cách, vừa là đại diện của bên vay vốn, vừa là đại diện của bên bảo đảm. Trong lúc chưa sửa đổi Bộ luật, thì cần phải bổ sung quy định này vào Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Thực tế hiện nay đành chỉ để 2 bên ký hợp đồng bảo đảm 3 bên. Hoặc lại phải lách luật bằng cách giám đốc buộc phải uỷ quyền cho phó giám đốc công ty ký hoặc chủ sở hữu tài sản đành phải uỷ quyền cho người khác ký hộ mình. Bản chất thì vẫn không có gì thay đổi, nhưng lại “qua mặt” được những người theo trường phái vô hiệu.

13. Về nội dung của hợp đồng bảo đảm:

13.1. Khó khăn, vướng mắc:

Hợp đồng bảo đảm bắt buộc phải có những nội dung nào là vấn đề chưa được pháp luật quy định rõ. Chẳng hạn giá trị của tài sản bảo đảm là một trong những nội dung trọng yếu của của hợp đồng bảo đảm, nhưng theo hướng, dẫn của Bộ Tư pháp thì lại không nhất thiết phải ghi trong hợp đồng bảo đảm, trừ thế chấp nhà ở là phải ghi rõ, do phải thực hiện quy định tại Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở, Luật Nhà ở năm 2005. Từ đó Công văn của Bộ Tư pháp khẳng định “Công chứng viên yêu cầu trong hợp đồng bảo đảm phải có điều khoản về giá trị của tài sản bảo đảm là không đúng với quy định của pháp luật.”^[9] Nếu như vậy, thì chẳng hoá ra, hợp đồng mua bán tài sản, nếu không ghi giá cả và giá trị thì cũng không trái với quy định của pháp luật?

13.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 402 “Nội dung của hợp đồng dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định “Tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nội dung sau đây”. Như vậy thì trừ khi pháp luật có quy định cụ thể về điều khoản bắt buộc như hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo hiểm,… các hợp đồng khác không cần biết có hay không có điều khoản chủ yếu (bắt buộc).

13.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định giá trị nghĩa vụ được bảo đảm và giá trị tài sản bảo đảm phải là những nội dung bắt buộc phải có trong các hợp đồng bảo đảm.

14. Về các thủ tục bắt buộc trong thế chấp bất động sản:

14.1. Khó khăn, vướng mắc: ^[10]

Việc đồng thời phải công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm gây phức tạp, tốn kém không cần thiết. Nếu như pháp luật thực sự muốn bảo vệ người ngay thật, không dung túng cho các hành vi gian lận, lừa đảo, thì chỉ cần quy định bên nào thực sự đã công chứng hợp đồng thế chấp trước là có quyền ưu tiên. Nhưng pháp luật đã gây nhiễu loạn, vô tình tiếp tay cho những kẻ giao dịch lật lọng, bội ước, thậm chí phạm tội bằng quy định bắt buộc phải công chứng, nhưng lại vô giá trị pháp lý. Giao dịch công chứng sau dù có bất hợp pháp, phủ nhận, cướp đoạt giao dịch công chứng hợp pháp, tự nguyện trước đó, nhưng nếu như nhanh tay đăng ký được thế chấp trước, thì lại trở thành hợp pháp và lại được quyền ưu tiên hơn. Đúng ra, điều này chỉ được chấp nhận duy nhất trong một trường hợp, đó là khi người nhận thế chấp trước cho phép tiếp tục được thế chấp cho người khác (sẵn sàng chia sẻ hay hy sinh vì lợi ích của người nhận thế chấp sau).

Công chứng và đăng ký thế chấp chỉ thực sự có ý nghĩa pháp lý, nếu như có giao dịch khác trùng lặp, dẫn đến xung đột quyền lợi và nghĩa vụ. Tuy nhiên trên thực tế xét xử, dù tài sản thế chấp chỉ liên quan đến một chủ nợ và một con nợ, không hề xuất hiện người thứ ba, nhưng nếu hợp đồng thế chấp không công chứng thì sẽ bị vô hiệu và không đăng ký thế chấp thì cũng bị vô hiệu.

Bắt buộc phải làm, cùng nhau thoả thuận loại trừ mọi giao dịch khác, nhưng lại bị quy định về quyền ưu tiên đăng ký thế chấp vô hiệu hoá. Không thế chấp nhận 2-3 thứ thủ tục pháp lý bắt buộc, nhưng rồi lại xung đột nhau, nhất là trường hợp bên này công chứng đúng nhưng đăng ký thế chấp sai và bên kia thì đăng ký đúng, nhưng lại công chứng sai.

14.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Theo quy định hiện hành, việc thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất bắt buộc đồng thời phải công chứng và đăng ký thế chấp, ngoài ra phải bàn giao bản chính giấy chứng nhận bất động sản.

14.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Nhà ở năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003 theo hướng, không bắt buộc phải công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất.

Đồng thời sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ hợp đồng nói chung, hợp đồng thế chấp nói riêng không bị vô hiệu trong trường hợp không công chứng và đăng ký thế chấp.

15. Về việc đăng ký thế chấp tại Bộ Tư pháp:

15.1. Khó khăn, vướng mắc:

Việc đăng ký thế chấp tại Trung tâm đăng ký giao dịch và tài sản, Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (Bộ Tư pháp), tuy rất nhanh chóng, thuận tiện, nhưng ý nghĩa tác dụng còn nhiều hạn chế. Đặc biệt là việc đăng ký thế chấp hàng hoá, không bảo đảm cơ sở pháp lý cũng như thực tế khi phải xử lý tài sản bảo đảm, nhất là trường hợp nhiều ngân hàng cùng nhận thế chấp một lô hàng, kho hàng cùng loại. Bên thế chấp được quyền đương nhiên bán hợp pháp, kể cả trường hợp vi phạm thoả thuận về việc bán phải có sự cho phép của bên nhận thế chấp. Do đó nguyên tắc thứ tự ưu tiên tại Điều 325 về “Thứ tự ưu tiên thanh toán”, Bộ luật Dân sự năm 2005 hầu như không còn ý nghĩa trên thực tế.

15.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Pháp luật cho phép bên thế chấp tự động được quyền bán, không cần có sự đồng ý của bên thế chấp.[11] Với môi trường pháp lý hiện nay, nếu đã cho bên thế chấp bán hàng không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, thì quyền bảo đảm của bên nhận thế chấp gần như là vô nghĩa.

15.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, đã đăng ký thế chấp rồi, thì mọi việc mua bán, trao đổi, tặng cho hàng hoá mà không được sự đồng ý của bên nhận thế chấp đều là bất hợp pháp.

16. Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm:

16.1. Khó khăn, vướng mắc:

Chỉ thấy các quy định bắt buộc phải công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm tuy nhiên chưa thấy quy định nào khẳng định việc không công chứng hay không đăng ký giao dịch bảo đảm thì hợp đồng bị vô hiệu.[12] Tuy nhiên, thực tế xét xử, các hợp đồng bắt buộc phải công chứng và bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm đều bị tuyên vô hiệu, nếu như không thực hiện 1 trong 2 thủ tục này.

Thế thì không thể hiểu nổi, thủ tục bắt buộc công chứng thì có giá trị với bên nào và thủ tục bắt buộc đăng ký thế chấp thì cũng không phải là chỉ “có giá trị pháp lý đối với người thứ ba”, mà là có giá trị pháp lý đối với bên thứ nhất và bên thứ hai. Như vậy thì khác nào mọi sự thoả thuận tự do, tự nguyện ý chí của hai bên giao dịch thế chấp đều trở thành vô nghĩa, vô giá trị. Chỉ có thủ tục hành chính mới có ý nghĩa, có giá trị đối với giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng.

16.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Với một loạt quy định liên quan dưới đây của Bộ luật Dân sự năm 2005 đã, dẫn đến cách hiểu phổ biến là, cứ không công chứng hoặc không đăng ký giao dịch bảo đảm trong các trường hợp bắt buộc phải thực hiện thì đều là vô hiệu:

– Khoản 2, Điều 122 “Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự” quy định: “Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định.”;

– Điều 134 “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức” quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”;

– Khoản 3, Điều 323 “Đăng ký giao dịch bảo đảm”, quy định: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký.”;

– Đoạn 2, khoản 2, Điều 401 “Hình thức hợp đồng dân sự”, quy định: “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”.

16.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, không bắt buộc phải công chứng hợp đồng bảo đảm, đồng thời quy định rõ việc không công chứng hợp đồng, trong trường hợp bắt buộc phải công chứng, cũng không bị vô hiệu, mà chỉ là vi phạm quy định thủ tục hành chính. Tương tự, việc không đăng ký giao dịch bào đảm thì càng không bị vô hiệu, mà chỉ không có giá trị pháp lý với người thứ ba (vẫn có hiệu lực đối với các bên tham gia giao dịch).

17. Về biện pháp thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý:

17.1. Khó khăn, vướng mắc:

Về nguyên lý chung, trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã giao kết, bên nhận bảo đảm có quyền truy đòi, thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý. Tuy nhiên, do việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý đồng nghĩa với việc bên bảo đảm bị mất tài sản đó, nên bên bảo đảm thường có thái độ bất hợp tác, chây ỳ và tìm cách trì hoãn việc chuyển giao tài sản bảo đảm.

17.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Khoản 5, Điều 63 “Thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định về sự hỗ trợ của UBND cấp xã và cơ quan Công an đối với hoạt động thu giữ tài sản bảo đảm, nhưng chỉ có nhiệm vụ “giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm”.

17.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Quy định cụ thể về quyền hạn, trách nhiệm của các cơ quan nhà nước (UBND, cơ quan Công an và cơ quan khác) hỗ trợ hoạt động xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm trong các văn bản pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm.

18. Về thủ tục giải chấp tài sản bảo đảm:

18.1. Vướng mắc:

Trước khi ký hợp đồng mua bán, sang tên tài sản thì phải tiến hành thủ tục giải chấp tài sản bảo đảm. Trong một khoảng thời gian tương đối dài, có khi hàng năm, khoản nợ đang từ có bảo đảm trở thành không có bảo đảm, tài sản bảo đảm trở thành không bị hạn chế giao dịch, gây ra rủi ro lớn cho bên nhận bảo đảm. Thậm chí, cơ quan thi hành án có thể ra quyết định cưỡng chế, kê biên tài sản trong khoảng thời gian này, thì bên nhận thế chấp sẽ mất quyền ưu tiên.

18.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Do không có quy định rõ, nên các tổ chức công chứng và các cơ quan đang hiểu theo nguyên tắc rằng, tài sản đang được bảo đảm cho nghĩa vụ, thì không được phép giao dịch, chuyển nhượng, dù chính bên nhận bảo đảm đồng ý.

18.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Hướng dẫn và quy định rõ cho phép ký hợp đồng và sang tên, đổi chủ tài sản trong thời gian chưa giải chấp, nếu bên nhận bảo đảm đồng ý hoặc quy định để bảo đảm an toàn cho khoảng trống pháp lý từ thời điểm giải chấp đến khi tài sản bảo đảm đã được xử lý xong.

19. Về thẩm quyền bán tài sản bảo đảm:

19.1. Khó khăn, vướng mắc:

Hợp đồng thế chấp có điều khoản thoả thuận về việc bên nhận thế chấp được quyền bán tài sản thế chấp, thậm chí ghi nhận rõ việc bên thế chấp uỷ quyền cho bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, hầu hết công chứng viên, tổ chức bán đấu giá và cơ quan đăng ký sang tên bất động sản chỉ chấp nhận thỏa thuận tại thời điểm bán tài sản, mà không chấp nhận thỏa thuận từ trước trong hợp đồng bảo đảm, mà đòi hỏi bên thế chấp phải ký hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng uỷ quyền tại thời điểm xử lý tài sản thế chấp, nhất là đối với bất động sản. Việc này đã làm cho quá trình xử lý tài sản bảo đảm thường phải đưa ra Toà án, bị kéo dài, tốn kém và ảnh hưởng đến việc hạch toán, nộp thuế không đúng với bản chất giao dịch.

Một số TCTD đã đối phó với việc này bằng cách: Làm hợp đồng uỷ quyền bán tài sản cùng thời điểm với việc ký hợp đồng thế chấp. Điều này là bất hợp lý và cũng chỉ một số tổ chức công chứng chấp nhận.

19.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 64a “Bán tài sản bảo đảm” và các quy định khác của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cho phép bên nhận bảo đảm được bán hoặc yêu cầu tổ chức bán đấu giá bán tài sản bảo đảm theo thỏa thuận. Khoản 2, Điều 70 “Chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản phải có sự đồng ý bằng văn bản của chủ sở hữu, hợp đồng mua bán tài sản giữa chủ sở hữu tài sản hoặc người phải thi hành án với người mua tài sản về việc xử lý tài sản bảo đảm thì hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản được dùng để thay thế cho các loại giấy tờ này.”

Tuy nhiên do chưa có sự thống nhất với Luật Đất đai, Luật Nhà ở và chưa có quy định cụ thể.

19.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Ban hành Thông tư liên tịch hướng dẫn cụ thể khoản 2, Điều 70, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, bên nhận bào đảm được quyền đương nhiên bán bất động sản căn cứ vào hợp đồng thế chấp, không cần có văn bản đồng ý của bên thế chấp, tương tự như quy định tại Điều 70, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Sửa đổi Bộ luật Tố tụng dân sự theo hướng, rút ngắn thủ tục các vụ việc yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm tại Toà án, cùng với việc tạo cơ chế hợp lý để tăng cường vai trò tham gia giải quyết của Trọng tài thương mại.

20. Về nhận tài sản thay thế nghĩa vụ trả nợ (gán nợ);

20.1. Khó khăn, vướng mắc:

Trong trường hợp các bên nhận chính bất động sản nói riêng, các tài sản khác phải đăng ký quyền sở hữu nói chung, để thay thế cho nghĩa vụ trả nợ (gán nợ) thì lại phải lập hợp đồng mua bán thì mới được sang tên.

20.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 64b “Nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định nhưng Bộ luật Dân sự thì chưa đề cập đến trường hợp này và các thông tư, thủ tục cụ thể liên quan thì chỉ hướng dẫn thủ tục mua bán, chuyển nhượng, tặng cho tài sản, mà không có trường hợp nhận chính tài sản thay thế cho nghĩa vụ trả nợ.

20.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Hướng dẫn các tổ chức công chứng và đăng ký sang tên bất động sản chấp nhận hình thức nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho nghĩa vụ trả nợ, thay vì phải làm hợp đồng mua bán, chuyển nhượng tài sản.

Sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005 theo hướng, quy định cụ thể về việc này.

21. Về thủ tục tố tụng xử lý tài sản bảo đảm:

21.1. Khó khăn, vướng mắc:

Thực tiễn xử lý nợ cho thấy TCTD phải sử dụng nhiều giải pháp để xử lý nợ, nhưng nếu không đem lại hiệu quả thì khởi kiện ra Tòa án để thu hồi nợ sẽ là giải pháp cuối cùng. Tuy nhiên, quá trình này thường mất rất nhiều thời gian (Toà án giải quyết xong một vụ án thường mất một vài năm) và chi phí của TCTD. Đặc biệt, muốn xử lý tài sản thế chấp thì không được khởi kiện thẳng bên có tài sản thế chấp, mà phải kiện bên vay vốn (được cấp tín dụng)..

21.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Cơ chế, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm còn rườm rà, phức tạp và phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên bảo đảm (bên có nghĩa vụ thanh toán nợ) như người bị kiện, người có quyền và nghĩa vụ liên quan bỏ trốn khỏi nơi cư trú, cố ý trì hoãn vắng mặt nhiều lần ở phiên toà… Có những trường hợp người vay vốn, người thế chấp, bảo lãnh vay vốn bị khởi tố, điều tra xử lý trong một vụ án hình sự khác không liên quan đến việc người vay vốn, bên thế chấp, bên bảo lãnh vay vốn tại TCTD, nhưng Tòa án vẫn ra quyết định tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án để chờ kết quả giải quyết của cơ quan điều tra. Hoặc TCTD cũng phải chờ đợi khi Tòa án quyết định tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án để đợi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trả lời về nội dung Tòa án có văn bản hỏi.

21.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Tố tụng dân sự theo hướng, rút ngắn thủ tục giải quyết các vụ việc yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm tại Toà án, đặc biệt là các trường hợp mà hợp đồng thế chấp đã được công chứng, cùng với việc tạo cơ chế hợp lý để tăng cường vai trò tham gia giải quyết của Trọng tài thương mại.

22. Về thời hiệu khởi kiện về hợp đồng dân sự:

22.1. Khó khăn, vướng mắc:

Thời hiệu khởi kiện ngắn và được tính “từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm” không bảo đảm quyền của người có quyền lợi bị xâm phạm.

22.1. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 427 “Thời hiệu khởi kiện về hợp đồng dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu Toà án giải quyết tranh chấp hợp đồng dân sự là hai năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm”.

22.2. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng kéo dài thời hiệu khởi kiện từ 2 năm lên 3 năm, như đã từng được quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991, đồng thời thay thế quy định “kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm” bằng quy định “kể từ ngày biết hoặc phải biết quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm.”.

23. Về trách nhiệm trả nợ sau khi bán tài sản bảo đảm:

23.1. Khó khăn, vướng mắc:

Sau khi bán tài sản bảo đảm của người thứ ba để trả nợ, nếu vẫn không đủ để trả nợ, thì bên được bảo đảm hay bên bảo đảm nghĩa vụ hay cả hai bên có nghĩa vụ trả nợ là điều không rõ ràng, dẫn đến việc tranh cãi phức tạp về nghĩa vụ trả nợ.

23.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 338 “Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố” và Điều 355 “Xử lý tài sản thế chấp”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Nếu tiền bán tài sản bảo đảm trả nợ thiếu, thì bên bảo đảm “phải trả tiếp phần còn thiếu”. Điều này chỉ đúng trong trường hợp bên bảo đảm đồng thời cũng chính là bên vay vốn, còn nếu bên bảo đảm là bên thứ ba, thì nghĩa vụ của bên bảo đảm phải được chấm dứt, chứ không thể khoác cho họ một trách nhiệm trời ơi như vậy. Trách nhiệm tiếp tục trả nợ chỉ có thể là của bên vay vốn.

23.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Điều 338 và Điều 355, Bộ luật Dân sự theo hướng, bỏ quy định, nếu tiền bán tài sản bảo đảm trả nợ thiếu, thì bên bảo đảm “phải trả tiếp phần còn thiếu”.

24. Về công khai thông tin giao dịch bảo đảm:

24.1. Khó khăn, vướng mắc:

Thông tin về giao dịch bảo đảm, đặc biệt thông tin về đăng ký giao dịch bảo đảm, phải được công khai rộng rãi thì mới phát huy được ý nghĩa, tác dụng. Tuy nhiên, hiện nay trong nhiều trường hợp đang hạn chế công khai các thông tin giao dịch ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh của khách hàng, vì quy định phải bảo mật thông tin của khách hàng.

24.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Khoản 2, Điều 14 “Bảo mật thông tin”, Luật Các TCTD năm 2010 quy định: “ TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải bảo đảm bí mật thông tin liên quan đến tài khoản, tiền gửi, tài sản gửi và các giao dịch của khách hàng tại TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.” Khoản 1, Điều 6 “Bảo vệ thông tin của người tiêu dùng”, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 quy định: “Người tiêu dùng được bảo đảm an toàn, bí mật thông tin của mình khi tham gia giao dịch, sử dụng hàng hóa, dịch vụ, trừ trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu.” Như vậy, trong nhiều trường hợp, thông tin về giao dịch bảo đảm có thể là thông tin mật, do đó không được phép cung cấp, phổ biến rộng rãi.

24.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ việc phải công khai thông tin về giao dịch bảo đảm, không thuộc loại thông tin phải giữ bí mật theo quy định tại Luật Các TCTD năm 2010 và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 và các văn bản quy phạm pháp luật khác.

Đồng thời, đề nghị nhanh chóng xây dựng Hệ thống cơ sở dữ liệu chung trong cả nước về giao dịch bảo đảm giúp truy cập, đăng ký nhanh và cung cấp thông tin chính xác, kịp thời về tài sản bảo đảm

25. Về trường hợp tài sản thế chấp bị tịch thu:

25.1. Khó khăn, vướng mắc:

Tài sản thế chấp bị thu giữ hoặc tịch thu theo tố tụng hành chính hoặc hình sự, dẫn đến bên nhận cầm cố, thế chấp mất quyền ưu tiên xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nợ.

25.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003 và Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012 quy định thu giữ và xử lý sung công các tài sản là công cụ, phương tiện phạm tội, vi phạm hành chính.

25.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự (hoặc Luật riêng về giao dịch bảo đảm), Bộ luật Tố tụng hình sự và Luật Tố tụng hành chính theo hướng, xử lý xung đột trong trường hợp này. Về nguyên tắc, phải ưu tiên cho bên nhận bảo đảm, cũng như chủ sở hữu tài sản nếu họ không vi phạm pháp luật và rơi vào trường hợp bị tịch thu tài sản.

26. Về thuế giá trị gia tăng khi bán tài sản bảo đảm:

26.1. Khó khăn, vướng mắc:

Việc bán tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ, tuy không phải là một hoạt động kinh doanh, nhưng vẫn phải nộp thuế GTGT (không được miễn thuế như đã từng thực hiện nhiều năm trước đây). Quy định này là không hợp lý và không tạo điều kiện cho việc xử lý nợ của các TCTD, nhất là trong giai đoạn này và trên thực tế đa số các trường hợp, số tiền bán tài sản bảo đảm không đủ để trả nợ.

26.1. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Luật và Nghị định về Thuế giá trị gia tăng (GTGT) không quy định cho miễn thuế GTGT đối với việc bán tài sản bảo đảm. Tvà các văn bản hướng dẫn, đặc biệt tại điểm a, khoản 8, Điều 4 “Đối tượng không chịu thuế GTGT”, Thông tư số 06/2012/TT-BTC ngày 11-01-2012 của Bộ trưởng Bộ Tài chính quy định: “Tài sản sử dụng để đảm bảo tiền vay của người nộp thuế GTGT hoặc đã được chuyển quyền sở hữu sang bên cho vay khi bán phải chịu thuế GTGT, trừ trường hợp là hàng hoá không chịu thuế giá trị gia tăng quy định tại Điều 4 Thông tư này”

26.2. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Đề xuất với Bộ Tài chính và Chính phủ về việc miễn thuế giá trị gia tăng khi bán tài sản bảo đảm như đã từng quy định trước đây tại khoản 7, Điều 4 “Đối tượng thuộc diện không chịu thuế giá trị gia tăng”, Nghị định số 158/2003/NĐ-CP ngày 10-12-2003. Việc bán tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ chỉ nên thu thuế đối với phần giá trị vượt quá nghĩa vụ trả nợ. Quy định về việc thu thuế giá trị gia tăng bán tài sản bảo đảm là không hợp lý, gây khó khăn cho việc xử lý nợ của các TCTD, nhất là trong giai đoạn này hầu hết các trường hợp, số tiền bán tài sản bảo đảm không đủ để trả nợ.

27. Về phí thi hành án:

27.3. Khó khăn, vướng mắc:

Với thời gian xét xử quá dài, cách tính lãi suất chậm trả và lãi suất chậm thi hành án như lâu nay (chỉ phải trả lãi lãi quá hạn theo lãi suất cơ bản, thấp hơn lãi suất nợ gốc), bên được thi hành án còn phải nộp phí thi hành án thì quá bất hợp lý. Như vậy, là khuyến khích bên phải thi hành án chây ỳ, kéo dài, không tự nguyện thi hành án. Dù con (khách) nợ có thừa khả năng trả nợ, tài sản bảo đảm có thừa giá trị, nhưng người được thi hành án cũng không bao giờ thu đủ số tiền nợ (luôn bị thiếu từ 1 – 200 triệu đồng phải trả phí thi hành án).

27.4. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 60 “Phí thi hành án dân sự”, Luật Thi hành án dân sự năm 2008 quy định “Người được thi hành án phải nộp phí thi hành án dân sự.” Trên cơ sở đó, khoản 1, Điều 33 “Mức phí, thủ tục thu nộp, quản lý và sử dụng phí thi hành án”, Nghị định số 58/2009/NĐ-CP ngày 13-7-2009 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thi hành án dân sự về thủ tục thi hành án dân sự quy định: “Mức phí thi hành án là 3% (ba phần trăm) trên số tiền hoặc giá trị tài sản thực nhận nhưng tối đa không vượt quá 200 triệu đồng/01 đơn yêu cầu thi hành án.”

27.5. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Thi hánh án dân sự theo hướng, yêu cầu bên phải thi hành án chịu toàn bộ phí thi hành án, đồng thời nên áp dụng thêm những chế tài đối với các trường hợp cố tình kéo dài thời gian thi hành án như buộc phải trả lãi suất trả chậm bằng 150% lãi suất vay vốn, phạt thêm một khoản tiền,… phí thi hành án. Trước mắc cần sửa Nghị định 58/2009/NĐ-CP theo hướng, chỉ tính phí thi hành án không quá 1% và mức tối đa là 20 triệu đồng.

28. Về cầm giữ tài sản:

28.1. Khó khăn, vướng mắc:

Trong quá trình nhận và xử lý tài sản bảo đảm, xuất hiện một số trường hợp tài sản bảo đảm bị người khác cầm giữ. Do đó phải đặt ra vấn đề thanh toán và ưu tiên thanh toán như thế nào cho người cầm giữ tài sản, không chỉ tiền bảo quản, giữ gìn tài sản, mà còn bao gồm cả các nghĩa vụ khác của bên có tài sản đối với bên đang cầm giữ tài sản. Tuy nhiên quyền quyền ưu tiên của bên cầm giữ tài sản như thế nào, thì pháp luật không quy định rõ.

28.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 325 “Thứ tự ưu tiên thanh toán”, Điều 338 “Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố” và Điều 355 “Xử lý tài sản thế chấp”, Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định: Tiền bán tài sản cầm cố, thế chấp được sử dụng để thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận cầm cố, thế chấp sau khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan để xử lý tài sản cầm cố, thế chấp, mà không có mối liên hệ với Điều 416 “Cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ”.

27.6. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Chuyển Điều 416 “Cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ” nói trên chương mục “Hợp đồng dân sự” sang chương mục “Giao dịch bảo đảm”, vì nó tương tự như một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ. Đồng thời cần có những quy định để giải quyết về thứ tự ưu tiên thanh toán liên quan đến việc cầm giữ tài sản.

29. Về biện pháp tín chấp:

29.1. Khó khăn, vướng mắc:

Bảo đảm nghĩa vụ bằng biện pháp tín chấp của các tổ chức chính trị – xã hội hoàn toàn vô nghĩa về tài sản và giá trị pháp lý.

29.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 372 “Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội”, Bộ luật Dân sự quy định: “Tổ chức chính trị – xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc TCTD khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ.”

29.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, loại bỏ tín chấp khỏi các biện pháp bảo đảm (nếu cần áp dụng cho tín dụng chính sách thì chỉ cần quy định trong các văn bản dưới luật) và không coi đây là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ. Hãy dành khái niệm này cho các giao dịch cho vay không có tài sản bảo đảm như trước khi có Bộ luật Dân sự năm 2005.

30. Về hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm:

30.1. Khó khăn, vướng mắc:

Hệ thống các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện nay còn tản mạn, chồng chéo, phức tạp, mâu thuẫn, khó cho việc theo dõi, thực hiện.

30.2. Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Quy định về giao dịch bảo đảm được quy định tại nhiều văn bản như Bộ luật Dân sự, Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng,…

30.3. Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Xem xét lựa chọn 1 trong 3 phương án quy định và sửa đổi về giao dịch bảo đảm theo thứ tự ưu tiên lần lượt như sau:

– Sửa đổi tập trung các quy định về giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2005, đồng thời loại bỏ các quy định về giao dịch bảo đảm trong các đạo luật khác;

– Ban hành một đạo luật riêng về giao dịch bảo đảm ;

– Sửa đổi Bộ luật Dân sự, đồng thời với việc sửa đổi các đạo luật liên quan (giữ nguyên như hiện nay).

 

Phá sản ngân hàng: Có hay không?

Từ năm 1975 đến nay, ở Việt Nam chưa có ngân hàng thương mại nào tuyên bố phá sản. Và cả thị trường dường như đều có chung niềm tin rằng sẽ không bao giờ có chuyện này xảy ra. Nhưng niềm tin đó liệu có còn đúng, khi trong Thông tư 07/2013 của Ngân hàng Nhà nước mới đây đã xuất hiện cụm từ “phá sản”?

 3 con đường cứu ngân hàng

Việc Ngân hàng Nhà nước chấp nhận đưa thêm cụm từ “phá sản” vào Thông tư 07 đã tạo ra bất ngờ, bởi chỉ nửa năm trước, sau sự cố Bầu Kiên, chính Thống đốc Nguyễn Văn Bình đã khẳng định “sẽ không để ngân hàng nào đổ vỡ”.

Trong lịch sử, đây cũng không phải là lần đầu Ngân hàng Nhà nước xử lý các ngân hàng yếu kém. Quay ngược trở lại giai đoạn khủng hoảng ngân hàng vào những năm 1990, có khá nhiều ngân hàng thương mại đã được đưa vào diện kiểm soát đặc biệt. Nhiều ngân hàng tiến hành sáp nhập, hợp nhất, mua lại đổi tên, thậm chí giải thể. Kết quả là số lượng ngân hàng thương mại cổ phần giảm từ 51 (năm 1997) xuống còn 39 (năm 2001). Ngược lại, cũng không ít ngân hàng được vực dậy và phát triển trở lại sau cuộc khủng hoảng như Eximbank, VP Bank hay Maritime.

Tuy nhiên, có sự khác biệt lớn giữa hai giai đoạn. Hiện nay, Ngân hàng Nhà nước đã mở lối cho những ngân hàng yếu kém không thể tái cấu trúc được, cho dù có sự giúp đỡ của Ngân hàng Nhà nước, thì buộc phải phá sản.

Phá sản một ngân hàng thường không đơn giản. Bởi điều khác biệt lớn nhất giữa một ngân hàng và doanh nghiệp phi tài chính là hệ thống người gửi tiền và sự liên hệ chặt chẽ giữa các ngân hàng với nhau. Vì thế, phá sản ngân hàng là lựa chọn cuối cùng, khi những nỗ lực xử lý trước đó của ngân hàng trung ương không thành công.

Bước đi đầu tiên và dễ dàng nhất là bơm tiền để các ngân hàng yếu kém duy trì hoạt động với hy vọng chúng sẽ cải thiện được tình hình. Tuy nhiên, đây là biện pháp tốn kém và khó giải quyết được gốc rễ của vấn đề.

Một phương pháp ưa thích của các ngân hàng trung ương là khuyến khích hoặc ép buộc các thương vụ mua bán sáp nhập. Theo Tiến sĩ Lê Hồng Giang, quan trọng nhất là tìm được một ngân hàng khác chịu ôm phần nợ của ngân hàng yếu kém. Ưu điểm của phương pháp này là tiết kiệm được một khoản tiền mặt khổng lồ.

Đây cũng chính là con đường Việt Nam đang đi, với thương vụ điển hình là Habubank sáp nhập vào SHB. Với khả năng thanh toán gần như bằng 0, vốn chủ sở hữu giảm chỉ còn gần 200 tỉ đồng, Habubank được xem là gặp may khi có SHB đứng ra bảo lãnh mọi khoản nợ. Đối với Ngân hàng Nhà nước, đây là một thành công khi có thể bảo toàn được khoản tiền gửi của người dân tại Habubank trị giá 18.700 tỉ đồng.

Ngân hàng Nhà nước cũng đã thành công với thương vụ hợp nhất đình đám giữa 3 ngân hàng ở trong tình trạng mất thanh khoản trầm trọng SCB, FicomBank và TinnghiaBank trong năm 2011. Trong cuộc hợp nhất này, Ngân hàng Nhà nước đã dùng 2 công cụ để xử lý: thứ nhất là tái cấp vốn cho ngân hàng dưới sự tài trợ vốn của BIDV và thứ hai là buộc 3 ngân hàng tự hợp nhất với nhau. “Chi phí xử lý không lớn vì tài sản và nợ hầu như không đổi, chỉ có vốn chủ sở hữu là bị mất bớt”, Tiến sĩ Giang cho biết.

Biện pháp cuối cùng để xử lý ngân hàng yếu kém chính là quốc hữu hóa. Tuy nhiên, biện pháp này chỉ được sử dụng khi ngân hàng đó “quá lớn để sụp đổ”, tức có quá nhiều mối liên kết chằng chịt và to lớn trong hệ thống tài chính. Đây cũng là biện pháp tốn kém nhất. Bài học từ Thái Lan cho thấy, để có tiền hỗ trợ hệ thống ngân hàng, ngoài việc phát hành một lượng trái phiếu khổng lồ, Thái Lan đã 2 lần vay mượn Quỹ Tiền tệ Quốc tế (IMF) tới 20 tỉ USD. Kết quả, Ngân hàng Trung ương Thái Lan đã thực hiện sáp nhập và quốc hữu hóa 6 ngân hàng thương mại, 12 công ty tài chính, đồng thời đóng cửa 1 ngân hàng thương mại và 56 công ty tài chính.

Với biện pháp này, ngân hàng trung ương sẽ cử người ngồi vào ghế quản trị ngân hàng, trực tiếp điều hành và thực hiện công việc tái cấu trúc, cải thiện hoạt động kinh doanh. Sau khi đã ổn định mọi thứ, ngân hàng trung ương sẽ bán cổ phần trở lại cho tư nhân và thậm chí còn có thể thu lời để bù đắp cho chi phí tái cấu trúc.

Tiêu biểu cho phương pháp này là Tập đoàn Bảo hiểm AIG. Trong giai đoạn khủng hoảng tài chính 2008, AIG được Chính phủ Mỹ quốc hữu hóa vì họ là đầu mối của các hợp đồng bảo hiểm phá sản tín dụng của các tổ chức tài chính trên toàn cầu, trị giá tới hơn 50.000 tỉ USD.

Mọi chuyện sẽ rất tốt đẹp nếu như xử lý thành công các tổ chức tín dụng mất khả năng thanh toán bằng những con đường nói trên; nếu không, chính phủ cũng phải chấp nhận để ngân hàng phá sản. Và ở Việt Nam, với Thông tư mở đường cho việc để ngân hàng phá sản, phải chăng Ngân hàng Nhà nước đã hết chiêu để xử lý các tổ chức tín dụng yếu kém?

 Đường nào cho Việt Nam?

Khi một ngân hàng nộp thủ tục xin phá sản, phần tiền thu được từ việc thanh lý tài sản sẽ được trả cho các chủ nợ theo thứ tự ưu tiên: cơ quan thuế, người gửi tiền, các tổ chức tín dụng trên thị trường liên ngân hàng, người sở hữu trái phiếu của ngân hàng, các nhà cung cấp sản phẩm dịch vụ và cuối cùng là cổ đông của ngân hàng.

Về mặt lý thuyết, các ông chủ ngân hàng sẽ phải chịu thiệt nhiều nhất, nhưng thực tế không hẳn như vậy.

Theo Tiến sĩ Nguyễn Trí Hiếu, thành viên Hội đồng Quản trị ABBank, trong một số trường hợp, cổ đông ngân hàng chưa chắc đã mất hết tiền nếu ngân hàng có nhiều tài sản có giá trị cao, chẳng hạn như bất động sản.

Đó là chưa kể các chiêu tẩu tán tài sản của các ông chủ ngân hàng. Ông Nguyễn Nam Sơn, Giám đốc Điều hành Quỹ Đầu tư Vietnam Capital Partners (VCP), cho biết, trong cuộc khủng hoảng tài chính châu Á năm 1997, nhiều ông chủ ngân hàng ở các quốc gia khủng hoảng đã tăng cường cho các đối tác nước ngoài hoặc công ty sân sau do chính họ lập ra vay. Các khoản vay này được ghi vào nợ xấu và trong trường hợp ngân hàng phá sản hay được giải cứu, chúng đều được xóa bỏ. Vào thời điểm đó, giá trị các khoản tẩu tán lên đến hàng tỉ USD.

Ở đây, có một khái niệm cần làm rõ là cụm từ “ông chủ ngân hàng”. Những lợi thế nói trên chỉ thuộc về cổ đông lớn, có thể là những người đang trực tiếp điều hành ngân hàng và nắm trước những thông tin quan trọng. Cổ đông nhỏ tất nhiên không thể có được cơ hội đó.

Câu chuyện của Habubank là một ví dụ. Chỉ khi đến Đại hội Cổ đông vào tháng 4.2012, cổ đông Habubank mới vỡ lẽ rằng sau báo cáo giám sát đặc biệt của Ngân hàng Nhà nước vốn chủ sở hữu của ngân hàng mình chỉ còn hơn 195 tỉ đồng, trong khi báo cáo tài chính (đã được kiểm toán) năm 2011 ghi rằng, vốn chủ sở hữu của Habubank là hơn 4.051 tỉ đồng.

Trở lại với vấn đề bảo vệ người gửi tiền, cổ đông lớn ở những ngân hàng yếu kém chưa kịp tẩu tán tài sản thường có xu hướng trì hoãn sự can thiệp của Nhà nước hoặc yêu cầu hỗ trợ thanh khoản, với lý do đảm bảo các khoản tiền gửi cho dân chúng. Lý do này có hoàn toàn thuyết phục?

Hãy xem xét Habubank trước khi sáp nhập. Báo cáo tài chính hợp nhất quý I/2012 cho thấy ngân hàng này có tổng tài sản hơn 34.600 tỉ đồng. Như vậy, trong trường hợp phá sản, giả định tài sản của Habubank được thanh lý với mức giá chiết khấu 50%, số tiền thu về đã đủ để chi trả cho người gửi tiền, mà chưa cần sử dụng đến phần bảo hiểm tiền gửi 50 triệu đồng/tài khoản.

Tất nhiên, những phân tích này đều dựa trên giả định đơn giản, bởi thực tế Habubank phá sản còn ảnh hưởng tới thanh khoản của các ngân hàng khác, do liên quan đến các khoản tiền gửi, tiền vay trên thị trường liên ngân hàng và tác động tâm lý đến thị trường. Điều đáng nói ở đây là lý do bảo đảm tiền gửi là chưa hợp lý. Ngân hàng Nhà nước hoàn toàn có thể đứng ra cam kết trả lại toàn bộ tiền gửi cho người dân, sau khi đã bán xong Habubank, tương tự như cách Cơ quan Bảo hiểm Tiền gửi Mỹ (FDIC) đã làm với các ngân hàng của nước này.

Quan trọng hơn, dù có cho phá sản ngân hàng hay không thì một bài học lớn từ các nước đi trước là Ngân hàng Nhà nước phải kiểm soát chặt chẽ các khoản ra vào của một ngân hàng đã nằm trong danh sách giám sát, thậm chí phải phong tỏa tài sản.

Ông Đỗ Anh Tú, Phó Chủ tịch Hội đồng Quản trị TienphongBank, cho rằng, ở Việt Nam khó xảy ra chuyện phá sản ngân hàng. Việt Nam vẫn sẽ tập trung giảm số lượng ngân hàng yếu kém bằng cách hợp nhất và sáp nhập, thay vì cho phá sản. Và theo ông, quá trình này sẽ diễn ra chậm chạp, bởi các ngân hàng vẫn có tâm lý chờ đợi Nhà nước rót vốn, thay vì bán mình với giá rẻ.

Hơn nữa, không ít ông chủ ngân hàng tin rằng, trong trường hợp xấu nhất, Ngân hàng Nhà nước vẫn còn một biện pháp cuối cùng trước khi cho phá sản, đó là quốc hữu hóa. Trên thực tế, cho đến nay Ngân hàng Nhà nước chưa sử dụng đến biện pháp này và có lẽ không ít ông chủ ngân hàng vẫn trông chờ cơ hội được cứu vớt.

Tuy nhiên, còn một ý kiến khác cho rằng không hề có chuyện ngân hàng phá sản. Theo ông Sơn, Quỹ Đầu tư VCP, trong khoảng 150 năm trở lại đây, thế giới chưa từng có vụ phá sản ngân hàng nào.

Người ta thường cho rằng Thái Lan, trong cuộc khủng hoảng tài chính 1997, đã cho phá sản nhiều ngân hàng. Theo ông Sơn, bản chất sự việc không phải như vậy. Một số ngân hàng mất khả năng chi trả được sáp nhập vào các ngân hàng thuộc sở hữu của Chính phủ. “Nói chính xác là có những ngân hàng đóng cửa và thương hiệu biến mất”, ông nói.

Tương tự như việc phá sản ở Mỹ. Giai đoạn 2008 – 2012, FDIC đã cho đóng cửa 465 tổ chức tín dụng, phần lớn có quy mô nhỏ. Các khoản tiền gửi, tiền vay, chi nhánh đều được nhập vào một ngân hàng khác và FDIC chấp nhận hứng chịu một phần lỗ.

Việc phá sản ngân hàng, vì thế, có thể sẽ không dễ nhìn thấy như việc phá sản một doanh nghiệp thông thường. Chẳng hạn, bình luận về thương vụ hợp nhất 3 ngân hàng Việt Nam ở trên, Tiến sĩ Lê Hồng Giang cho rằng về bản chất thì 3 ngân hàng này đã phá sản, sau đó BIDV đứng ra mua lại và lập ra một ngân hàng mới.

 

Theo NCĐT

 

“Nút thắt” tài sản bảo đảm

Trong hệ thống ngân hàng, các khoản vay tín chấp chỉ được cung cấp cho một số đối tượng khách hàng và với hạn mức nhất định.

Trong xử lý nợ xấu, việc thị trường đi xuống khiến việc bán tài sản bảo đảm trở nên khó khăn, đặc biệt là do chính tài sản bảo đảm có vấn đề khiến không thể bán được là bài toán khó không thể giải quyết một sớm một chiều. Tài sản bảo đảm có như không Trong hệ thống ngân hàng, các khoản vay tín chấp chỉ được cung cấp cho một số đối tượng khách hàng và với hạn mức nhất định. Về cơ bản các khoản vay phải có tài sản bảo đảm để ngân hàng có thể xử lý, thu hồi nợ khi có rủi ro xảy ra. Nếu theo đúng nguyên lý này thì phần không nhỏ nợ xấu của ngân hàng sẽ phải xử lý được dù tỷ lệ thu hồi đến đâu còn phải xem xét tình hình thị trường. Tuy nhiên, dù chưa có thống kê chính thức và chỉ nhìn ở các vụ việc đã xảy ra thì dường như nguy cơ nợ xấu không thể xử lý khá lớn. Đơn cử như trường hợp dở khóc dở cười của một ngân hàng khi nhận thế chấp nhà xưởng, khi khách hàng không trả được nợ, ngân hàng nắm giữ tài sản bảo đảm và toàn quyền xử lý. Chỉ có điều ngân hàng không cách nào xử lý được. Bởi lẽ DN chỉ thế chấp nhà xưởng trong một khu công nghiệp. Ngân hàng chỉ có quyền với nhà xưởng mà không có quyền với đất, có bán cũng không ai mua vì mua về biết “bê” đi đâu. Trong khi đó, ngân hàng còn bị khu công nghiệp giục xuống lấy tài sản về, trả đất để họ còn cho thuê tiếp. Đương nhiên, khoản vay coi như mất trắng. Hay như hàng loạt nhà đất được thế chấp trong ngân hàng nhưng thực chất là “sổ đỏ giả, phôi thật” trong các vụ án lừa đảo được phát hiện gần đây. Các đại gia này đã làm hàng chục sổ đỏ giả, thành lập nhiều pháp nhân khác nhau, ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa rồi đem cầm sổ đỏ cho ngân hàng, vay tiền để kinh doanh nhưng thực chất là lừa đảo lấy tiền ngân hàng tiêu xài. Đối với các khoản vay có tài sản bảo đảm là giấy tờ có giá, nếu lỡ “cầm nhầm” giấy tờ giả, ngân hàng sẽ chịu thiệt hại có thể lên tới hàng trăm tỷ đồng dù các giao dịch này không nhiều nhưng đều có giá trị rất lớn. Vụ Huỳnh Thị Huyền Như là vụ án điển hình cho dạng này, các đối tượng đã làm giả hợp đồng tiết kiệm, giấy tờ xác nhận số dư tại một ngân hàng rồi đem đi thế chấp tại các ngân hàng khác.   Xử lý Theo Ngân hàng Nhà nước, trong tổng dư nợ của toàn nền kinh tế có 72% dư nợ có tài sản bảo đảm, trong đó 66% là bất động sản, trong 4,9% nợ xấu theo báo cáo của các ngân hàng có trên 80% nợ xấu này có tài sản bảo đảm và trong số này có 57% là bất động sản. Nếu xử lý khối tài sản bảo đảm thì việc xử lý nợ xấu sẽ có chuyển biến nhanh chóng và tích cực và trong thời gian tới việc khôi phục thị trường bất động sản rất quan trọng bởi với tỷ lệ tài sản bảo đảm là bất động sản cao như vậy nếu thị trường vẫn trong tình trạng đi xuống và ít giao dịch, ngân hàng không thể xử lý tài sản bảo đảm. Luật sư Trần Minh Hải, Giám đốc Công ty Luật Ngân hàng – chứng khoán – Đầu tư cho biết, cách thức nước Mỹ xử lý nợ xấu trong cuộc khủng hoảng nợ dưới chuẩn năm 2008 về nguyên lý có phần nào giống những gì chúng ta đang muốn làm: Mua lại các tài sản có vấn đề, bán lại hoặc nắm giữ tùy thuộc từng loại tài sản để giúp cho thị trường không rớt giá tiếp và khi thị trường phục hồi sẽ có cơ hội bán ra các tài sản ở mức giá gần với giá trị thực nhất. Liệu việc xử lý nợ xấu ở Việt Nam có thể áp dụng cách thức trên hay không và hiệu quả đến đâu còn cần nhiều đánh giá của giới chuyên môn. Tuy nhiên, thực trạng các tài sản có vấn đề, các khoản nợ xấu trong hệ thống ngân hàng Việt Nam có lẽ có nhiều đặc thù khác biệt và đến nay chưa được đánh giá nào làm rõ. Như vậy, có thể thấy việc xử lý nợ xấu được đến đâu còn phụ thuộc rất nhiều vào thực trạng các khoản nợ, các tài sản đi kèm bởi khi không có tài sản bảo đảm, khách hàng phá sản thì ngân hàng chỉ có thể chấp nhận mất vốn mà không có cách nào xử lý được. (Theo Hải quan Online)

Con đường sống của ngân hàng nhỏ

Giữa lúc thị trường ngân hàng có quá nhiều xáo trộn, những thông tin về đề án tái cơ cấu ngân hàng có vẻ ít được chú ý, mặc dù nó sẽ quyết định bộ mặt ngành ngân hàng Việt Nam trong chưa đầy 3 năm nữa. Điểm mấu chốt của đề án này là mục tiêu giảm số lượng ngân hàng thương mại từ gần 50 ngân hàng hiện nay xuống chỉ còn 13 – 15 ngân hàng vào năm 2015 bằng con đường sáp nhập và hợp nhất. Giả định con số ngân hàng còn tồn tại là 15, tức sẽ có 35 ngân hàng, tương đương hơn 2/3 trong số những cái tên hiện hữu sẽ phải biến mất.

 

Ngân hàng nhỏ “phải lớn”

 

Tính đến nay, có 9 ngân hàng đã được nêu đích danh phải tái cấu trúc. Có một điều dễ nhận ra là toàn bộ 9 ngân hàng yếu kém cần tái cấu trúc đều là những ngân hàng nhỏ, với tổng tài sản chưa tới 50.000 tỉ đồng, chưa bằng 1/10 so với ngân hàng có tổng tài sản lớn nhất trên thị trường hiện nay là Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn (Agribank). Điều này đã khiến thị trường đánh đồng tất cả các ngân hàng nhỏ đều yếu kém.

Tuy nhiên, theo thống kê của NCĐT, chỉ số an toàn vốn tối thiểu (CAR) của nhóm ngân hàng nhỏ nhất lại là cao nhất, thậm chí lớn hơn gấp đôi so với nhóm ngân hàng lớn nhất và lớn hơn nhiều so với con số quy định của Ngân hàng Nhà nước là 9%. Ngân hàng nào có chỉ số cao hơn đồng nghĩa với việc ngân hàng đó sẽ có lớp đệm dày hơn để bảo vệ mình trước các biến động bất lợi trên thị trường. Có vẻ như các ngân hàng càng tăng quy mô tài sản, mức độ an toàn càng giảm.

Một minh chứng rõ ràng nhất là Agribank. Cuối năm 2011, tỉ lệ an toàn vốn tối thiểu của ngân hàng này chỉ 6,82%, nghĩa là chưa đạt yêu cầu. Đến năm 2012, theo số liệu của Ngân hàng Nhà nước, chỉ số này đã tăng lên 9,49%, trong khi trung bình hệ thống ngân hàng đã là 14%.

Tuy nhiên, trong tình hình kinh tế suy giảm, hệ số CAR không còn phản ánh đúng mức độ an toàn của các ngân hàng. Bởi tài sản đảm bảo tại hầu hết các ngân hàng hiện nay chủ yếu là bất động sản nên với tốc độ giảm giá của bất động sản, hệ số CAR sẽ giảm rất nhanh.

Một chỉ số đáng lo ngại hơn hiện nay chính là nợ xấu. Tỉ lệ nợ xấu trung bình của một ngân hàng thuộc nhóm có tổng tài sản nhỏ nhất (nhóm 3) là 2,25%, tuy chưa phải là cao nhất (cao nhất là nhóm ngân hàng có tổng tài sản trung bình (nhóm 2) với mức nợ xấu 3,1%) nhưng với số vốn nhỏ, chỉ cần một biến động nhỏ là số nợ xấu này đã đủ ăn hết vốn chủ sở hữu.

Muốn tồn tại, các ngân hàng này không có lựa chọn nào khác là bắt buộc phải tăng vốn nhằm đảm bảo đủ bù đắp nợ xấu, làm dày lớp đệm tài chính trước rủi ro. Và sau đó, quan trọng hơn là tăng năng lực cạnh tranh.

Theo Công ty Truyền thông Tài chính StoxPlus, 80% nguồn thu của các ngân hàng tính đến hết năm 2011 vẫn là từ huy động và cho vay. Đây là sản phẩm rất cơ bản, lợi nhuận chỉ đơn thuần là từ chênh lệch lãi suất giữa huy động và cho vay. Nói một cách nôm na, hoạt động tín dụng của ngân hàng cũng tương tự như hoạt động gia công, không tạo ra giá trị gia tăng và biên lợi nhuận gần như cố định. Các ngân hàng hơn thua nhau chỉ ở khâu kiểm soát chi phí: ai kiểm soát được chi phí tốt hơn sẽ có biên lợi nhuận lớn hơn. Trong một thị trường như vậy, sức mạnh nghiễm nhiên thuộc về các ngân hàng lớn, với mức chi phí thấp nhờ lợi thế quy mô.

Các ngân hàng nhỏ, thương hiệu yếu, lại càng khó khăn hơn khi cạnh tranh ở khâu huy động tiền gửi của khách hàng. Trong những năm qua, đây vẫn được xem là nhóm gây nhiễu thị trường bằng những cuộc chạy đua lãi suất.

Quy tắc “muốn mạnh thì phải lớn” trên thị trường này cũng được thể hiện rất rõ qua tốc độ mở rộng mạng lưới chóng mặt của các ngân hàng. Agribank, chẳng hạn, tính đến hết tháng 10.2012, đã có đến 2.400 chi nhánh và phòng giao dịch, nghĩa là trung bình ở mỗi tỉnh, thành Agribank có 37 chi nhánh, phòng giao dịch. Nhóm các ngân hàng thương mại cổ phần tư nhân khiêm tốn hơn như Ngân hàng Á Châu (ACB) cũng có gần 350 chi nhánh, phòng giao dịch.

Điều này ngay lập tức phản ánh vào thị phần huy động và tín dụng của các ngân hàng. Tính đến cuối năm 2011, thị phần cho vay trung bình một ngân hàng nằm trong nhóm 1 là 7,8%, gấp 14 lần so với thị phần trung bình của một ngân hàng nhóm 3 là 0,55%.

Thêm vào đó, từ năm 2013 trở đi, cuộc đua tăng vốn để bù đắp nợ xấu của hàng loạt ngân hàng là không thể tránh khỏi. Khi đó, sự chênh lệch về quy mô giữa tốp đầu và tốp cuối càng rộng ra, áp lực “phải lớn” của ngân hàng nhỏ càng thêm nặng nề.

 

3 con đường sống của ngân hàng nhỏ

 

 

Để tăng vốn, các ngân hàng nhỏ có 3 con đường.

Đầu tiên là phát hành cổ phiếu cho các cổ đông hiện hữu. Con đường này rõ ràng là không khả quan vì các ông chủ hiện tại gần như đã cạn vốn, trong khi mỗi ông chủ này thường “ôm” cùng lúc vài ngân hàng. Số phận của Navibank và Western Bank trong tay ông Đặng Thành Tâm là một ví dụ. Cuối cùng, Western Bank đã phải nhờ đến sự giải cứu của Công ty Tài chính Dầu khí.

Sáp nhập là con đường thứ hai và có vẻ khả dĩ hơn cho các ngân hàng tốp cuối. Câu hỏi đặt ra là sáp nhập như thế nào. Đẹp nhất chính là phương án “gom về một chủ”, hợp thức hóa các mối quan hệ sở hữu ngoằn ngoèo giữa các ngân hàng. Ngân hàng Nhà nước sẽ phải bật đèn xanh cho các ngân hàng mẹ chính thức nhận con về, như ACB mua Đại Á, Vietbank và Kienlong Bank. Hay các ngân hàng anh chị sẽ dang tay cưu mang đàn em. Các ngân hàng thuộc sở hữu của Văn phòng Thành ủy TP.HCM và các công ty liên quan là một ví dụ. Đơn vị này đang nắm 63,6% cổ phần Ngân hàng Sài Gòn Công Thương và từ 12-15% cổ phần của các ngân hàng Phương Đông, Đông Á và Việt Á.

Trong khi đó, đối với các ngân hàng còn lại, con đường phát hành cổ phiếu cho nhà đầu tư bên ngoài là lựa chọn cuối cùng. TienPhongBank đã khá nhanh nhạy nắm bắt cơ hội này bán 20% cổ phần cho một nhóm nhà đầu tư tư nhân, đứng đầu là ông chủ Tập đoàn Vàng bạc Đá quý DOJI Đỗ Minh Phú, để tăng vốn. Ngược lại, sở hữu cổ phần ngân hàng này cũng là mảnh ghép hoàn hảo trong chiến lược tăng trưởng bằng M&A của DOJI.

Một cuộc đổi chủ khác cũng sớm diễn ra tại TrustBank khi ngân hàng này cho biết sẽ bán gần 85% cổ phần cho nhóm cổ đông mới. Nhóm này gồm Tập đoàn Thiên Thanh mua 9,67% và 20 nhà đầu tư mua số cổ phần còn lại. Tuy nhiên, vẫn còn không ít nghi vấn đặt ra quanh vấn đề năng lực tài chính thực sự của Thiên Thanh và nhóm cổ đông này để có thể mua được 85% cổ phần của TrustBank.

Đề án tái cơ cấu ngân hàng vẫn nhấn mạnh chủ trương không sử dụng tiền nhà nước, trong khi nhà đầu tư trong nước đã cạn vốn, nên nhà đầu tư nước ngoài xem ra là cánh cửa cuối cùng.

Cơ hội để sở hữu ngân hàng chưa bao giờ hết hấp dẫn đối với nhà đầu tư nước ngoài. Ngược lại, đối với các ngân hàng nhỏ, sự có mặt của cổ đông ngoại thường tạo ra sự thay da đổi thịt rất nhanh chóng. Ngân hàng Phát triển Mê Kông (MDB) là một ví dụ. Năm 2010, MDB công bố bán 15% cổ phần cho cổ đông chiến lược nước ngoài là Fullerton Financial Holdings, công ty thuộc sở hữu 100% của tập đoàn tài chính Singapore Temasek. Cổ đông này tiếp tục tăng hết mức sở hữu tối đa là 20% vào năm 2011 và tạo ra nhiều thay đổi. Đầu tiên, với vai trò tư vấn chiến lược, Fullerton lần lượt thay một số nhân sự chủ chốt bằng người nước ngoài. Hiện nay, trong Ban giám đốc gồm 9 người của MDB đã có 3 vị trí do người nước ngoài nắm giữ và hầu hết là vị trí chiến lược như Giám đốc Quản lý Rủi ro người Canada, Giám đốc Khối Bán lẻ người Ấn Độ và Giám đốc Khối tiêu dùng người Singapore. Tổng Giám đốc MDB, ông Tay Han Chong cũng mang quốc tịch Singapore.

 

 

Chiến lược cạnh tranh của MDB cũng được nhà đầu tư ngoại vạch ra rất rõ là tập trung vào nông nghiệp, tận dụng ưu thế là ngân hàng xuất xứ từ An Giang. Hiện nay, họ vẫn nhắm vào 4 đối tượng chính là nông dân, người tiêu dùng cá nhân (đặc biệt là vay mua xe gắn máy), tiểu thương kinh doanh tại các chợ và doanh nghiệp vừa và nhỏ. Chiến lược này tỏ ra khá hiệu quả khi năm 2012 ngân hàng này tăng trưởng hơn 20%. Với vị thế như vậy, không khó hiểu khi Fullerton quyết tâm bảo vệ mức sở hữu tối đa. “Nếu MDB tăng vốn, Fullerton và các công ty liên quan sẽ tiếp tục mua để giữ mức sở hữu cao nhất”, Tổng Giám đốc Tay Han Chong cho biết.

Tuy nhiên, trong bối cảnh thị trường có quá nhiều người bán như lúc này thì tiêu chuẩn chọn mua của ngân hàng ngoại đã được nâng lên đáng kể. Ngay cả trong những năm trước, số liệu thống kê đã cho thấy hầu như chỉ có các ngân hàng nhóm 1 và 2 là có nhà đầu tư chiến lược nước ngoài; rất ít ngân hàng nhóm 3 có cổ đông ngoại. Cơ hội để nhóm này lọt vào mắt xanh của cổ đông ngoại sẽ càng khó hơn.

Theo ông Nguyễn Xuân Thành, Giám đốc Chính sách công Chương trình Giảng dạy Kinh tế Fulbright, đối với các nhà đầu tư mua cổ phiếu ngân hàng trong giai đoạn giá cao trước đây, nay là cơ hội để họ mua nhằm bình quân giá và tất nhiên giá mua phải rẻ. Tuy nhiên, mối quan tâm lớn nhất của nhóm này vẫn là cơ hội nắm cổ phần chi phối để có thể quyết định về chiến lược.

Sau khi bán hết cổ phần tại Sacombank, ông Tareq Muhmood, Tổng Giám đốc Ngân hàng ANZ Việt Nam, khẳng định trong giai đoạn hiện nay ngân hàng ngoại này chỉ tập trung vào tăng trưởng bằng chính nội lực của mình. “ANZ vẫn tìm kiếm cơ hội đầu tư vào các ngân hàng Việt Nam, nhưng chỉ mua nếu được nắm quyền kiểm soát, để có thể tích hợp vào hệ thống của ANZ”, ông nói.

Việc trông chờ cổ đông ngoại bỏ tiền ra mua số cổ phần hạn chế và không được can thiệp vào chiến lược càng trở nên không hợp lý khi các ngân hàng ngoại đã được phép mở chi nhánh 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam. Chiến lược mua lại cái có sẵn vẫn tốt hơn gầy dựng từ đầu cũng có thể là lý do để các ngân hàng này quan tâm đến cổ phần ngân hàng Việt Nam, nhưng điều này chỉ đúng một phần.

Theo một chuyên gia nghiên cứu về tài chính – ngân hàng đang làm việc ở nước ngoài, nếu phân tích rạch ròi, tài sản thực sự của một ngân hàng nhỏ Việt Nam không hấp dẫn các ngân hàng ngoại. Ngoài sự yếu kém về tài chính, hầu hết các ngân hàng này đều có quá nhiều lỗ hổng về quản trị doanh nghiệp, quản trị hệ thống và quản trị rủi ro; nguồn nhân lực không mạnh; thương hiệu lại kém, chưa kể việc thiếu minh bạch. “Điểm hấp dẫn thực sự của nhóm này chỉ nằm ở phần cứng, tức hệ thống mạng lưới chi nhánh đã được mở rộng rất nhanh trong vài năm vừa qua”, vị chuyên gia này nhận xét. Thực tế, những người đến sau càng bất lợi khi các vị trí đẹp hầu như đã bị chiếm lĩnh, không chỉ bởi ngân hàng mà còn bởi hàng loạt các nhà bán lẻ.

Mạng lưới hiện tại của các ngân hàng nhỏ càng thêm hấp dẫn khi cuối năm ngoái, Ngân hàng Nhà nước đã có quy định hạn chế cấp phép mở chi nhánh, phòng giao dịch mới. Tuy nhiên, muốn tận dụng lợi thế mạng lưới sẵn có, nhà đầu tư ngoại phải sở hữu cổ phần đủ để chi phối chiến lược. Như vậy, khi quy định trần sở hữu tối đa 20% đối với một tổ chức nước ngoài vẫn còn đó, cơ hội để các ngân hàng nhỏ tìm được cổ đông nước ngoài là rất mong manh.

Cuối năm ngoái, thị trường từng xôn xao trước thông tin Ngân hàng Nhà nước có thể nới room sở hữu của khối ngoại tại các ngân hàng yếu kém. Tuy nhiên, ngân hàng yếu không nhất thiết phải là ngân hàng nhỏ. Và nếu xem xét một cách công bằng, không ít ngân hàng lớn lại là ngân hàng yếu. Khi đó, dòng vốn của nhà đầu tư ngoại có thể lại hướng vào đối tượng này và cơ hội vẫn chưa đến tay các ngân hàng nhỏ.

nguồn: Nhipcaudautu

 

VỐN CHỦ SỞ HỮU TRONG CÁC NGÂN HÀNG TẠI VIỆT NAM – CÁC VẤN ĐỀ VỀ QUẢN TRỊ VỐN

Trong những năm từ 2007 trở lại đây, cùng với sự phát triển của nền kinh tế, ngành Ngân hàng Việt Nam đã có những phát triển vượt bậc và đóng góp tích cực cho sự phát triển kinh tế xã hội. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển đó, những bất cập trong quản lý của các ngân hàng cũng như các khó khăn cũng nảy sinh trên nhiều mặt hoạt động, trong đó có vấn đề về vốn chủ sở hữu – là cấu phần vốn vô cùng quan trọng trong nguồn vốn hoạt động của các ngân hàng thương mại. Do đó, đòi hỏi cần có những thay đổi mạnh mẽ trong nhìn nhận và quản lý vốn chủ sở hữu ngân hàng từ  phía cơ quan quản lý nhà nước cũng như từ các ngân hàng thương mại.

1. Phát triển kinh tế và sự phát triển của các ngân hàng thương mại

Đánh giá về bối cảnh chung của hoạt động ngân hàng trong hơn 5 năm qua, có thể nói nền kinh tế đã chuyển qua những thái cực khác nhau trong giai đoạn này, một phần do tác động của nền kinh tế toàn cầu, và một phần do các yếu tố nội tại của nền kinh tế trong nước nói chung và ngành Ngân hàng nói riêng. (Biểu đồ 1) Ngành ngân hàng với các chức năng vốn có của mình đã tham gia sâu sắc và tích cực trong phát triển kinh tế. So sánh giữa tăng trưởng kinh tế và tăng trưởng tín dụng trong những năm qua, có thể thấy tín dụng ngân hàng là  một trong những nhân tố vô cùng quan trọng trong quá trình phát triển kinh tế xã hội.

Bên cạnh tăng trưởng nền kinh tế, Việt Nam còn gặp phải rất nhiều vấn đề về kinh tế vĩ mô như cơ cấu tăng trưởng, lạm phát, công ăn việc làm và cạnh tranh quốc gia. Lạm phát gia tăng và tác động xấu toàn diện đến mọi mặt kinh tế xã hội, đi kèm với  với lạm phát là việc tăng nóng và bất hợp ý của tín dụng ngân hàng (Xem Biểu đồ 2).

Tăng trưởng nóng và bất hợp lý của tín dụng của các ngân hàng là nguyên nhân tăng trưởng  nhanh của tổng tài sản các ngân hàng trong những năm 2008 – 2011, và có thể nói điều này là hệ quả trực tiếp từ việc tăng vốn điều lệ/vốn chủ sở hữu rất mạnh của các ngân hàng trong những năm qua.  Các ngân hàng tăng vốn chủ sở hữu cho mục đích đầu tư tăng năng lực hạ tầng (đầu tư xây dựng trụ sở, đầu tư cho công nghệ, mở rộng mạng lưới hoạt động…) và  tăng vốn để tăng năng lực tài chính nhằm nâng cao cạnh tranh và đảm bảo các hệ số an toàn vốn (hệ số CAR)  đáp ứng cho việc ngân hàng tăng trưởng nóng tín dụng và tài sản có rủi ro khác trong tổng tài sản. Chúng ta còn nhớ, vào thời điểm Việt Nam được chấp thuận  gia nhập WTO vào năm 2007, khi đó các cơ quan quản lý nhà nước và ngành Ngân hàng dự đoán: sẽ có một cuộc xâm nhập của các ngân hàng nước ngoài vào Việt Nam khi Việt Nam mở cửa ngành Ngân hàng vào năm 2011, vì thế các ngân hàng thương mại trong nước đã có cuộc đua tăng vốn điều lệ/vốn chủ sở hữu nhiều hơn nữa nhằm đảm bảo năng lực tài chính, giữ thị phần trước sự cạnh tranh của các ngân hàng nước ngoài thâm nhập vào thị trường Việt Nam. Yêu cầu tăng vốn đối với các ngân hàng Việt Nam chủ yếu xuất phát từ quy mô về tài sản và vốn chủ sở hữu của các ngân hàng Việt Nam là quá nhỏ so với các ngân hàng trong khu vực và trên thế giới, và khuyến nghị của các nhà kinh tế cũng như của các cơ quan quản lý nhà nước về sáp nhập các ngân hàng nhỏ để tạo ra những ngân hàng lớn hơn đã không được thực hiện vào thời gian đó.

XEM TOÀN VĂN BÀI VIẾT TẠI ĐÂY

Nguồn: Cổng thông tin điện tử NHNN

Tổng quan thị trường phái sinh

1. Giới thiệu các Công cụ tài chính phái sinh

Công cụ tài chính phái sinh được hiểu là những công cụ được phát hành trên cơ sở những công cụ tài chính đã có nhằm nhiều mục tiêu khác nhau như phân tán rủi ro, bảo vệ lợi nhuận hoặc tạo ra lợi nhuận. Giá trị của công cụ phái sinh bắt nguồn từ một số công cụ cơ sở khác như tỉ giá, trị giá cổ phiếu, trái phiếu, chỉ số chứng khoán, lãi suất… Công cụ tài chính phái sinh xuất hiện lần đầu tiên nhằm giảm thiểu hoặc loại bỏ hoàn toàn rủi ro, trong đó thường được sử dụng cao nhất là hợp đồng kỳ hạn (forward contracts), hợp đồng tương lai (future contracts). Những công cụ trên còn có thể kết hợp với nhau, với những khoản vay hoặc những chứng khoán truyền thống để tạo nên các công cụ lai tạo.

Mặc dù, xuất hiện lần đầu tiên với tư cách là 1 công cụ phòng chống rủi ro nhưng cùng với sự lớn mạnh và phức tạp của thị trường tài chính, các công cụ tài chính phái sinh cũng được sử dụng nhiều hơn để tìm kiến lợi nhuận và thực hiện các hoạt động đầu cơ. Chính vì những biến thái như nên không phải lúc nào sử dụng công cụ tài chính phái sinh để phòng ngừa rủi ro cũng có hiệu quả. Các công cụ phái sinh ngày càng tinh vi và mang theo 1 số rủi ro gây gián đoạn lớn hơn độ rủi ro thông thường. Sự sụp đổ của thị trường tài chính cổ phiếu Mỹ năm 1987 chính được đẩy nhanh nhờ sử dụng rộng rãi kỹ thuật tự bảo hiểm Delta, được mua bán các hợp đồng bảo hiểm danh mục đầu tư. Những người bảo hiểm này đã đầu tư,mạnh hơn vào thị trường mà nếu như không có kỹ thuật này thì có thể họ đã không làm như vậy. Khi sự sụt giảm của thị trường kích hoạt bảo hiểm, khối lượng bán đột ngột gây ra một gián đoạn và thị trường sụp đổ. Hay như Great Britain’s Bearing, một trong những ngân hàng lâu đời nhất thế giới đã phá sản năm 1995 khi đầu cơ các hợp đồng tương lai trong một thương vụ ở Singapore. Tuy vậy, các công cụ tài chính phái sinh vẫn phát triển mạnh mẽ và được sử dụng rộng rãi tại các thị trường tài chính lớn của thế giới. Nguyên nhân không nằm ngoài việc đó là phương thức duy nhất để các chủ thể trên thị trường phòng chống rủi ro. Theo điều tra đối với 500 công ty lớn nhất thế giới tai 26 quốc gia khác nhau thì có tới 92 % các công ty trả lời rằng họ thường xuyên sử dụng công cụ tài chính phái sinh để phòng ngừa và quản lí rủi ro.

2. Thế nào là một thị trường công cụ tài chính phái sinh?

Trong các thị trường tài sản, việc mua bán hòi hỏi hàng hoá hoặc chứng khoán phải được giao nhận hoặc là ngay lập tức hoặc là chỉ ít lâu sau đó. Việc thanh toán cũng thường được thực hiện tức thời mặc dù thỉnh thoảng cũng có trường hợp sử dụng 1 số thoả thuận tín dụng. Do đặc điểm như vậy nên chúng ta thường gọi là thị trường tiền mặt hoặc là thị trường giao ngay (spot market). Doanh số được thực hiện, khoản thanh toán được hoàn trả và hàng hoá, chứng khoán được giao nhận. Trong tình huống khác, hàng hoá hay chứng khoán vẫn được giao nhận vào một ngày sau đó, nhưng có các thoả thuận giúp cho ngưòi bán hoặc người mua được chọn là có thực hiện bán hay không các loại thoả thuận này, và nghiệp vụ này được thực hiện trong thị trường phái sinh.

Thị trường phái sinh là thị trường dành cho các công cụ tài chính phái sinh, những công cụ mang tính hợp đồng, mà thành quả của chúng được xác định trên 1 hoặc 1 số công cụ tài sản khác. Chúng ta xem các công cụ phái sinh như là các hợp đồng, và giống như tất cả hợp đồng, chúng được thoả thuận giữa hai bên, người mua và người bán, trong đó mỗi bên sẽ thực hiện nghĩa vụ gì đó cho bên kia. Các hợp đồng này có giá cả và người mua sẽ cố gắng mua với giả rẻ và người bán cố gắng bán với giá cao nhất. Các loại công cụ phái sinh khác nhau bao gồm: Hợp đồng kỳ hạn, Hợp đồng giao sau, quyền chọn, hoán đổi và chứng khoán lai tạp.

Hợp đồng kỳ hạn là công cụ lâu đời nhất, và có lẽ vì lí do đó mà nó ít phức tạp nhất.

Hợp đồng kỳ hạn là hợp đồng giữa 2 bên. Người mua và người bán, để mua hoặc bán tài sản vào một ngày trong tương lai với giá đã thoả thuận ngày hôm nay. Nếu vào ngày đáo hạn, giá thực tế cao hơn giá thực tế thì người sở hữu hợp đồng sẽ kiếm được lợi nhuận; nếu ngược lại thì người sở hữu hợp đồng sẽ chịu một khoản lỗ.

Bản thân hợp đồng kỳ hạn mang trong mình 3 loại rủi ro.

Thứ 1, nếu giá thực tế vào ngày đáo hạn hợp đồng cao hơn giá mong đợi, rủi ro vốn có của công ty sẽ làm giảm giá trị công ty nhưng sự sụt giảm này sẽ được đền bù bằng lợi nhuận của hợp đồng kỳ hạn. Vì vậy, hợp đồng kỳ hạn cung cấp một cách phòng ngừa rủi ro hoàn hảo.

Thứ 2, rủi ro tín dụng hay rủi ro không có khả năng chi trả của hợp đồng. Rủi ro này có hai chiều, người sở hữu hợp đồng hoặc là người nhận được hoặc là người chi trả, phụ thuộc vào biến động giá cả thực tế của tài sản cơ sở.

Thứ 3, giá trị của hợp đồng kỳ hạn chỉ được giao nhận vào ngày nào đáo hạn của hợp đồng, không có khoản chi trả nào được thực hiện vào ngày ký kết hoặc trong thời hạn của hợp đồng. Vậy nên, bản thân những hợp đồng kỳ hạn có chứa nhiều rủi ro nhất trong các công cụ phái sinh.

Hợp đồng giao sau cũng là một hợp đồng giữa hai bên, người mua và người bán, để mua bán tài sản vào một ngày trong tương lai với giá đã thoả thuận ngày hôm nay. Hợp đồng giao sau tiến triển từ hợp đồng kỳ hạn nên có những điểm giống với hợp đồng kỳ hạn. Về bản chất, chúng giống tính thanh khoản của hợp đồng kỳ hạn. Tuy vậy, khác với hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng giao sau được giao dịch trên thị trường có tổ chức, được gọi là sàn giao dịch giao sau. Người mua hợp đồng giao sau là người có nghĩa vụ mua hàng vào một ngày trong tương lai, có thể mua lại hợp đồng giao sau trên thị trường giao sau. Điều này làm cho họ thoát khỏi nghĩa vụ mua hàng. Và tương tự đối với người bán hợp đồng giao sau, là người có nghĩa vụ bán hàng vào một ngày trong tương lai, có thể mua lại hợp đồng trên thị trường giao sau, và điều này cũng làm cho họ thoát khỏi nghĩa vụ bán hàng. Đặc trưng này giúp những người tham gia mua bán công cụ tài chính phái sinh tránh được những thiệt hại kinh tế đáng kể nếu trong thời hạn hợp đồng giá cả của tài sản cơ sở có sự biến động không có lợi cho mỗi bên.

Giống như hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng giao sau cũng có rủi ro hai chiều, rủi ro tín dụng, tức người sở hữu hợp đồng hoặc là người được nhận hoặc là người phải chi trả. Nhưng khác biệt rõ nhất với thị trường kỳ hạn là thị trường giao sau sử dụng 2 công cụ để loại bỏ rủi ro này.

Thứ 1, thay vì giao nhận giá trị hợp đồng vào 1 ngày thông qua mua bán đơn thuần vào ngày đáo hạn, thay đổi trong giá trị hợp đồng giao sau được thực hiện thanh toán vào cuối ngày giao dịch. Điều này có nghĩa hợp đồng giao sau có tính chất thanh toán tiền mặt hay điều chỉnh theo ngày, tức thời hạn giao sau được rút ngắn lại. Nhờ thế mà rủi ro trong thanh toán được giảm đi.

Thứ 2, hợp đồng giao sau yêu cầu tất cả các thành viên tham gia thị trường, người bán và người mua đều như nhau, phải thực hiện một khoản ký gửi gọi là ký quỹ. Nếu hợp đồng giao sau của bạn tăng giá trị trong ngày giao dịch, mức tăng này sẽ được công vào tài khoản ký quỹ của bạn vào cuối ngày. Ngược lại, nếu hợp đồng của bạn giảm giá trị, thua lỗ sẽ được trừ ra.Và nếu số dư tài khoản ký quỹ của bạn giảm xuống mức tối thiểu đã thoả thuận trước đó, bạn sẽ bị yêu cầu nộp một khoản ký gửi bổ sung, tài khoản ký quỹ của bạn phải được bổ sung như cũ hoặc là vị thế của bạn sẽ bị đóng.

Hợp đồng giao sau rất giống với một danh mục các hợp đồng kỳ hạn. Tuy nhiên, hợp đồng giao sau và một danh mục các hợp đồng kỳ hạn chỉ giống nhau khi lãi suất là có thể xác định trước, tức là biết được một cách chắc chắn. Vào lúc đóng cửa mỗi ngày, các hợp đồng giao sau mang tính kỳ hạn đang tồn tại sẽ được thanh toán cũng như 1 hợp đồng mới được ký kết. Tính chất thanh toán hàng ngày kết hợp với yêu cầu ký quỹ cho phép hợp đồng giao sau giảm thiểu đáng kể rủi ro tín dụng vốn có của hợp đồng kỳ hạn .

Quyền chọn: Là hợp đồng giữa hai bên, người mua và người bán, trong đó cho người mua quyền nhưng không phải nghĩa vụ, để mua hoặc bán một tài sản nào đó vào ngày trong tương lai với giá đã đồng ý vào ngày hôm nay. Người mua quyền chọn trả cho người bán một số tiền gọi là phí quyền chọn. Người bán quyền chọn sẵn sàng bán hoặc tiếp tục nắm giữ tài sản theo điều khoản của hợp đồng nếu người mua muốn thế. Một quyền chọn để mua tài sản gọi là quyền chọn mua (call), một quỳên chọn bán một tài sản gọi là quyền chọn bán (put). Mặc dù các quyền chọn được giao dịch trong một thị trường có tổ chức nhưng phần lớn các giao dịch quyền chọn được quản lý riêng rẽ giữa hai bên. Những người này tự tìm đến với nhau, loại thị trường này gọi là thị trường OTC, đây chính là loại thị trường quyền chọn xuất hiện đầu tiên. Hầu hết các quyền chọn là mua bán các loại tài sản tài chính chẳng hạn như cổ phiếu, trái phiếu…, bên cạnh đó cũng có những quyền chọn về thoả thuận tài chính khác như hạn mức tín dụng, đảm bảo khoản vay, và bảo hiểm cũng là một hình thức khác của quyền chọn. Ngoài ra, bản thân cổ phiếu cũng là quyền chọn trên tài sản công ty. Quyền chọn cũng có những nét giống với một hợp đồng kỳ hạn nhưng quyền chọn không bắt buộc phải thực hiện giao dịch còn người sở hữu hợp đồng kỳ hạn bắt buộc phải thực hiện giao dịch. Hai bên trong hợp đồng kỳ hạn có nghĩa vụ phải mua và bán hàng hoá, nhưng người nắm giữ quyền chọn có thể quyết định mua hoặc bán tài sản với giá cố định nếu giá tri của nó thay đổi.

Hoán đổi là một hợp đồng trong đó hai bên đồng ý hoán đổi dòng tiền, một giao dịch mà cả hai bên đồng ý thanh toán cho bên còn lại một chuỗi các dòng tiền trong một khoảng thời gian xác định. Ví dụ, một bên đối tác đang nhận được một dòng tiền từ một khoản đầu tư, nhưng lại thích một loại đầu tư khác với dòng tiền mà mình đang thị hưởng. Bên đối tác này sẽ liên lạc với một dealer hoán đổi, thường là một công ty hoạt động trên OTC, và họ sẽ thực hiện vị thế đối nghịch trong giao dịch. Tuỳ thuộc vào lãi suất hay giá sau đó thay đổi như thế nào mà 1 bên sẽ thu được lợi nhuận hay là bị lỗ. Lãi của bên này chính là lỗ của bên kia. Có 4 loại hoán đôỉ là hoán đổi tiền tệ, hoán đổi lãi suất, hoán đổi chứng khoán và hoán đổi hàng hoá. Và cũng giống như hợp đồng kỳ hạn, các hoán đổi cũng gánh chịu những rủi ro nếu một bên bị vỡ nợ. Hoán đổi được xem như là kết hợp giữa các hợp đồng kỳ hạn. Nó là cải tiến tài chính mới nhất nhưng về thực chất không phức tạp hơn một danh mục các hợp đồng kỳ hạn và rủi ro tín dụng hiện diện trong hoán đổi cũng có phần thấp hơn so với rủi ro tín dụng của hợp đồng kỳ hạn có cùng kỳ hạn.

3.Vai trò của các công cụ tài chính phái sinh

Quản trị rủi ro

Thị trường sản phẩm phái sinh cho phép những người muốn làm giảm rủi ro của mình chuyển giao rủi ro cho những người sẵn sàng chấp nhận nó, đó là những nhà đầu cơ. Vì vậy, thị trường này rất có hiệu quả trong việc phân phối lại rủi ro giữa các nhà đầu tư, không có ai cần phải chấp nhận một mức rủi ro không phù hợp với bản thân mình. Và cũng vì thế mà họ sẵn sàng cung cấp nhiều vốn hơn cho thị trường tài chính, điều này tạo điều kiện cho nền kinh tế phát triển, phát huy khả năng huy động vốn và giảm chi phí sử dụng vốn. Bên cạnh đó, thị trường các sản phẩm phái sinh cũng là một công cụ hiệu quả cho hoạt động đầu cơ. Bởi ngưòi muốn phòng ngừa rủi ro phải tìm được một người khác có nhu cầu đối lập hoàn toàn với mình, tức là rủi ro của người muốn phòng ngừa rủi ro phải được hấp thụ bởi các nhà đầu cơ. Tại sao các giao dịch này lại có thể được thực hiện, khi mà thực tế rõ ràng là khi một bên có lợi thì tất yếu bên còn lại sẽ không thể tránh khỏi những thiệt hại? Bởi mỗi nhà đầu tư có một “khẩu vị rủi ro” khác nhau, khả năng chấp nhận rủi ro cũng khác nhau. Tuy nhiên, ai cũng có mong muốn là giữ cho các khoản đầu tư của mình ở một mức rủi ro có thể chấp nhận được. Và thế là họ gặp nhau và tiến hành việc chuyển giao một phần rủi ro của mình cho đối tác.

Và cũng không giống như người ta thường nghĩ, thị trường phái sinh không dẫn vốn trong nền kinh tế vào những âm mưu đầu cơ khủng khiếp. Những nhà đầu cơ không phải là những tay cờ bạc. Chỉ đơn giản là thay vì giao dịch cổ phiếu, họ giao dịch các sản phẩm phái sinh và chính việc đầu tư vào công cụ tài chính phái sinh lại tạo điều kiện cho việc phòng ngừa các rủi ro ít tốn kém hơn và hiệu quả hơn. Bởi cần khẳng định chắc chắn rằng, thị trường phái sinh không hề tạo ra mà cũng chẳng thể phá huỷ được tài sản, chúng chỉ là những phương tiện chuyển giao rủi ro trên thị trường, những rủi ro sẵn có cuả thị trường tài sản, chuyển những khoản rủi ro đó từ những không đủ khả năng chấp nhận nó sang những người sẵn sàng tiếp nhận nó, chính là những nhà đầu cơ. Không có thêm bất kỳ một rủi ro nào được sinh ra trên thị trường này. Và lợi ích từ thị trường không chỉ bó hẹp trong lợi ích của những nhà đầu cơ mà nó lan toả ra toàn xã hội.

Thông tin hiệu quả hình thành giá

Các thị trường kỳ hạn và tương lai là nguồn thông tin quan trọng đối với giá cả. Đặc biệt, thị trường tương lai được xem là một công cụ chủ yếu để xác định giá giao ngay của tài sản. Điều này không hề bất bình thường, bởi có rất nhiều hàng hoá được giao dịch trên thị trường tương lai nhưng thị trường giao ngay của nó rất rộng lớn và phân tán nên rất khó có thể xác định được giá giao ngay của chúng. Ở đây, thường giá tương lai của những giao dịch sớm nhất sẽ được xác định là giá giao ngay. Thêm nữa, thị trường giao sau, trên thế giới thường nhộn nhịp hơn nên các thông tin do nó cung cấp có tính tin cậy cao hơn. Những thông tin được cung cấp trên thị trường phái sinh dù trực tiếp hay gián tiếp đều góp phần hình thành giágiao ngay trong tương lai một cách có hiệu quả mà những người tham gia thị trường có thể chốt lại trong giới hạn chấp nhận của mình.

Các lợi thế về hoạt động và tính hiệu quả.

Thứ nhất, chi phí giao dịch thấp hơn. Điều này làm cho việc chuyển hướng từ các giao dịch giao ngay sang phái sinh ngày càng dễ dàng và hấp dẫn hơn.

Thứ 2, tính thanh khoản cao hơn hẳn so với thị trường giao ngay. Trước hết đó là yêu cầu một mức vốn để tham gia thị trường là tương đối thấp. Thêm nữa, tỷ suất sinh lời và rủi ro có thể được điều chỉnh ở bất cứ mức độ nào như mong muốn.

Thứ 3, Các giao dịch bán khống được thực hiện dễ dàng hơn. Ngoài ra, các nhà đầu tư có thể tìm kiếm được những khoản lợi nhuận đáng kể từ chênh lệch giá, chênh lệch lãi suất. Tất cả các chủ thể tham gia thị trường đều có thể tìm thấy lợi nhuận.

Thị trường phái sinh giúp các tín hiệu thị trường khó bị bóp méo. Vì thế, các nhà đầu cơ với ý định thao túng thị trường cũng có những khó khăn nhất định. Chính vì thế, đặt bên cạnh thị trường giao ngay, sự hiệu quả của thị trường phái sinh giúp nâng cao tính lành mạnh cho thị trường đó.

Phá giá tiền tệ, hiểu như thế nào cho đúng?

Thông thường, phá giá là 1 công cụ được các Chính phủ có chính sách kinh tế kém hiệu quả sử dụng.

Đoạn mở đầu của bài báo trên Bloomberg về động thái can thiệp vào thị trường tiền tệ của Venezuela là ví dụ cơ bản của câu trả lời cho câu hỏi thực sự thì phá giá tiền tệ có nghĩa là gì:   “Người Venezuela xếp hàng dài để mua vé máy bay và tivi trong nỗ lực bảo vệ bản thân trước các đợt tăng giá sau khi vị Tổng thống đang ốm đau Hugo Chavez hạ giá đồng bolivar lần thứ 5 trong vòng 9 năm”.   Với tỷ lệ phá giá 32%, tỷ giá chính thức giảm từ mức 4,3 bolivar/USD xuống còn 6,3 bolivar/USD. Như vậy, hàng hóa nước ngoài sẽ trở nên đắt đỏ hơn. Nói theo cách khác, phá giá cũng khiến chất lượng cuộc sống bị giảm sút.   Thông thường, phá giá là 1 công cụ được các Chính phủ có chính sách kinh tế kém hiệu quả sử dụng. Kể cả trước khi phá giá đồng bolivar, tỷ lệ lạm phát của Venezuela cũng đã lên tới 22%. Đôi khi, các quốc gia bị mắc kẹt trong vòng tròn luẩn quẩn. Tỷ lệ lạm phát cao khiến xuất khẩu kém cạnh tranh trong khi chính điều này lại thôi thúc các nước phá giá đồng nội tệ. Rốt cuộc thì đồng nội tệ yếu hơn chỉ khiến lạm phát tăng lên chứ không thể hỗ trợ cho xuất khẩu.   Thông thường, lợi thế cạnh tranh chỉ phục hồi khi chi phí tiền lương thực sự giảm xuống. Điều này có thể đạt được bằng cách giảm lương danh nghĩa trong khi tỷ giá không đổi (kế hoạch A) hoặc mức giảm lương được điều chỉnh theo hiệu ứng lạm phát từ đồng nội tệ giảm giá (kế hoạch B).   Các Ngân hàng Trung ương được mệnh danh là “vệ sĩ” bảo vệ đồng nội tệ và thường ưa chuộng kế hoạch A hơn so với kế hoạch B. Ngày nay, có vẻ như các Ngân hàng Trung ương đã có cái nhìn dễ dãi hơn về xu hướng giảm giá tiền tệ. Hãy nhìn lại kết luận được nhóm G7 đưa ra khi nhận định về diễn biến của đồng yên Nhật Bản:   Chúng tôi, các lãnh đạo của nhóm G7, một lần nữa cam kết để cho tỷ giá được quyết định bởi thị trường và sẽ bàn bạc kỹ lưỡng về các động thái trên thị trường ngoại tệ. Chúng tôi tái khẳng định rằng chính sách tiền tệ và tài khóa đang và sẽ được định hướng theo các mục tiêu trong nước, không nhằm vào tỷ giá. Chúng tôi đồng ý rằng các diễn biến lộn xộn và dễ thay đổi có thể tạo nên những tác động tiêu cực đối với sự ổn định của nền kinh tế và thị trường tài chính. Chúng tôi sẽ theo dõi sát thị trường ngoại tệ và hợp tác thích đáng.   Tất nhiên, mục tiêu trong nước của Nhật Bản là khiến tỷ lệ lạm phát tăng lên trong khi lãi suất thực giảm xuống. Với lãi suất hiện đang ở mức 0% và truyền thống sử dụng các gói kích thích tài khóa (khiến tỷ lệ nợ/GDP lên tới 200%), đồng yên yếu đi có thể là cách tốt nhất để tăng tỷ lệ lạm phát.   Trong khi đó, dường như các Chính phủ khác không quan tâm đến xu hướng giảm giá của đồng yên, miễn là đồng tiền này không giảm giá quá nhanh và người Nhật không tuyên bố rằng họ đang cố làm đồng yên yếu đi. Giống như Chris Turner, trưởng bộ phận giao dịch ngoại hối tại ING, đã nói: Phá giá đồng tiền cũng tốt thôi, chỉ cần không bàn luận về nó.     (Theo The Economist)

Vận dụng quy định của pháp luật về lãi suất để giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng ngân hàng tại Tòa án

Nhằm giảm tỷ lệ nợ xấu, nợ quá hạn là nguy cơ gây mất an toàn trong hoạt động tín dụng ngân hàng (TDNH), các tổ chức tín dụng (TCTD) đã thực hiện hàng loạt giải pháp để nâng cao năng lực quản trị rủi ro, siết chặt tín dụng.v.v., đáng lưu ý là giải pháp xử lý nợ thông qua việc vận dụng pháp luật tố tụng dân sự tại các cấp Toà án, nhằm hạn chế thiệt hại cho các bên liên quan. Theo thống kê của Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh, năm 2010, số vụ án tranh chấp về tín dụng chiếm hơn 50% tổng số các vụ án về kinh doanh, thương mại mà Toà án đã thụ lý (2.980 vụ) [1] và phát sinh nhiều tình huống pháp lý phức tạp, gây ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động kinh doanh của các TCTD.

Dưới góc độ pháp lý, chúng tôi thấy vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau về thẩm quyền xét xử của các cấp Toà án, về xử lý tài sản bảo đảm và áp dụng quy định về lãi suất.v.v. khi giải quyết tranh chấp trong TDNH [2] . Trong khuôn khổ bài viết này, chúng tôi không có tham vọng nghiên cứu vấn đề một cách toàn diện mà chỉ khái quát thực tiễn áp dụng pháp luật về lãi suất để giải quyết tranh chấp TDNH tại các cấp Toà án hiện nay.

1. Khái quát về lãi suất

Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 ghi nhận lãi suất nhưng không có khái niệm cụ thể về lãi suất; thông thường lãi suất được hiểu là tỷ lệ của tổng số tiền phải trả so với tiền vay trong khoảng thời gian nhất định. Lãi suất được quy định rộng rãi trong quan hệ dân sự như: Vay mượn; phạt do chậm thi hành bản án, quyết định của Toà án; phạt vi phạm nghĩa vụ thanh toán thương mại.v.v. Trong lĩnh vực TDNH, lãi suất được Ngân hàng Nhà nước (NHNN) sử dụng như là công cụ điều tiết kinh tế vĩ mô thông qua việc ấn định lãi suất cơ bản, lãi suất chiết khấu, lãi suất tái cấp vốn nhằm thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia. Các TCTD khi cấp tín dụng đều thoả thuận với khách hàng một mức lãi suất phù hợp với chính sách lãi suất trong từng thời kỳ và là điều khoản cơ bản trong hợp đồng tín dụng, làm cơ sở cho việc thực hiện và giải quyết tranh chấp sau này.

Phần lớn các tranh chấp TDNH đều có liên quan đến lãi suất. Lãi suất cơ bản được hiểu là lãi suất do NHNN công bố trong từng giai đoạn cụ thể, làm cơ sở cho các TCTD ấn định lãi suất kinh doanh, có tác dụng định hướng và điều tiết thị trường nội tệ liên ngân hàng. Hiện nay, mức lãi suất cơ bản là 9%/năm [3] ; lãi suất cho vay là lãi suất được các bên thoả thuận và ghi trong các hợp đồng tín dụng phù hợp quy định của pháp luật, khi đến kỳ hạn trả nợ nếu khách hàng vay không trả đúng hạn và không được điều chỉnh kỳ hạn nợ vay hoặc không được gia hạn nợ thì TCTD chuyển toàn bộ số nợ còn lại sang nợ quá hạn; lãi suất nợ quá hạn trước đây được tính bằng 150% lãi suất cho vay trong hạn [4] .

2. Pháp luật về lãi suất và cơ chế điều chỉnh lãi suất trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về lãi suất và các giao dịch liên quan đến lãi suất trong chế định hợp đồng vay tài sản. Đối với lĩnh vực TDNH, quy định về lãi suất dựa trên những cơ sở quy định của pháp luật dân sự có sự điều chỉnh phù hợp với đặc thù của ngành Ngân hàng; vì vậy, để tránh chồng chéo khi áp dụng pháp luật, theo chúng tôi cần xác định quan hệ tranh chấp thuộc lĩnh vực TDNH hoặc ngoài lĩnh vực này, để áp dụng luật chuyên ngành giải quyết; trường hợp luật chuyên ngành không có quy định thì áp dụng BLDS với tư cách là luật chung để giải quyết.

Theo quy định tại khoản 1 Điều 476 của BLDS năm 2005 thì: “Lãi suất vay do các bên thoả thuận nhưng không vượt quá 150% lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng” song ngành Ngân hàng vẫn vận dụng cơ chế lãi suất thỏa thuận theo Quyết định số 546/2002/QĐ-NHNN ngày 30/5/2002 của Ngân hàng Nhà nước đang phát huy tác dụng tích cực, vì vậy, có nhiều ý kiến cho rằng, cần sủa đổi Điều 476 của BLDS năm 2005 theo cơ chế lãi suất thị trường (lãi suất thoả thuận, tự do hoá lãi suất) cho phù hợp với khoản 2 Điều 83 của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008); theo đó, trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề, thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn. Bên cạnh đó, cũng có ý kiến cho rằng, cần lấy mức lãi suất do NHNN công bố làm tiêu chuẩn để quy định cách tính lãi suất trong quan hệ vay tài sản, tạo điều kiện cho Toà án trong quá trình xét xử, đồng thời để bảo đảm sự phù hợp và đồng bộ với các quy định khác trong hệ thống pháp luật [5] .

Để phù hợp với Điều 476 của BLDS năm 2005, Luật Ngân hàng Nhà nước và tình hình kinh tế, ngày 16/5/2008, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành Quyết định số 16/2008/QĐ-NHNN (Quyết định 16) quy định cơ chế điều hành lãi suất cơ bản bằng đồng Việt Nam (thay thế Quyết định số 546 nêu trên), làm cơ sở cho các TCTD ấn định lãi suất kinh doanh, định hướng và điều tiết lãi suất thị trường nội tệ liên ngân hàng. Quyết định trên chỉ cho phép các TCTD ấn định lãi suất kinh doanh (lãi suất huy động, lãi suất cho vay) bằng đồng Việt Nam đối với khách hàng không vượt quá 150% lãi suất cơ bản do NHNN công bố để áp dụng trong từng thời kỳ và định kỳ hàng tháng; đồng thời NHNN công bố lãi suất cơ bản, điều chỉnh kịp thời trong trường hợp cần thiết.

Thực tiễn vận dụng cho thấy, Quyết định số 16 thiếu tính định hướng chiến lược, cơ chế trần lãi suất cho vay và trần lãi suất huy động không phù hợp với các đối tượng khách hàng khác nhau, các TCTD có mức độ tín nhiệm khác nhau.v.v. Ngay sau khi Quyết định số 16 được ban hành, lãi suất cơ bản và lãi suất cho vay có sự tăng giảm đột biến gây khó khăn cho các TCTD khi thực hiện các hợp đồng tín dụng. Để khắc phục tình trạng trên, tại Điều 91 của Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định về cơ chế tính lãi suất theo hướng, các TCTD và khách hàng có quyền thoả thuận về lãi suất, phí cấp tín dụng; trong trường hợp hoạt động Ngân hàng có diễn biến bất thường, để bảo đảm an toàn của hệ thống TCTD, NHNN có quyền quy định cách xác định phí, lãi suất. Quy định này đã tạo cơ chế mới trong việc xác định lãi suất, đồng thời đảm bảo sự quản lý của Nhà nước. Tuy nhiên, hiện nay ngành Ngân hàng vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể những trường hợp nào thì áp dụng cơ chế lãi suất thoả thuận hoặc theo ấn định của NHNN, cũng như mức phí áp dụng khi cấp tín dụng để các TCTD và các tổ chức, cá nhân chủ động khi giao kết hợp đồng tín dụng.

3. Thực tiễn áp dụng pháp luật về lãi suất để giải quyết những tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực tín dụng Ngân hàng tại Toà án hiện nay

3.1. Về lãi suất đối với dư nợ quá hạn

Hợp đồng tín dụng được các bên giao kết trên nguyên tắc tự nguyện thoả thuận, không trái pháp luật, không trái đạo đức xã hội và phải đáp ứng các yêu cầu về hình thức, điều kiện vay, mục đích sử dụng vốn vay, thời hạn vay và lãi suất. Tuy nhiên, không ít trường hợp khách hàng vi phạm cam kết và thoả thuận, không thanh toán nợ vay đến hạn. Tuỳ từng trường hợp, các TCTD đánh giá khả năng trả nợ của khách hàng và xem xét để điều chỉnh kỳ hạn trả nợ hoặc giãn nợ với thời gian phù hợp. Nếu hết thời hạn được điều chỉnh hoặc gia hạn mà khách hàng không trả được nợ thì các TCTD chuyển nợ gốc sang nợ vay quá hạn và áp dụng lãi suất quá hạn.

Trước đây, quy định lãi suất quá hạn được thực hiện theo Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001. Quy chế trên cho phép các TCTD áp dụng mức lãi suất đối với khoản nợ gốc quá hạn do TCTD ấn định và thỏa thuận với khách hàng trong hợp đồng tín dụng nhưng không vượt quá 150% lãi suất cho vay áp dụng trong thời hạn cho vay đã được ký kết hoặc điều chỉnh trong hợp đồng tín dụng. Do vậy, khi giải quyết tranh chấp, Toà án chấp nhận lãi suất quá hạn bằng 150% lãi suất cho vay để buộc bên vay vốn, bên bảo lãnh phải trả nợ cho các TCTD đối với tranh chấp xảy ra trước khi BLDS năm 2005 có hiệu lực là có căn cứ.

Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự thay đổi về lãi suất quá hạn, theo quy định tại khoản 5 Điều 474 của BLDS năm 2005: “Trong trường hợp vay có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ”. Vận dụng quy định trên, hiện nay có nhiều ý kiến khác nhau về cách tính lãi nợ quá hạn, có ý kiến cho rằng lãi nợ quá hạn bằng 150% lãi suất đối với nợ trong hạn, ý kiến khác cho rằng lãi nợ quá hạn trong trường hợp này phải là lãi suất cơ bản do NHNN công bố và chỉ áp dụng lãi suất cơ bản đối với khoản nợ quá hạn. Theo chúng tôi, tiền lãi nợ quá hạn được tính trên số tiền vốn trong hạn, kể từ thời điểm quá hạn cho đến thời điểm xét xử sơ thẩm, nhưng áp dụng lãi suất cơ bản do NHNN công bố tại thời điểm xét xử sơ thẩm (hiện nay, lãi suất cơ bản do NHNN công bố là cơ sở chung để ấn định lãi suất cho vay đối với các loại cho vay ngắn hạn, trung hạn và dài hạn chứ không có lãi suất cơ bản riêng để ấn định lãi suất cho vay đối với từng loại vay). Như vậy, những trường hợp không trả hoặc trả không đầy đủ khoản nợ đến hạn, bên vay hoặc bên bảo lãnh phải trả khoản tiền lãi bằng lãi trong hạn cộng với lãi quá hạn; lãi trong hạn được tính trên dư nợ gốc thực tế giải ngân và theo lãi suất cho vay trong hạn theo quy định trong hợp đồng tín dụng; lãi suất trên dư nợ gốc thực tế quá hạn và theo lãi suất cơ bản do NHNN công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ.

Thực tiễn cho thấy, quy định lãi suất quá hạn theo Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 hiện nay vẫn chưa được ngành Ngân hàng sửa đổi, bổ sung. Các TCTD khi giao kết hợp đồng tín dụng vẫn thường sử dụng điều khoản mẫu có thỏa thuận trả lãi bao gồm lãi trong hạn, lãi quá hạn và tiền phạt chậm trả lãi như trước thời điểm BLDS năm 2005 có hiệu lực thi hành, lãi suất phạt vẫn là 150% lãi suất cho vay trong hạn, khi xảy ra tranh chấp, các TCTD dựa trên thỏa thuận về lãi suất quá hạn trong hợp đồng tín dụng để yêu cầu Toà án giải quyết. Do bên vay vốn, bên bảo lãnh không có yêu cầu xem xét lại về mức lãi suất đối với khoản dư nợ quá hạn, nên thông thường Toà án chấp nhận lãi suất quá hạn theo cách tính của các TCTD, vì vậy, khi giải quyết tranh chấp trong TDNH, Toà án áp dụng lãi suất quá hạn bằng 150% lãi suất cho vay theo Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN nêu trên là không đúng với khoản 5 Điều 474 của BLDS năm 2005 và Điều 2 của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 (Quy chế cho vay không là văn bản quy phạm pháp luật). Vì vậy, ngành Toà án cần sớm ban hành văn bàn hướng dẫn cách tính lãi suất quá hạn theo quy định của BLDS năm 2005.

Đối với việc cho vay bằng ngoại tệ, BLDS năm 2005 chỉ quy định lãi suất cơ bản do NHNN công bố đối với loại cho vay tương ứng. Thực tế, Ngân hàng Nhà nước chỉ quy định lãi suất cơ bản bằng đồng Việt Nam, việc vận dụng lãi suất nợ quá hạn như đối với đồng Việt Nam cho ngoại tệ là không phù hợp. Hiện nay, Quyết định số 718/2001/QĐ-NHNN ngày 29/5/2001 của Thống đốc NHNN quy định cơ chế điều hành lãi suất cho vay bằng đô la Mỹ cho các TCTD với khách hàng vẫn còn hiệu lực, theo đó, lãi suất quá hạn đối với ngoại tệ là 150% lãi suất cho vay ghi trên hợp đồng tín dụng.

3.2. Vận dụng những thay đổi về lãi suất và cơ chế điều chỉnh lãi suất khi giải quyết tranh chấp

Theo quy định tại khoản 2 Điều 1 Quyết định số 16/2008/QĐ-NHNN ngày 16/5/2008 thì: “Định kỳ hàng tháng, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố lãi suất cơ bản. Trong trường hợp cần thiết, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố điều chỉnh kịp thời lãi suất cơ bản” Quyết định trên có hiệu lực từ ngày 19/5/2008, Ngân hàng Nhà nước đã ban hành hàng loạt các quyết định giảm lãi suất, chỉ trong khoảng thời gian ngắn chưa đầy 03 tháng từ ngày 01/10/2008 đến ngày 22/12/2008, Ngân hàng Nhà nước đã công bố 6 mức lãi suất cơ bản khác nhau từ 14%/năm xuống 13%; 12%; 11% rồi 8.5%/năm nhằm tháo gỡ khó khăn trong hoạt động tín dụng. Do đó, đối với các hợp đồng tín dụng đã được ký kết trong giai đoạn này, dù đã giải ngân hoặc chưa giải ngân đều phải điều chỉnh lại lãi suất cho vay nếu như thoả thuận trước hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng trái với quy định tại khoản 1 Điều 1 của Quyết định số 16: “Các tổ chức tín dụng ấn định lãi suất kinh doanh (lãi suất huy động, lãi suất cho vay) bằng đồng Việt Nam đối với khách hàng không vuợt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố để áp dụng trong từng thời kỳ”. Bên cạnh đó, đối với giao dịch ngoài lĩnh vực TDNH cũng chịu ảnh hưởng không nhỏ bởi những tác động trên. Quy định về lãi suất trong hợp đồng vay tài sản và trong xử lý hình sự đều dựa trên lãi suất cơ bản do NHNN công bố. Việc thay đổi liên tục cơ chế và mức lãi suất cơ bản vô hình chung làm vô hiệu hoá các giao dịch dân sự hoặc hình sự hoá các giao dịch dân sự đúng pháp luật đã giao kết trước đó (pháp luật hiện hành quy định tội cho vay lãi nặng đối với trường hợp cho vay với mức lãi suất cao hơn mức lãi suất cao nhất mà pháp luật quy định từ mười lần trở lên và có tính chất chuyên bóc lột).

Hiện nay, cơ chế điều chỉnh lãi suất theo Thông tư 12/2010/TT-NHNN ngày 14/4/2010 của NHNN cho phép các TCTD cho vay bằng đồng Việt Nam đối với khách hàng theo lãi suất thoả thuận. Vì vậy, khi giải quyết tranh chấp TDNH, Toà án không chỉ căn cứ vào thoả thuận của các đương sự về lãi suất cho vay, lãi quá hạn và phí chậm trả lãi ghi trong hợp đồng tín dụng mà còn phải đối chiếu với quy định của pháp luật về lãi suất từ vào thời điểm ký kết hợp đồng tín dụng cho đến thời điểm xét xử sơ thẩm theo nguyên tắc “văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực…” [6] ; đối với những trường hợp các TCTD đã thu lãi suất quá hạn vượt quá mức pháp luật quy định thì phải xem xét trừ vào nợ gốc cho phù hợp. Trước đây, Toà án nhân dân tối cao đã xây dựng sổ tay Thẩm phán hướng dẫn cách tính lãi suất áp dụng cho các tranh chấp hợp đồng tín dụng giai đoạn từ ngày 19/5/2008 đến ngày 01/3/2009 [7] ; theo chúng tôi, hướng dẫn trên không còn phù hợp với tình hình hiện nay, ngành Toà án cần kịp thời sửa đổi, bổ sung và tập huấn sâu rộng cho những người làm công tác xét xử về vấn đề này.

3.3. Về trường hợp vay không có lãi

Khi giải quyết tranh chấp tín dụng nói chung và TDNH nói riêng, không ít trường hợp các bên đương sự tranh chấp về lãi suất hoặc quy định về lãi suất trong các hợp đồng tín dụng không rõ làng. Ngành Ngân hàng chưa có quy định cụ thể hướng dẫn xử lý đối với những trường hợp này. Về nguyên tắc, nếu luật chuyên ngành không có quy định thì áp dụng luật chung để giải quyết. Tại khoản 4 Điều 474 của BLDS năm 2005 quy định: “Trong trường hợp vay không có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả nợ hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi đối với khoản nợ chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn chậm trả tại thời điểm trả nợ, nếu có thoả thuận.”. Có ý kiến cho rằng, bên cho vay chỉ được hưởng tiền lãi do sự chậm trả khi hai bên có thoả thuận quá thời hạn vay không lãi mà bên vay không trả nợ thì bên vay phải chịu lãi, nếu trường hợp này xảy ra thì lãi suất áp dụng trong mọi trường hợp sẽ chỉ là lãi suất cơ bản do NHNN công bố. Theo chúng tôi, khi hợp đồng vay tài sản mà không có lãi, đã quá hạn thì phải áp dụng khoản 2 Điều 305 của BLDS năm 2005 về trách nhiệm dân sự khi chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự để giải quyết, vì trước đó giữa các bên có thoả thuận hợp đồng cho vay có kỳ hạn và không có lãi suất, nếu khi đến hạn, bên vay không trả (kể cả trong trường hợp không có thoả thuận) cũng xem như vi phạm nghĩa vụ dân sự và phải áp dụng mức lãi suất cơ bản do NHNN công bố tương ứng với thời gian chậm trả.

Bên cạnh đó, tại khoản 4 và khoản 5 Điều 474 của BLDS năm 2005 quy định “tương ứng với thời hạn chậm trả tại thời điểm trả nợ”, “tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ” được hiểu là khoảng thời gian tính từ ngày tiếp theo sau ngày đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả tiền ghi trong hợp đồng tín dụng (nếu không được gia hạn trả nợ) hoặc ngày tiếp theo sau ngày hết hạn của thời hạn được gia hạn nợ nếu người vay vẫn chưa trả hết nợ đến ngày xét xử sơ thẩm [8] .

3.4. Thoả thuận phạt vi phạm do chậm trả lãi và xác định tiền gốc để tính lãi suất quá hạn

Trong các hợp đồng tín dụng, các TCTD thường quy định các loại phí mà bên vay phải trả ngoài lãi suất cho vay như: Phí định giá tài sản bảo đảm, phí gia hạn nợ, phí thẩm định cho vay, phí điều chỉnh kỳ hạn trả nợ, phí chậm trả nợ lãi.v.v., ngoài ra, bên vay còn phải thanh toán các loại phí phải trả cho người thứ ba như: Phí công chứng hợp đồng bảo đảm, phí đăng ký thế chấp, phí trông giữ tài sản bảo đảm.v.v. Hiện nay, theo quy định tại Điều 91 của Luật các TCTD năm 2010, thì cho phép các TCTD được tính phí cấp tín dụng, nhưng ngành Ngân hàng chưa có hướng dẫn cụ thể mức phí là bao nhiêu và áp dụng trong những trường hợp nào; đối với điều khoản phạt vi phạm do chậm trả lãi, lâu nay các TCTD vẫn áp dụng dưới hình thức phạt một lần theo tỉ lệ % trên số tiền lãi chậm trả (không cần biết thời gian chậm trả là bao lâu) hoặc phạt lãi trên lãi theo mức lãi suất riêng và thời gian chậm trả, có trường hợp nhập tiền lãi và tiền phạt (hoặc phí cấp tín dụng) vào nợ gốc tại thời điểm đến hạn trả nợ.

Ngành Toà án có nhiều ý kiến khác nhau về vấn đề này. Có ý kiến cho rằng, cần cương quyết bác bỏ thoả thuận trên ngay từ khi giao kết hợp đồng tín dụng vì luật chỉ quy định tính lãi trên nợ gốc chứ không quy định việc tính lãi trên lãi. Tuy nhiên, cũng có ý kiến khác cho rằng, nếu Ngân hàng có yêu cầu và khách hàng không có ý kiến phản đối thì Toà án nên chấp nhận tính theo thỏa thuận phạt trong hợp đồng vì thoả thuận đó không trái pháp luật [9] . Theo chúng tôi, thoả thuận phạt vi phạm do chậm trả lãi hiện nay ngành Ngân hàng chưa có văn bản quy phạm pháp luật cấm thực hiện mà chỉ có các công văn của NHNN yêu cầu phải thực hiện đúng trần lãi suất cho vay. Nếu căn cứ Điều 422 của BLDS năm 2005 quy định: “Phạt vi phạm là sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm” thì thoả thuận phạt vi phạm do chậm trả lãi không trái quy định của pháp luật. Tuy nhiên, hiện nay vẫn chưa có quy định cụ thể về mức phạt. Đối với những trường hợp người cho vay đưa tiền lãi, tiền phạt hoặc phí cấp tín dụng vào nợ gốc, sau đó tính lãi quá hạn là trái pháp luật (kể cả trong trường hợp các bên có thoả thuận), vì về nguyên tắc, tiền lãi chỉ được tính trên số nợ gốc, việc tính lãi như trên dẫn đến tình trạng bên cho vay có thể lợi dụng thoả thuận này để thu lợi trái pháp luật.

3.5. Xử lý tiền lãi đối với hợp đồng vay ngoại hối trái pháp luật

Ngoại hối là tiền, vàng tiêu chuẩn quốc tế, các giấy tờ có giá và các công cụ thanh toán bằng tiền nước ngoài [10] . Ngân hàng Nhà nước quản lý hoạt động ngoại hối bằng biện pháp hành chính, quy định hạn chế, cho phép và xác định yếu tố giá theo thị trường để điều chỉnh hoặc thông qua các hoạt động mua, bán ngoại hối vì mục tiêu chính sách tiền tệ quốc gia. Hiện nay, việc quản lý ngoại hối được thực hiện theo Pháp lệnh ngoại hối năm 2005 và Nghị định số 160/2006/NĐ-CP ngày 28/12/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Ngoại hối và các văn bản hướng dẫn liên quan. Cụ thể, đối với việc cho vay ngoại tệ, TCTD được phép hoạt động ngoại hối cho khách hàng vay vốn bằng ngoại tệ đối với các nhu cầu vốn để thanh toán ra nước ngoài tiền nhập khẩu hàng hoá, dịch vụ mà khách hàng vay có ngoại tệ để trả nợ vay từ nguồn thu sản xuất – kinh doanh, mua của TCTD cho vay hoặc TCTD khác bằng văn bản; cho vay ngắn hạn để thực hiện phương án sản xuất, kinh doanh hàng hoá xuất khẩu qua cửa khẩu, biên giới Việt Nam mà khách hàng vay có đủ ngoại tệ để trả nợ vay từ nguồn thu xuất khẩu. Trường hợp khách hàng vay bằng ngoại tệ để sử dụng trong nước, thì khách hàng vay phải bán số ngoại tệ vay đó cho TCTD cho vay theo hình thức giao dịch hối đoái giao ngay [11] .

Hợp đồng cho vay ngoại hối phải tuân thủ các quy định nêu trên. Trong trường hợp hợp đồng tín dụng vô hiệu, có Toà án buộc bên vay trả cho bên cho vay cả nợ gốc và lãi, có Toà án chỉ buộc trả nợ gốc, có Toà án tịch thu khoản lãi để sung quỹ Nhà nước. Theo chúng tôi, trong trường hợp này, Toà án phải giải quyết buộc bên vay trả cho bên cho vay khoản nợ gốc, còn khoản lãi mà bên cho vay đã nhận thì buộc họ nộp lại để sung vào công quỹ Nhà nước theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 137 của BLDS năm 2005 về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu.

3.6. Lãi suất chậm thi hành bản án, quyết định của Toà án

Tại khoản 2 Điều 305 của BLDS năm 2005 quy định: “Trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán…”, do đó, lãi suất chậm thi hành án phải theo lãi suất cơ bản do NHNN công bố, không phân biệt bất kỳ loại án nào như hướng dẫn tại Công văn số 165/KHXX ngày 18/10/2007 của Toà án nhân dân tối cao. Bên cạnh đó, pháp luật thi hành án quy định từ ngày có đơn yêu cầu thi hành án cho đến khi thi hành xong tất cả các khoản tiền, hàng tháng, bên phải thi hành án còn phải chịu khoản tiền lãi của số tiền còn phải thi hành án theo mức lãi suất cơ bản do NHNN công bố tương ứng với thời gian chưa thi hành án. Theo chúng tôi, việc quy định lãi suất chậm thi hành án như trên chưa phù hợp với đặc thù của hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực TDNH. Thực tiễn, các TCTD huy động vốn phải chịu lãi suất cao hơn rất nhiều so với mức lãi suất cơ bản do NHNN công bố, trong khi đó, các Toà án đều thống nhất chỉ tính lãi suất quá hạn từ khi vi phạm nghĩa vụ thanh toán cho đến thời điểm xét xử ở cấp sơ thẩm, mà không xem xét ở giai đoạn phúc thẩm (giai đoạn từ sơ thẩm đến phúc thẩm kéo dài 3 đến 6 tháng tuỳ theo mức độ phức tạp của từng vụ án và thái độ tích cực của những người làm công tác xét xử); quy định lãi suất chậm thi hành án tính từ ngày có đơn yêu cầu thi hành án tiếp tục gây thìệt hại cho các TCTD, tạo điều kiện cho bên vi phạm dây dưa kéo dài thời gian giải quyết tranh chấp và không chấp hành bản án. Đây là vấn đề cần lưu ý khi sửa đổi, bổ sung pháp luật về lãi suất sau này.

Tiếp tục hoàn thìện pháp luật về lãi suất và cơ chế điều chỉnh lãi suất là yêu cầu cần thiết, góp phần vào sự phát triển nền kinh tế theo cơ chế thị trường, thực hiện mục tiêu của chính sách tiền tệ nói riêng và điều hành kinh tế vĩ mô của Nhà nước nói chung. Qua thực tiễn giải quyết tranh chấp TDNH tại Toà án, chúng tôi thấy pháp luật về lãi suất trong lĩnh vực này vẫn còn nhiều bất cập, đáng lưu ý là việc vận dụng các quy định về lãi suất quá hạn, lãi suất chậm thi hành án.v.v. vẫn còn những quan điểm khác nhau; bên cạnh đó, hướng dẫn của ngành Ngân hàng còn chồng chéo với văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên; các cơ quan liên ngành cũng chưa kịp thời phối kết hợp để cùng giải quyết vướng mắc nên việc giải quyểt tranh chấp còn thiếu thống nhất, chưa thỏa đáng. Để khắc phục những vấn đề trên, theo chúng tôi cần thiết phải có công trình nghiên cứu cả về lý luận và thực tiễn để hoàn thiện pháp luật về lãi suất trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng.

---

[1] Xem Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh, “Hội nghị triển khai công tác năm 2011 của ngành Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh”, năm 2011.

[2] Xem thêm Lương Khải Ân, “Giải quyết tốt vấn đề tranh chấp trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng – Một nhân tố quan trọng nhằm bảo đảm duy trì sự ổn định lành mạnh trong hệ thống hoạt động ngân hàng tại Việt Nam”, Hội thảo quốc tế chính sách tiền tệ phối hợp với các chính sách kinh tế vĩ mô khác trong điều kiện kinh tế thị trường biến động, Nxb GT-VT, Tr.107-118.

[3] Quyết định số 2868/QĐ-NHNN ngày 29/11/2010 của Thống đốc NHNN.

[4] Khoản 2 Điều 11 Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc NHNN.

[5] Trần Văn Biên, “Mấy ý kiến cho các quy định của dự thảo BLDS (sửa đổi) về hợp đồng vay tài sản”, Tạp chí khoa học pháp lý, số 1(26), năm 2005, tr.43.

[6] Theo khoản 1 Điều 83 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008.

[7] http://toaan.gov. vn/portal/page/portal/ebb/1787571.

[8] Tòa án nhân dân tối cao, “Báo cáo công tác ngành Tòa án năm 2000 và phương hướng nhiệm vụ công tác Tòa án năm 2001”, Hà nội – 2000, tr.28.

[9] http://phapluattp.vn/20110215111425668p0c1063/an-tin-dung-vuong-lat-vat-nhung-kho-go.htm

[10] Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, “Giáo trình Luật Ngân hàng”, Nxb Đại học quốc gia Tp. Hồ Chí Minh, tr.95.

[11] Xem Thông tư số 07/2011/TT-NHNN ngày 24/3/2011 quy định việc cho vay bằng ngoại tệ của các TCTD đối với khách hàng vay là người cư trú vay vốn bằng ngoại tệ đối với các nhu cầu vốn của NHNN.

Nguồn: Tạp chí Kiểm sát số 12 – Tháng 6/2012

TỪ SỞ HỮU CHÉO TẠI CHAEBOL ĐẾN THỰC TẾ NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

Sở hữu chéo trong hệ thống NHTM Việt Nam
Ba nhóm tích cực: 
(1) Sở hữu của các NHTM nhà nước và NHTM nước ngoài tại các Ngân hàng liên doanh
(2) Cổ đông chiến lược nước ngoài tại các NHTM
(3) Cổ đông tại các NHTM là các Cty quản lý quỹ
Ba nhóm đáng lo ngại:
(4) Sở hữu của NHTM nhà nước tại các NHTM cổ phần
(5) Sở hữu lẫn nhau giữa các NHTM cổ phần
(6) Sở hữu NHTM cổ phần bởi các tập đoàn, tổng Cty Nhà nước và tư nhân
Nguồn: Báo cáo Kinh tế vĩ mô 2012 của Ủy ban Kinh tế Quốc hội.

Hình thức sở hữu chéo tồn tại khá lâu và mang lại những thành công không nhỏ cho nhiều nước. Tuy nhiên trên thực tế, sở hữu chéo phức tạp hơn nhiều bởi nó hàm chứa những mối quan hệ chằng chịt và đôi khi rất khó phân tách rạch ròi. Vì vậy, việc nhìn nhận những hạn chế của sở hữu chéo tại các Chaebol Hàn Quốc sẽ cho thấy một số vấn đề trong hệ thống ngân hàng thương mại (NHTM) Việt Nam hiện nay.

Sở hữu chéo tại các Chaebol Hàn Quốc

Sở hữu chéo đơn giản là việc 2 tổ chức sở hữu cổ phần lẫn nhau, chẳng hạn như công ty (Cty) A đầu tư vào Cty B, sau đó B lại đầu tư vào A. Ở Hàn Quốc, sở hữu chéo được coi là đặc trưng nổi bật của các tập đoàn kinh doanh quy mô lớn (Chaebol). Mối quan hệ sở hữu chéo không chỉ giữa các Cty thành viên trong nội bộ Chaebol mà còn giữa các Chaebol với nhau. Luật Thương mại của Hàn Quốc quy định rõ giới hạn cho phép đối với vấn đề này, theo đó, các Cty con không được phép nắm giữ cổ phiếu của Cty mẹ và Cty mẹ cũng không được phép nắm giữ quá 40% cổ phần của Cty con. Tuy việc nắm giữ cổ phần chéo không được phép nhưng một Cty vẫn có thể đầu tư vốn vào một Cty khác và sau đó chuyển vốn cổ phần sang cho bên thứ 3. Hình thức này là hình thức đầu tư nội bộ, được gọi là “mô hình kim tự tháp”.
Mô hình này cho thấy, với số vốn đầu tư không quá lớn (chỉ cần đảm bảo mức khống chế ở một số Cty chủ chốt và một lượng vốn nhỏ ở các Cty con) nhưng phạm vi ảnh hưởng của Cty mẹ hay các gia đình sáng lập thực sự rất lớn. Cty mẹ chỉ cần duy trì tỷ lệ cổ phần khống chế tại Cty A và Cty B nhưng vẫn có ảnh hưởng rất lớn tới các Cty con của A và B. Tuy nhiên, chính sự tập trung này cộng thêm với các chính sách bảo hộ quá lớn của Chính phủ là những nguyên nhân căn bản gây nên rất nhiều vấn đề bất cập ở Hàn Quốc:

 

Thứ nhất, những bất cập liên quan tới quản trị doanh nghiệp (DN): Tình trạng quản lý không rõ ràng, kém hiệu quả trong quản lý do những mối quan hệ qua lại đan xen trong mô hình sở hữu chéo khá phổ biến. Các Cty niêm yết trực thuộc các chaebol luôn có quan niệm mang tính mặc định là những người lãnh đạo sẽ không bao giờ bị thay thế. Vị trí của những người này sẽ vẫn được duy trì đến chừng nào những người ủng hộ họ vẫn còn nắm giữ các vị trí quản lý tại các Cty con, vì thế họ đương nhiên sẽ trúng cử trong đại hội cổ đông. Thêm nữa là tình trạng không phân định rõ ràng chức năng quản trị của Hội đồng quản trị (HĐQT) với chức năng quản lý của Ban điều hành và thiếu tính minh bạch trong quản lý DN. Cho đến năm 1997, HĐQT của tất cả các Cty niêm yết chỉ bao gồm những “người trong cuộc” và họ có quyền chỉ định kiểm toán viên bên ngoài. Vì thế, tính độc lập của các kiểm toán viên bên ngoài luôn là một vấn đề gây nhiều nghi vấn.

Sau cuộc khủng hoảng 1997, Sở Giao dịch Chứng khoán Hàn Quốc đã buộc các Cty muốn niêm yết phải có tối thiểu là 1/4 thành viên của HĐQT là các thành viên độc lập từ bên ngoài. Đồng thời, phải thành lập một uỷ ban bao gồm cả kiểm toán viên nội bộ, thành viên độc lập từ bên ngoài và các chủ nợ để lựa chọn (hoặc gợi ý lựa chọn) kiểm toán viên bên ngoài nhằm tăng thêm tính minh bạch cho hoạt động kiểm toán.
Thứ hai, sự thiếu lành mạnh trong cơ cấu vốn của các chaebol: Chính tình trạng sở hữu chéo cộng với sự quản lý trực tiếp từ gia đình sáng lập gần như không tạo ra một cơ chế điều hành hiệu quả. Các Cty hoạt động kinh doanh hiệu quả sẽ phải trợ cấp cho các Cty hoạt động không hiệu quả trong nội bộ chaebol thông qua hoạt động đầu tư và bảo lãnh chéo. Vấn đề “giải quyết nội bộ” như vậy khiến cho các Cty mạnh bị yếu đi và trên bình diện chung gây nên tình trạng thiếu lành mạnh về cơ cấu vốn, thậm chí tạo nên dòng “vốn ảo”.
Khủng hoảng tài chính năm 1997-1998 đã cho thấy một trong những nguyên nhân dẫn đến nợ xấu là việc các Cty gia đình này nắm quyền kiểm soát ở các NHTM và sử dụng những NHTM này tài trợ cho các dự án của mình và các Cty có liên quan. Vì thế, sau khủng hoảng, Hàn Quốc đã cấm ngay các tập đoàn không được đầu tư vào các lĩnh vực khác.

Thực tế NHTM Việt Nam

Cũng như ở Hàn Quốc, sở hữu chéo trong hệ thống NHTM Việt Nam đã có từ khá lâu. Thời gian đầu chủ yếu do các ngân hàng quốc doanh góp vốn với tư cách cổ đông Nhà nước với mục đích giúp Nhà nước kiểm soát hoạt động của các ngân hàng cổ phần. Về sau, cùng với sự phát triển, các hình thức sở hữu chéo càng ngày càng đa dạng và đến nay, sở hữu chéo trong hệ thống NHTM Việt Nam có thể chia thành 6 nhóm.
Không phải mọi hình thức sở hữu chéo ở Việt Nam đều đáng lo ngại, mà trái lại, trong một chừng mực nhất định, cũng có những tác động tích cực không thể phủ nhận. Những tác động tích cực của sở hữu chéo ở chỗ nó giúp các ngân hàng nhỏ mở rộng được quy mô, nâng cao được năng lực về tài chính, công nghệ, nhân sự…
Tuy nhiên, bên cạnh những tác động tích cực, sở hữu chéo trong hệ thống NHTM Việt Nam cũng có nhiều bất cập giống như ở Hàn Quốc.
Thứ nhất, nguồn lực của NHTM có thể không được đánh giá đúng: Theo quy định của Nghị định 141/2006/NĐ-CP về ban hành danh mục mức vốn pháp định của các tổ chức tín dụng (TCTD), vốn điều lệ thực góp của các NHTM phải đạt 3.000 tỷ đồng vào năm 2010. Thông qua sở hữu chéo, cổ đông ngân hàng A có thể vay tiền ngân hàng B để góp vốn vào ngân hàng A và ngược lại. Hoạt động đi vay này tạo ra tình trạng tăng vốn ảo trong các ngân hàng. Nhiều ngân hàng đã được nâng cấp với số vốn tăng nhanh đáng ngạc nhiên, trong đó có thể có phần của sở hữu chéo giữa các NHTM, DN, Cty đầu tư.
Nguy hiểm là ở chỗ, sở hữu chéo làm sai lệch việc đánh giá rủi ro của hệ thống ngân hàng vì rất nhiều chỉ số dựa trên số vốn tự có, trong khi vốn đó là vốn ảo. Các chỉ số không chính xác lại dẫn đến sai lệch về quản trị ngân hàng cũng như việc giám sát đối với hệ thống tài chính. Rủi ro thị trường tài chính ngân hàng mang tính hệ thống vì đó là quan hệ giữa dòng tiền với nền sản xuất thực và khi những rủi ro bùng phát thì chúng lan tỏa không chỉ đối với hệ thống sản xuất kinh doanh ngoài ngân hàng mà ngay cả trong ngân hàng.
Thứ hai, quy định giới hạn tín dụng bị sở hữu chéo vô hiệu hoá: Theo quy định, một cổ đông cá nhân không được sở hữu quá 5% vốn điều lệ của một TCTD; một cổ đông là tổ chức không được sở hữu quá 15% vốn điều lệ của một TCTD… nhằm hạn chế sự thâu tóm ngân hàng trái pháp luật. Song, khi sở hữu chéo thì quy định này sẽ bị vô hiệu hóa. Bởi lẽ, sở hữu chéo cho phép một DN (hay NHTM) có tỷ lệ cổ phần lớn trong các NHTM có thể gây áp lực (một cách hợp pháp như qua bỏ phiếu trong HĐQT với vị thế cổ đông chiến lược) để ngân hàng này cấp vốn đầu tư vào những dự án của DN hay ngân hàng “sân sau” của mình. Nguy cơ là quy định bị “vượt rào”, bộ máy sàng lọc theo tiêu chí hiệu quả đầu tư của NHTM có thể bị tê liệt hay trở nên hình thức.
Các quy định về các đối tượng cấm cho vay, hạn chế cho vay cũng sẽ bị ảnh hưởng. Chẳng hạn, pháp luật không cho phép TCTD cho vay đối với Chủ tịch HĐQT, Tổng giám đốc, người thân của họ và một số đối tượng khác. Tuy nhiên, những người này lại có thể vay ở TCTD khác mà tổ chức của mình là cổ đông lớn. Sự minh bạch khi ra phán quyết tín dụng ở các cấp này sẽ là câu hỏi lớn. Sở hữu chéo cũng giúp các ngân hàng có thể lách quy định về việc không được cho các cổ đông của mình vay vốn bằng cách cho các Cty con của các DN vay vốn.
Trong bối cảnh hiện nay, NHTM rất dễ biến thành kênh huy động vốn cho Tập đoàn, các Cty con của Tập đoàn,… Nhìn xa hơn, “mạng nhện” liên kết còn thể hiện ở những hoạt động kinh doanh thiếu kiểm soát, sự nhập nhằng trong việc cho vay, trong thẩm định và cung ứng vốn vay… Nhiều trường hợp ngân hàng A đang là cổ đông lớn chi phối ngân hàng B, không muốn thông qua một khoản vay, đã đẩy khách hàng cho ngân hàng B mà không gặp trở ngại gì do A đang nắm giữ cổ phần chi phối tại B. B biết khách hàng không đáp ứng tiêu chuẩn cho vay nhưng khó có thể từ chối vì đang được điều hành bởi người của A.
Một điều mà các nước nói chung và Hàn Quốc nói riêng rất thận trọng là tách bạch giữa ngân hàng đầu tư và NHTM. Việt Nam cũng quy định ngân hàng không được cấp tín dụng cho Cty trực thuộc hoạt động kinh doanh chứng khoán nhưng thông qua sở hữu chéo, ngân hàng A có thể dễ dàng lách quy định này bằng cách tác động để ngân hàng B (mà A đồng sở hữu) mua trái phiếu của Cty chứng khoán, Cty quản lý quỹ của A.
Thứ ba, quy định về phân loại nợ và trích lập dự phòng rủi ro có thể bị làm sai lệch:Sở hữu chéo cũng có thể cho phép ngân hàng A giấu nợ xấu của mình bằng cách không khai báo nợ xấu mà nhờ ngân hàng B (A có sở hữu) cho vay, qua đó giảm được mức nợ xấu phải khai báo và không phải trích dự phòng rủi ro tương ứng. Đó cũng là một trong những lý do khiến Ngân hàng Nhà nước (NHNN) khó nắm được chính xác số nợ xấu của toàn bộ hệ thống ngân hàng.

Giảm thiểu hạn chế của sở hữu chéo như thế nào?

Để giảm thiểu những bất cập này, quan trọng nhất là phải luật hóa vấn đề sở hữu chéo, đồng thời, tăng cường vai trò của cơ quan giám sát bởi hiện nay ngân hàng – bảo hiểm – chứng khoán chưa thống nhất về một mối. Giám sát hệ thống ngân hàng phải được thực hiện đồng bộ, bảo đảm sự giám sát thông suốt là rất cần thiết để làm rõ “bức tranh” phức tạp đã hình thành và tìm cách ngăn chặn sự lặp lại sở hữu chéo trong tương lai.
Ngoài ra, cần khống chế tỷ lệ sở hữu tại các tổ chức tài chính tín dụng bởi cá nhân cũng như DN cần phải tính đến cả những sở hữu gián tiếp giữa cá nhân này với các Cty con, Cty cháu của họ. Mặc dù Chính phủ và NHNN đã đưa ra quy định hạn chế tỷ lệ sở hữu giữa các ngân hàng với nhau cũng như yêu cầu các tập đoàn nhà nước phải thoái vốn khỏi các TCTD nhưng dường như NHNN vẫn chưa lường hết mối quan hệ giữa các NHTM với các DN tư nhân.
Bên cạnh đó, chỉ những quy định của Nhà nước thôi là không đủ, mà cần có cơ chế để các cổ đông có tiếng nói trong giám sát hoạt động của HĐQT và đảm bảo tính độc lập của công tác kiểm toán vì nó sẽ ảnh hưởng trực tiếp tới lợi ích của từng cổ đông. Chỉ khi đó, tính bền vững mới được đảm bảo./.

Nguồn: CÔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ VIETTINBANK