Hoàn thiện pháp luật về thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ tái định cư trong giai đoạn hiện nay

Pháp luật đất đai hiện hành qua nhiều lần sửa đổi, thay thế (từ Luật Đất đai năm 1987 đến Luật Đất đai năm 2003) vẫn còn những bất cập, vướng mắc mà thể hiện rõ nhất là vấn đề thu hồi đất, bồi thường, hỗ, trợ, tái định cư. Bài viết tập trung phân tích một số ưu điểm và hạn chế của các quy định liên quan đến thu hồi đất, bồi thường, hỗ, trợ, tái định cư trong Luật Đất đai năm 2003, từ đó đưa ra giải pháp nhằm hoàn chỉnh các quy định này.

 

1. Quy định về thu hồi đất trong Luật Đất đai[1]

Cơ sở pháp lý thu hồi đất

Cơ sở pháp lý cao nhất về thu hồi đất (THĐ) ở Việt Nam là Điều 38 Luật Đất đai (LĐĐ) bao gồm 12 trường hợp THĐ. Trong đó, các trường hợp THĐ rất khác nhau về bản chất như: THĐ do lỗi của người sử dụng đất (SDĐ) (như người SDĐ cố ý hủy hoại đất…) hoặc THĐ không do lỗi của người SDĐ (như người SDĐ tự nguyện trả lại đất); THĐ có bồi thường, hỗ trợ, tái định cư – BTHTTĐC – (khoản 1 Điều 38) và THĐ không bồi thường (khoản 2 đến khoản 12 Điều 38). Việc quy định tổng thể tất cả các trường hợp trong một điều luật tuy có một thuận lợi trong công tác quản lý nhà nước, nhưng về mặt khoa học pháp lý phản ánh một số điểm sau:

Thứ nhất, nhà làm luật thể hiện sự quan tâm nhiều đến chủ thể quản lý đất đai hơn là người SDĐ. Ở đây, các chủ thể SDĐ dù thực hiện đúng yêu cầu của pháp luật hay vi phạm pháp luật đất đai, nếu dẫn đến kết quả “đất phải thu hồi”, thì đều được xếp “cùng hàng” với nhau tại Điều 38 LĐĐ năm 2003.

Thứ hai, trường hợp THĐ tại khoản 1 Điều 38 có rất nhiều điểm đặc thù: (i) thu hồi trong trường hợp này phải gắn với quy hoạch, kế hoạch SDĐ và có BTHTTĐC; (ii) việc THĐ này là không tự nguyện, nằm ngoài mong muốn của người SDĐ; (iii) trong trường hợp này, người SDĐ hoàn toàn không có lỗi, mà vì Nhà nước cần “huy động” một diện tích đất cho lợi ích chung vì nhu cầu phát triển. Vì vậy, nếu xem xét đa chiều, cần phải có những quy định riêng điều chỉnh nhằm thể hiện sự tôn trọng của Nhà nước đối với những đóng góp của người dân vào quá trình phát triển đất nước.

Thứ ba, việc THĐ tại khoản 1 Điều 38 LĐĐ phải theo quy hoạch chi tiết đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt. Đó phải là “quy hoạch, kế hoạch SDĐ được công bố hoặc khi dự án đầu tư có nhu cầu SDĐ phù hợp với quy hoạch, kế hoạch SDĐ”[2]. “Trường hợp chưa có quy hoạch SDĐ hoặc kế hoạch SDĐ được duyệt thì căn cứ vào quy hoạch xây dựng đô thị hoặc quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt”[3]. Tuy nhiên, nếu quy hoạch, kế hoạch SDĐ được xác định trong LĐĐ năm 2003 và chủ thể quản lý chủ yếu là cơ quan tài nguyên và môi trường, thì quy hoạch xây dựng đô thị, quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn được xác định trong Luật Xây dựng năm 2003, Luật Quy hoạch đô thị năm 2009 và được quản lý bởi cơ quan chuyên ngành xây dựng. Điều này cho thấy việc THĐ có phạm vi rộng liên quan đến nhiều ngành, nhiều lĩnh vực, vượt ra ngoài khuôn khổ của pháp luật đất đai.

Thứ tư, quyền SDĐ là một quyền hiến định được Nhà nước giao theo quy định tại Điều 18 Hiến pháp năm 1992. Việc THĐ theo khoản 1 Điều 38 LĐĐ (khi người SDĐ không có lỗi, không tự nguyện giao lại đất, mà vì Nhà nước có nhu cầu…) cần có cơ sở hiến định tương thích để bảo đảm LĐĐ không trái với Hiến pháp[4].

Xác định mục đích thu hồi đất

Mục đích THĐ do nhu cầu của Nhà nước được xác định tại khoản 1 Điều 38 nêu trên được quy định chi tiết tại Điều 39 và khoản 1 Điều 40 của LĐĐ năm 2003, bao gồm hai nhóm sau đây:

– Nhóm thứ nhất: THĐ vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng. Đây là trường hợp THĐ có tính truyền thống, ghi nhận trong luật gắn với khái niệm bồi thường, hỗ trợ từ LĐĐ năm 1993 và Nghị định 90/1994/NĐ-CP của Chính phủ, Nghị định 22/1998/NĐ-CP[5]… Hiện nay, trường hợp này được quy định tại Điều 39 LĐĐ năm 2003 và được hướng dẫn chi tiết tại khoản 1 Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP[6].

– Nhóm thứ hai: THĐ vì mục đích phát triển kinh tế. Trường hợp này được quy định chính thức từ LĐĐ năm 2003 (khoản 1 Điều 40) và được hướng dẫn chi tiết tại khoản 2 Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP[7], khoản 3 Điều 2 Nghị định 17/2006/NĐ-CP và Điều 33, 34, 35, 38, 39, 40 Nghị định 84/2007/NĐ-CP[8].

Sự khác nhau giữa hai nhóm nêu trên thể hiện ở chỗ: trong trường hợp thứ nhất, việc thu hồi trực tiếp đóng góp cho các lợi ích chung, mà không trực tiếp tạo ra lợi ích kinh tế cho chủ thể THĐ, ví dụ như: xây công viên, mở rộng đường sá… Trong khi đó, THĐ thuộc trường hợp thứ hai trực tiếp đem lại các giá trị kinh tế, với lợi ích là lợi nhuận, ví dụ: xây dựng khách sạn cao cấp, dự án nhà ở, trung tâm thương mại…[9]. Điều đáng bàn ở đây là cả hai trường hợp nêu trên đều được quy định trình tự, thủ tục như nhau (Khoản 1 Điều 40 LĐĐ năm 2003) và nguyên tắc bồi thường cũng giống nhau (khoản 4 Điều 56 và Điều 42 LĐĐ năm 2003). Nếu xét theo tính hợp lý thì việc tạo ra lợi nhuận, lợi ích kinh tế trong THĐ của trường hợp thứ hai phải được tính toán bồi thường theo quy luật kinh tế.

Ngoài ra, quy định về THĐ vì mục đích phát triển kinh tế do Nhà nước thu hồi và không do Nhà nước thu hồi trong LĐĐ năm 2003 cũng chưa thật hợp lý. Trong cùng Điều 40, nếu khoản 1 quy định về THĐ vì mục đích phát triển kinh tế, thì khoản 2 quy định trường hợp thỏa thuận giao đất. Các trường hợp thỏa thuận giao đất được xác định theo phương pháp loại trừ: nếu dự án không thuộc các trường hợp nêu trong khoản 1 Điều 40 thì nhà đầu tư phải tự động thỏa thuận và Nhà nước không can thiệp vào hoạt động này với tư cách chủ thể quản lý. Khoản 2 Điều 40 này tuy phản ánh quy luật giá trị, song khi so sánh hai khoản 1 và 2 của Điều luật này, chúng ta nhận thấy có một số bất cập sau:

Thứ nhất, cùng phục vụ cho mục đích phát triển về phương diện kinh tế, nhưng khoản 1 do Nhà nước thu hồi lại quy định “quá hẹp” – giống như mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng; trong khi đó, khoản 2 do nhà đầu tư tự thỏa thuận lại quy định “quá rộng” và gần như không có bất kỳ sự giới hạn nào trong việc thỏa thuận. Điều này cho thấy cả hai quy định trên chưa thực sự tạo ra điều kiện bình đẳng cho tất cả các nhà đầu tư và các loại dự án, dẫn đến việc có những dự án “do Nhà nước bảo hộ” với giá bồi thường do Nhà nước quy định, còn những dự án khác mà “Nhà nước không bảo hộ” thì phải thỏa thuận theo giá thị trường và việc thỏa thuận này có thể không có điểm dừng vì hiện giờ vẫn có cơ chế để xác định giá thị trường một cách chính xác tuyệt đối.

Thứ hai, trong trường hợp tự thỏa thuận, nếu một trong số những người SDĐ đưa ra mức giá cao không hợp lý mà chủ đầu tư không đáp ứng được thì dự án bị đình trệ và có thể không thực hiện được. Phần đất đã thỏa thuận được trong trường hợp này có thể trở thành lãng phí.

Thứ ba, với cơ chế chênh lệch quá lớn giữa hai trường hợp trong cùng Điều 40 LĐĐ năm 2003 có thể dẫn đến hệ lụy: chủ đầu tư sẽ tìm mọi cách để được xác định vào trường hợp của khoản 1 Điều 40 vừa không tốn công đứng ra thực hiện bồi thường, vừa “tiết kiệm” chi phí bồi thường. Điều này vô tình tạo điều kiện phát sinh tiêu cực từ phía chủ đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền ở địa phương.

   Thẩm quyền thu hồi đất và giao đất

THĐ là việc Nhà nước ra quyết định hành chính để thu lại quyền SDĐ hoặc thu lại đất đã giao cho tổ chức, Ủy ban nhân dân (UBND) cấp xã quản lý theo LĐĐ (khoản 5 Điều 4). Thẩm quyền THĐ ở nước ta hiện nay được xác định như sau:

– UBND cấp tỉnh: đối với tổ chức, cơ sở tôn giáo, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài không thuộc đối tượng được mua nhà ở gắn liền với quyền SDĐ ở tại Việt Nam.

– UBND cấp huyện: đối với hộ gia đình, cá nhân, cộng đồng dân cư, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc đối tượng được mua nhà ở gắn liền với quyền SDĐ ở tại Việt Nam[10].

Có thể nói, THĐ là một biện pháp hành chính nhằm đảm bảo các chủ thể được giao đất, cho thuê đất SDĐ hiệu quả.  Thẩm quyền THĐ thống nhất giao cho hai chủ thể là: UBND cấp tỉnh và cấp huyện. Các chủ thể khác ở trung ương, nếu có nhu cầu sử dụng một diện tích đất hoặc triển khai dự án theo quy định đều phải thông qua con đường quy hoạch, kế hoạch được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt. Thẩm quyền nêu trên được xác định là không được ủy quyền để bảo đảm sự thống nhất trong quản lý tại các cấp, các ngành của chính quyền địa phương. Đồng thời, thẩm quyền THĐ có sự tương thích nhất định với thẩm quyền giao đất được quy định tại Điều 37 LĐĐ. Tuy nhiên, giữa hai thẩm quyền này cũng có một số khác biệt đặc thù, ví dụ: đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, mọi trường hợp giao đất đều thuộc thẩm quyền UBND cấp tỉnh; trong khi, thẩm quyền THĐ được chia ra hai trường hợp: thuộc UBND cấp tỉnh hoặc UBND cấp huyện.

Việc quy định thẩm quyền giao đất và THĐ theo chủ thể SDĐ – chứ không theo loại đất – đặt ra các yêu cầu về việc tạo lập cơ chế pháp lý bình đẳng giữa các chủ thể được giao đất. Trong đó, cần phải bảo đảm rằng, việc giao đất “theo chủ thể” không phải là “đặc ân” riêng dành cho nhóm chủ thể đó. Hơn nữa, việc được giao đất phải đi kèm với trách nhiệm trong việc bảo quản và SDĐ hiệu quả, đúng pháp luật. Vì vậy, sẽ không thể có quy định quá hẹp đối với chủ thể này, dẫn đến việc rất khó để được giao đất cho đầu tư, phát triển; cũng như không thể có những quy định bỏ ngỏ đối với các nhóm chủ thể khác, dẫn đến cơ chế pháp lý dễ dãi, không SDĐ, để đất hoang hóa gây lãng phí… Mặt khác, việc THĐ của chủ thể này để giao cho chủ thể khác ngoài việc căn cứ trên quy hoạch, kế hoạch, vừa phải bảo đảm yếu tố hiệu quả vì sự phát triển của một địa bàn địa phương, vừa phải cân nhắc đến yếu tố tập quán dân cư. Suy cho cùng, dù cơ chế nào đi chăng nữa thì hiệu quả SDĐ vẫn là tiêu chí quan tâm hàng đầu. Vì vậy, cơ chế giao đất theo người SDĐ phải luôn đi kèm với cơ chế xác định khả năng thực sự của chủ thể xin giao đất, đảm bảo SDĐ đúng mục đích, đúng quy hoạch và đạt hiệu quả tối ưu.

   Trình tự, thủ tục thu hồi đất vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia và phát triển kinh tế

Một trong những vấn đề cơ bản của việc “chuyển dịch” quyền SDĐ không mong muốn từ phía người SDĐ sang Nhà nước là trình tự, thủ tục THĐ, cách thức của việc tiến hành “chuyển dịch” này không chỉ thể hiện tính cụ thể, minh bạch của một quy trình pháp lý mà còn là chuẩn mực để thực hiện quyền và nghĩa vụ giữa các bên, thể hiện cơ chế dân chủ giữa Nhà nước, nhà đầu tư và người dân có đất bị thu hồi.

Mặc dù THĐ gắn với BTHTTĐC được quy định từ LĐĐ năm 1993, song phải đến khi có LĐĐ năm 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành thì trình tự, thủ tục về THĐ mới được quy định chi tiết. Ngoài khoản 2 Điều 39 LĐĐ năm 2003 và Điều 130 Nghị định 181/2004/NĐ-CP quy định khái quát về trình tự, thủ tục THĐ, phải đến Nghị định 84/2007/NĐ-CP thì trình tự, thủ tục THĐ gắn với BTHTTĐC mới được quy định chi tiết (Điều 49 – Điều 54). Qua hai năm áp dụng, trình tự, thủ tục trong Nghị định 84/2007/NĐ-CP đã được thay thế bằng Nghị định 69/2009/NĐ-CP (Điều 27 – Điều 31). Theo các nhà thực tiễn áp dụng pháp lý, tuy rằng đã cải tiến so với quy trình trước đây theo Nghị định 84/2007/NĐ-CP, nhưng Nghị định 69/2009/NĐ-CP vẫn còn một số bất cập cần tiếp tục sửa đổi, bổ sung. Điều này cho thấy, cơ sở pháp lý về THĐ chưa được luật hóa chi tiết và dễ thay đổi (trung bình cứ 2-3 năm là một nghị định ra đời). Điều này không chỉ ảnh hưởng đến các chủ thể thừa hành trong quá trình THĐ, mà còn tác động trực tiếp đến chủ đầu tư, đến người SDĐ vì bảng giá đất thay đổi hàng năm mà dự án thì có thể kéo dài qua các năm thực hiện.

2. Quy định về bồi thường, hỗ trợ, tái định cư trong Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành

Có thể nói, nếu các quy định về THĐ được “luật hóa” khá chi tiết, thì các vấn đề BTHTTĐC chủ yếu nằm ở các văn bản dưới luật.

Một trong những văn bản đầu tiên điều chỉnh vấn đề BTHTTĐC khi Nhà nước THĐ vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng là Nghị định 90-CP ngày 17/8/1994 của Chính phủ hướng dẫn việc đền bù thiệt hại khi Nhà nước THĐ theo LĐĐ năm 1993. Sau đó, Nghị định này được thay thế bởi Nghị định 22/1998/NĐ-CP.

Từ khi LĐĐ năm 2003 ban hành, thì gần như chỉ có một điều luật quy định về nguyên tắc BTHTTĐC cho người có đất bị thu hồi (Điều 42 LĐĐ năm 2003). Để hướng dẫn chi tiết, Nghị định 197/2004/NĐ-CP được xem là “văn bản riêng” điều chỉnh nội dung BTHTTĐC khi Nhà nước THĐ vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và phát triển kinh tế. Tất nhiên, để thực hiện các nội dung này thì phải tham chiếu một số quy định từ các nghị định như: Nghị định 181/2004/NĐ-CP, Nghị định 17/2006/NĐ-CP, Nghị định 84/2007/NĐ-CP. Gần đây nhất, văn bản sửa đổi, bổ sung các nghị định nêu trên là Nghị định 69/2009/NĐ-CP, sửa đổi về trình tự, thủ tục, bổ sung các quy định về loại hình, mức hỗ trợ về tái định cư (TĐC) khi Nhà nước THĐ. Điều này cho thấy các cơ sở pháp lý về BTHTTĐC nằm chủ yếu ở văn bản dưới luật, chịu sự thay đổi thường xuyên và nhiều vấn đề lập quy được giao về cho chính quyền địa phương cấp tỉnh. Ví dụ: Quyết định bảng giá đất địa phương theo khung giá Chính phủ, quyết định các loại hình hỗ trợ khác, quyết định điều chỉnh giá đất khi bảng giá đất không còn phù hợp với tình hình thực tế tại thời điểm có quyết định thu hồi[11]. Ngoài việc các văn bản cấp trung ương bị thay đổi liên tục, ảnh hưởng trực tiếp đến các chủ thể có liên quan trong dự án, thì việc giao một số quyền lập quy về cho các địa phương đã dẫn đến tình trạng “muôn hình vạn trạng” mà đáng lẽ phải có những quy định nguyên tắc thống nhất.

Nguyên tắc bồi thường

Bồi thường khi Nhà nước THĐ là việc trả lại giá trị quyền SDĐ đối với diện tích đất bị thu hồi cho người bị THĐ (khoản 6 Điều 4 LĐĐ năm 2003). Trong công tác bồi thường, có hai nhóm tài sản chính yếu là: đất và tài sản gắn liền với đất. Trong đó, tài sản gắn liền với đất bao gồm: công trình kiến trúc, cây trồng, vật nuôi bị thiệt hại khi Nhà nước THĐ.

Thứ nhất, đối với thiệt hại về đất, nguyên tắc ưu tiên “bồi thường bằng việc giao đất mới có cùng mục đích sử dụng” (khoản 2 Điều 42 LĐĐ năm 2003). Song trên thực tế, nguyên tắc này gần như chỉ áp dụng đối với các tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền SDĐ hoặc thu tiền SDĐ bằng ngân sách nhà nước… Trong khi đó, khi THĐ của cá nhân, hộ gia đình, trong đa số các trường hợp là “bồi thường bằng giá trị quyền SDĐ tại thời điểm có quyết định thu hồi” (khoản 2 Điều 42 LĐĐ năm 2003). Điều này đặt ra yêu cầu là nếu xác định ưu tiên bồi thường bằng việc giao đất mới là nguyên tắc áp dụng thống nhất cho tất cả các trường hợp được bồi thường về đất thì cần thiết phải tạo quỹ đất sạch để cá nhân, tổ chức, hộ gia đình có điều kiện thụ hưởng nguyên tắc trên hoặc có sự lựa chọn giữa việc nhận bồi thường bằng đất hay bằng tiền. Ngược lại, nếu xác định nguyên tắc này chỉ được áp dụng giới hạn đối với chủ thể có đất bị thu hồi là tổ chức và không có khả năng áp dụng đối với cá nhân, hộ gia đình thì nên phân loại đối tượng trong bồi thường để đặc định hóa về nguyên tắc, bảo đảm tính khả thi trong việc quy định và thực hiện nguyên tắc trong bồi thường đối với đất.

Thứ hai, về giá bồi thường đối với đất. Khi bồi thường bằng tiền, giá bồi thường đối với đất trong THĐ nhằm thực hiện quy hoạch là giá đất do UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương quy định được công bố công khai vào ngày 01 tháng 01 hàng năm (Khoản 4 Điều 56 LĐĐ năm 2003). Giá này còn được gọi tắt là “giá Nhà nước” và thường thấp hơn nhiều so với giá thực tế[12]. Việc chênh lệch giữa hai loại giá này, theo quy định của các văn bản hướng dẫn hiện hành, được khắc phục bằng các quy định của Chính phủ, cụ thể như sau: “Khi Nhà nước phê duyệt phương án BTHTTĐC khi Nhà nước THĐ mà giá đất do UBND cấp tỉnh chưa sát với giá chuyển nhượng quyền SDĐ thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường thì UBND cấp tỉnh căn cứ vào giá chuyển nhượng quyền SDĐ thực tế trên thị trường để xác định lại giá đất cụ thể cho phù hợp”.

Điều này cho thấy, Chính phủ cũng đã có những hướng dẫn kịp thời để đảm bảo giá bồi thường sát hợp với giá thị trường thực tế trong điều kiện bình thường. Tuy nhiên, hướng dẫn này gặp một số trở ngại trên thực tế. Một là, việc xác định “giá chuyển nhượng quyền SDĐ thực tế trên thị trường” là một điều hoàn toàn không dễ, vì người dân thường có xu hướng khai thấp hơn với giá chuyển nhượng đất thực tế với mong muốn giảm các khoản thuế, phí mà họ phải đóng trong quá trình chuyển nhượng. Hai là, trong khoản thời gian từ khi công bố quy hoạch chi tiết đến khi tiến hành THĐ có thể kéo dài lên đến nhiều năm[13]. Trong thời gian này, một khi cơ quan có thẩm quyền đã công bố quy hoạch chi tiết (ví dụ quy hoạch chi tiết tỷ lệ 1/500…), thì có thể các giao dịch chuyển nhượng không được phép tiến hành. Trong trường hợp đó, khi khảo sát giá chuyển nhượng trên thực tế, cơ quan hữu quan chỉ thu lượm được những giao dịch chuyển nhượng trước đó khá lâu và rất có thể đã bị lỗi thời do giá đất thay đổi theo từng thời điểm. Ba là, việc quy định “sát với giá thực tế trên thị trường” là một khái niệm chưa được giải thích rõ. Thế nào là “sát với giá thực tế trên thị trường”, “sát” là bằng với giá thị trường hay tiệm cận với giá thị trường, tiệm cận ở mức độ nào. Đặc biệt, vì những lý do nêu trên, giá thực tế trong nhiều trường hợp là một ẩn số, thì việc xác định “sát với giá thực tế trên thị trường” là điều đôi khi không thể định lượng chính xác được. Điều này tiềm tàng khả năng là giá đất ở mỗi địa phương ít nhiều phụ thuộc vào quan điểm và cách nhìn nhận một chiều từ phía các nhà quản lý ở mỗi tỉnh, thành[14].

Thứ ba, nguyên tắc bồi thường đối với thiệt hại hữu hình và thiệt hại vô hình. Thiệt hại trong quá trình THĐ có thể bằng hoặc lớn hơn giá trị hữu hình của đất và tài sản gắn liền với đất trong phạm vi diện tích bị thu hồi. Sở dĩ như vậy là vì việc thu hồi toàn bộ đất nông nghiệp có thể dẫn đến người lao động trong các nông hộ thất nghiệp, việc thu hồi một phần hoặc toàn bộ diện tích đất ở có thể dẫn đến việc người dân phải di chuyển chỗ ở, việc THĐ của hộ gia đình này có thể ảnh hưởng đến lối đi chung của các hộ gia đình lân cận… Đó là chưa kể các thiệt hại do ảnh hưởng về sức khỏe trong quá trình THĐ và thực hiện dự án như: độ rung, tiếng ồn, khói, bụi, ô nhiễm nguồn không khí, nguồn nước…

Quy định về hỗ trợ

Hỗ trợ khi Nhà nước THĐ là việc Nhà nước giúp đỡ người bị THĐ thông qua đào tạo nghề mới, bố trí việc làm mới, cấp kinh phí để di dời đến địa điểm mới (khoản 7 Điều 4 LĐĐ năm 2003). Trên thực tế, việc người dân mất đất sản xuất sau khi đất bị thu hồi chiếm tỷ trọng rất lớn trong các dự án THĐ. Theo Bộ Tài nguyên và Môi trường, mỗi năm có khoảng 73,3 nghìn ha đất nông nghiệp bị thu hồi[15]. Gần đây, Nhà nước đã có những quy định nhằm hạn chế việc THĐ nông nghiệp, mà đặc biệt là hạn chế THĐ trồng lúa “bờ xôi, ruộng mật” bằng cách tăng mức hỗ trợ khi THĐ nông nghiệp[16]. Mặt khác, cơ chế chuyển đổi nghề nghiệp và tạo việc làm không ngừng được hoàn thiện để đáp ứng yêu cầu chuyển đổi nghề cho lực lượng lao động là thanh niên tại các địa bàn có đất bị thu hồi. Tuy nhiên, những nỗ lực đó dường như vẫn còn thiếu và thực tế vẫn còn một số vướng mắc sau:

Thứ nhất, hiệu quả của việc hỗ trợ tạo việc làm còn thấp[17]. Có nhiều nguyên nhân đưa ra, song không loại trừ nguyên nhân chủ quan do nhận thức từ phía các chủ thể quản lý về việc tạo ngành nghề. Trong nhiều trường hợp, việc tạo ngành nghề cho những cá nhân mất đất sản xuất được làm qua loa, có tính hình thức: đào tạo nghề không gắn với quy hoạch sử dụng nghề, đào tạo một nghề cho cùng nhiều đối tượng khác nhau, đào tạo nghề mà không quan tâm tới khả năng và nguyện vọng của người học. Khắc phục các quy định trước đây, Nghị định 69/2009/NĐ-CP đã quy định rõ: “Phương án đào tạo, chuyển đổi nghề nghiệp được lập và phê duyệt đồng thời với phương án BTHTTĐC. Trong quá trình lập phương án đào tạo chuyển đổi nghề phải lấy ý kiến của người bị THĐ thuộc đối tượng chuyển đổi nghề” (Điều 22).

Thứ hai, các quy định về hỗ trợ đối với đất nông nghiệp còn một số điểm chưa thống nhất và khó thi hành. Đơn cử như việc hỗ trợ chuyển đổi nghề nghiệp và tạo việc làm, Nghị định 69/2009/NĐ-CP ghi nhận mức “hỗ trợ bằng tiền từ 1,5 đến 5 lần giá đất nông nghiệp đối với toàn bộ diện tích đất nông nghiệp bị thu hồi” (Điều 22). Tuy nhiên, về mặt kỹ thuật lập quy thì quy định này quá rộng, mức tối đa hơn gấp ba lần mức tối thiểu. Trong khi đó, Chính phủ giao về cho “UBND cấp tỉnh quyết định cụ thể hình thức hỗ trợ và mức hỗ trợ nêu trên”, nên thực tế hướng dẫn ở các địa phương là khác nhau. Điều này dẫn đến một thực trạng là mức hỗ trợ giữa các dự án giáp ranh ở các tỉnh thành cũng khác nhau, gây so bì, khiếu nại….

   Nguyên tắc về tái định cư

LĐĐ năm 2003 và các văn bản hướng dẫn không có một định nghĩa riêng về TĐC hay khu TĐC. Song có thể nói nôm na, TĐC là việc tạo lập chỗ ở mới cho người có đất bị thu hồi trong những trường hợp mà việc THĐ dẫn đến việc họ phải di chuyển chỗ ở. Tại Điều 42 LĐĐ năm 2003, việc lập và thực hiện khu TĐC phải tuân thủ một số nguyên tắc sau đây:

Thứ nhất, UBND cấp tỉnh “lập và thực hiện các dự án TĐC trước khi THĐ để bồi thường bằng nhà ở, đất ở cho người có đất ở mà phải di chuyển chỗ ở” (Điều 42 LĐĐ năm 2003). Điều này cũng được khẳng định rõ trong Điều 69 của Luật Xây dựng năm 2003: “Đối với các dự án có nhu cầu TĐC thì phải lập phương án hoặc thực hiện dự án TĐC và phải thực hiện trước khi giải phóng mặt bằng xây dựng”. Tuy nhiên, qua khảo sát thực tế, vì nhiều nguyên nhân, trong đó có nguyên nhân về thiếu vốn và thiếu quỹ đất TĐC sẵn có, dẫn đến nhiều dự án ở các địa phương làm ngược lại quy định trên, tức là lập và thực hiện khu TĐC song song hoặc sau khi THĐ. Điều này dẫn đến một nghịch lý là tại thời điểm người dân bị THĐ cần di chuyển chỗ ở thì khu TĐC chưa “sẵn sàng định cư”. Đây là một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng bán suất TĐC trên giấy vì đa số người bị THĐ có nguyện vọng được sớm “an cư lạc nghiệp”. Thậm chí, tại một số dự án, người dân bị buộc phải di chuyển đi nơi khác trong khi vấn đề TĐC chưa được chính quyền địa phương làm rõ. Trước thực trạng này, Thủ tướng Chính phủ yêu cầu “ở các địa phương, không được cưỡng chế buộc tháo dỡ nhà ở khi người bị THĐ chưa được giải quyết chỗ TĐC”[18].

Thứ hai, “khu TĐC được quy hoạch chung cho nhiều dự án trong cùng một địa bàn”. Việc quy định khu TĐC dùng chung cho nhiều dự án nhằm đảm bảo tiết kiệm quỹ đất và thống nhất trong quy hoạch bởi vì một khu TĐC bắt buộc phải đạt những quy chuẩn nhất định về cơ sở hạ tầng kỹ thuật (đường sá, cầu, cống…) và cơ sở hạ tầng xã hội (trường học, trạm xá, công viên, nơi sinh hoạt văn hóa…). Tuy nhiên, trước tình trạng một số địa phương còn chắp vá về vốn và quỹ đất TĐC, việc tạo lập khu TĐC cho nhiều dự án đôi khi chưa được thực hiện triệt để. Thay vào đó, để giải quyết bài toán về vốn, trong nhiều dự án, nhiều địa phương kêu gọi nhà đầu tư cùng tham gia vào việc thực hiện khu TĐC. Để bảo đảm lợi ích cho các bên, một số địa phương đã làm theo mô hình phân chia đất đai trong dự án (70% và 30% hoặc 60% và 40%…) tức là chính quyền địa phương sử dụng phần lớn đất đai cho khu TĐC; phần còn lại giao cho chủ đầu tư khai thác, kinh doanh. Đây là sự kết hợp từ đòi hỏi của thực tiễn, nhưng cơ chế thực hiện thì chưa được quy định và hướng dẫn chi tiết. Từ đó dễ phát sinh việc khiếu nại, khiếu kiện vì người dân cho rằng đất bị thu hồi không được sử dụng vào mục đích công cộng hay mục đích phát triển kinh tế mà thay vào đó là mục đích sản xuất kinh doanh, phân lô bán nền.

Thứ ba, khu TĐC “phải có điều kiện phát triển bằng hoặc tốt hơn nơi ở cũ”. Đây là một quy định thể hiện tính nhân văn của cơ quan lập pháp trong việc định ra nguyên tắc “an cư” cho người dân. Song điều đáng nói là cho đến nay, Chính phủ hầu như chưa có những hướng dẫn thực sự chi tiết về khái niệm “bằng hoặc tốt hơn nơi ở cũ”. Điều này dẫn đến thực trạng khái niệm này trở thành hình thức và khó thực hiện.

3. Đề xuất một số giải pháp

   Đối với vấn đề thu hồi đất

Thứ nhất, phải xây dựng cơ sở hiến định và hoàn chỉnh cơ sở pháp định về THĐ trong trường hợp THĐ không tự nguyện. Một mặt, nếu xem quyền SDĐ là một quyền hiến định thì việc thu hồi quyền này khi người dân hoàn toàn không có vi phạm về việc sử dụng phải do Hiến pháp định ra. Mặt khác, cần phải tách biệt giữa trường hợp THĐ vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng thành trường hợp đặc thù riêng: không tự nguyện, theo quy hoạch, có BTHTTĐC.

Thứ hai, THĐ vì mục đích phát triển kinh tế nên “trả về” quy luật giá trị, bởi vì việc thu hồi này đem lại lợi ích nhất định. Khi đó sẽ không có sự khác nhau giữa THĐ vì mục đích phát triển kinh tế và thỏa thuận giao đất vì mục đích sản xuất kinh doanh. Tất nhiên, phải hoàn thiện cơ chế định giá để xác định chính xác được “giá thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường”. Điều này, một mặt tránh việc quy định “quá hẹp” trong trường hợp THĐ vì mục đích phát triển kinh tế như hiện nay, nhưng lại quy định “quá rộng” trong cơ chế “thỏa thuận giao đất vì mục đích sản xuất kinh doanh”.

Thứ ba, phải hoàn thiện cơ chế SDĐ cho tất cả các nhóm chủ thể được giao đất, cho thuê đất gắn trách nhiệm với hiệu quả SDĐ.

Thứ tư, cùng với việc “luật hóa” các quy định về BTHTTĐC, thiết nghĩ cần pháp điển hóa các quy định về trình tự, thủ tục THĐ, BTHTTĐC. Điều này thể hiện tính ưu việt của Nhà nước ta trong cơ chế bảo đảm quyền lợi của người SDĐ trong quá trình đất bị thu hồi. Hơn nữa, một khi được luật hóa, tính ổn định của các quy phạm pháp luật về trình tự, thủ tục có tính ổn định và thống nhất cao, bảo đảm là “ranh giới pháp lý” để hoạt động này được tiến hành đúng pháp luật, công khai, minh bạch, có kiểm tra, giám sát và có cơ chế ghi nhận phản hồi của người SDĐ.

   Đối với vấn đề bồi thường, hỗ trợ, tái định cư

Thứ nhất, thực tiễn cho thấy hoạt động THĐ là phạm trù thuộc LĐĐ; song, để giải quyết những hậu quả pháp lý từ việc THĐ vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và mục đích phát triển kinh tế thì vượt ra ngoài phạm vi điều chỉnh của Luật này. Mặt khác, dưới góc độ khoa học, nếu THĐ là một quyết định hành chính thuần túy với phương pháp điều chỉnh là mệnh lệnh, quyền uy, phục tùng, thì quyết định BTHTTĐC ít nhiều thể hiện yếu tố dân sự gắn với các yêu cầu về bồi thường tương xứng nhằm tái lập cuộc sống; nếu có di chuyển chỗ ở thì phải bảo đảm “bằng hoặc tốt hơn nơi ở cũ”. Bản thân thuật ngữ “bồi thường” đã ít nhiều thể hiện yếu tố dân sự – yếu tố của bình đẳng và thỏa thuận. Thiết nghĩ, cần có một đạo luật riêng quy định về BTHTTĐC khi Nhà nước THĐ. Trong đạo luật này có nguyên tắc, cơ chế xác định bồi thường đối với đất, đối với tài sản gắn liền với đất, nguyên tắc hỗ trợ, thực hiện TĐC. Đặc biệt, trong đạo luật này có xác định rõ quy trình bồi thường, hỗ trợ, tái định khi THĐ. Trong đó, các quyền được biết thông tin về đất bị thu hồi, quyền được góp ý kiến, quyền được xem khu TĐC, quyền khiếu nại, khiếu kiện, thậm chí quyền được tham gia vào công tác định giá đất công bằng, đúng với thực tế cũng sẽ được ghi nhận.

Thứ hai, vấn đề giá đất. Một là, việc quy định bảng giá đất được ban hành ngày 01 tháng 01 hàng năm với mong muốn giá đất không quá cách biệt với giá thị trường dường như là bài toán khó. Thực tế, giá đất từng nơi, từng lúc dao động ở mức cao vượt ngoài phạm vi dự đoán của các chủ thể quản lý. Khi đó, việc bỏ ra chi phí và thời gian gần nửa năm để điều tra, ban hành bảng giá đất để kịp công bố ngày 01 tháng 01 hàng năm có thể dẫn đến lãng phí về thời gian, công sức vì hiệu quả không cao. Hai là, việc ban hành bảng giá đất phải dựa trên căn cứ sát hợp trên thực tế. Bốn phương pháp ban hành bảng giá đất gồm: phương pháp so sánh trực tiếp, phương pháp thu nhập, phương pháp chiết trừ, phương pháp thặng dư[19] mà Chính phủ không ngừng hoàn thiện dường như chưa có cơ chế để phát huy hiệu quả. Một trong những nguyên do là thiếu cơ chế kiểm tra, giám sát mức độ xác thực mà các chủ thừa hành khảo sát và ban hành bảng giá đất. Tòa hành chính với tư cách là bên thứ ba giải quyết các khiếu kiện về THĐ, BTHTTĐC cũng chưa được giao thẩm quyền xem xét lại tính hợp lý của bảng giá đất mà UBND các tỉnh, thành phố ban hành. Thêm vào đó, pháp luật nước ta vẫn chưa có cơ chế cụ thể để các doanh nghiệp định giá thực sự vào cuộc.

Ở các nước phát triển, do quyền sở hữu đất đai được thừa nhận nên giá đất (gắn liền với toàn bộ bất động sản trên đất) khi nhà nước THĐ là mức giá thỏa thuận. Trường hợp có bất đồng xảy ra thì mỗi chủ thể tham gia, bao gồm: Nhà nước, chủ đầu tư hay chủ thể có đất bị thu hồi đều có thể thuê các đơn vị có thẩm định giá (trong hoặc ngoài Nhà nước). Ở một số quốc gia, các hiệp hội bất động sản phi chính phủ hoặc các tổ chức tư vấn pháp lý miễn phí có thể đứng ra đại diện cho người có đất bị thu hồi và hỗ trợ chi phí mà người dân thuê các tổ chức định giá. Các chứng thư định giá bất kể thuộc hệ thống nhà nước hay không đều được đối xử bình đẳng, được giữ kín cho đến phút chót và cùng đồng loạt mở ra. Giá cuối cùng sẽ mức giá trung bình cộng của các chứng thư pháp lý đó. Vì thương hiệu của tổ chức định giá, vì lý do khách hàng của các các tổ chức này có thể là bất cứ bên nào (Nhà nước, chủ đầu tư hay người có đất bị thu hồi) nên các tổ chức định giá buộc phải đưa ra mức giá thực tế trên thị trường mà không thiên lệch.

Thứ ba, về các thiệt hại vô hình khi bị THĐ, đã có ý kiến “Sẽ nghiên cứu để đưa thiệt hại vô hình vào giá tính bồi thường cho dân”[20]; “mất mát vô hình của người dân bị THĐ đã được Liên hiệp quốc kết luận từ nhiều năm trước”[21]. Hơn nữa, thiệt hại vô hình là khái niệm đã có trong ngành luật dân sự ở Việt Nam. Tuy nhiên, việc “liên thông” nội dung này với hoạt động THĐ, BTHTTĐC thì hầu như chưa được thực hiện. Trong những quy định pháp luật, một số thiệt hại vô hình – tuy chưa được định nghĩa là thiệt hại vô hình – vẫn được nhận ra và tính toán trong bồi thường, hỗ trợ khi Nhà nước THĐ, ví dụ như: hỗ trợ TĐC, hỗ trợ chuyển đổi nghề nghiệp và tạo việc làm (Điều 19, Điều 22 Nghị định 69/2009/NĐ-CP), bồi thường, hỗ trợ trong trường hợp Nhà nước không THĐ (Điều 8 Thông tư 14/2009/TT-BTNMT)…

Tuy nhiên, với cách lập quy “liệt kê” nêu trên thì có rất nhiều thiệt hại vô hình trong thực tế bị bỏ sót; khi đó, người thừa hành pháp luật cũng không dám “xé rào” bởi vì tuy có căn cứ thực tế nhưng thiếu cơ sở pháp lý. Song song với việc xây dựng một đạo luật riêng về BTHTTĐC, cần thiết phải pháp điển hóa các nguyên tắc trong bồi thường thiệt hại vô hình như: thiệt hại đó phải hiển nhiên (tức là thiệt hại hiện diện trên thực tế chứ không phải do chủ thể nghĩ ra, suy đoán ra mà không có căn cứ), thiệt hại phải do việc THĐ gây ra một cách trực tiếp và thiệt hại đó phải ở dạng vật chất hoặc phi vật chất nhưng tính được mức thiệt hại (do ảnh hưởng đến tài sản hoặc sức khỏe, tinh thần của người SDĐ);

Thứ tư, vấn đề hoàn thiện các quy định về hỗ trợ theo hướng tập trung, thống nhất và hiệu quả. Nếu bồi thường là phần cơ bản, có nội dung tương xứng với thiệt hại thì hỗ trợ là phần thêm vào, mang tính mở. Hiện nay, trong rất nhiều các dự án, chủ thể bồi thường có xu hướng dùng chính sách hỗ trợ để “điều tiết” mức bồi thường để cho các dự án không quá chênh lệch nhau cũng như làm sao để tổng số tiền mà người dân nhận có thể giúp họ tái lập được cuộc sống. Tuy nhiên, cũng chính những quy định quá mở sẽ tạo những kẽ hở vì đôi khi nó tuỳ thuộc quá nhiều vào ý chí của chủ quan của chính quyền địa phương và tổ chức làm nhiệm vụ BTHTTĐC khi tham mưu cho UBND cấp tỉnh. Trước điều kiện đó, việc thực hiện hỗ trợ cần phải có những hướng dẫn cụ thể từ phía các cơ quan trung ương để có sự thống nhất trong quá trình áp dụng, bảo đảm công bằng giữa các hộ dân trong cùng một dự án và giữa các dự án với nhau.

Thứ năm, vấn đề thực tiễn hóa các nguyên tắc về TĐC. Để thực hiện được điều này, cần có những quy định cụ thể về việc lập và thực hiện khu TĐC một cách chi tiết. Một là, khái niệm về “khu TĐC bằng hoặc tốt hơn nơi ở cũ” phải được hướng dẫn chi tiết như: điều kiện cơ sở hạ tầng kỹ thuật: đường sá, điện, nước… và điều kiện cơ sở hạ tầng xã hội: trường học, trạm xá, công viên, nhà sinh hoạt văn hóa… Thứ hai, nguyên tắc lập và thực hiện các dự án TĐC bắt buộc phải tiến hành trước khi THĐ kèm với những hướng dẫn chi tiết cụ thể cùng với các chế tài thực hiện. Người dân chỉ có thể quyết định họ có sống trong khu TĐC tập trung hay định cư ở một nơi khác một khi họ được nhận nền TĐC với các thông số cụ thể, diện tích, vị trí, hướng đất… và được bảo đảm rằng, các điều kiện về hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội phục vụ cho khu TĐC đúng như thông báo ban đầu. Thứ ba, cần có những quy định chi tiết về việc phối hợp giữa chính quyền địa phương và nhà đầu tư trong việc huy động nguồn vốn trong các dự án “Nhà nước và chủ đầu tư cùng làm” mà một phần diện tích để lại cho chủ đầu tư kinh doanh, khai thác./.

---

[1] Chế định THĐ được quy định trong LĐĐ năm 2003 từ Điều 38 đến Điều 44.

 

[2] Khoản 1 Điều 39 LĐĐ năm 2003.

[3] Điều 27 Nghị định số 69/2009/NĐ-CP ngày 13/8/2009 Quy định bổ sung về quy hoạch SDĐ, giá đất, THĐ, BTHTTĐC.

[4]Phan Trung Hiền, Cơ sở hiến định về THĐ vì mục đích công cộng ở Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 12 (128), Văn phòng Quốc hội, 2008.

[5] Nghị định 90-CP ngày 17/8/1994 ban hành quy định về việc đền bù thiệt hại khi Nhà nước THĐ để sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng (đã hết hiệu lực).

Nghị định 22/1998/NĐ-CP (24/4/98) Đền bù thiệt hại khi Nhà nước THĐ để sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng (đã hết hiệu lực).

[6] Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 về thi hành LĐĐ. Điểm đ khoản 1 bị bãi bỏ bởi Điều 67 Nghị định 84/2004/NĐ-CP.

[7] Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 về thi hành LĐĐ. Điểm b khoản 2 bị bãi bỏ bởi Điều 67 Nghị định 84/2004/NĐ-CP.

[8] Nghị định 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 sửa đổi, bổ sung Nghị định 197/2004/NĐ-CP.

Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007 Quy định bổ sung về cấp giấy chứng nhận quyền SDĐ, THĐ, thực hiện quyền SDĐ, trình tự, thủ tục THĐ, TĐCBTHTTĐC khi Nhà nước THĐ và giải quyết các khiếu nại về đất đai.

[9] Khoản 2 Điều 34 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007 Quy định bổ sung về cấp giấy chứng nhận quyền SDĐ, THĐ, thực hiện quyền SDĐ, trình tự, thủ tục THĐ, TĐCBTHTTĐC khi Nhà nước THĐ và giải quyết các khiếu nại về đất đai.

[10] Điều 44 LĐĐ năm 2003.

[11] Điều11, Điều 23 Nghị định 69/2009/NĐ-CP.

[12] “Theo đánh giá chung, giá đất của Nhà nước quy định vẫn chỉ bằng 50 đến 70% giá đất chuyển nhượng thực tế”, Giá đất nhà nước quy định chỉ bằng 50% – 70% giá thực tế, VOV, Việt báo online,http://vietbao.vn/Xa-hoi/Gia-dat-Nha-nuoc-quy-dinh-chi-bang-50-70-gia-thuc-te/40206823/158/ [truy cập ngày 01/7/2010].

[13] Khoản 5 Điều 32 Luật Xây dựng 2003 và Khoản 3 Điều 29 LĐĐ năm 2003.

[14] Phan Trung Hiền, Pháp luật về THĐ khi thực hiện quy hoạch và chế định trưng dụng đất trong pháp luật Việt Nam, Tạp chí Luật học, số 03(130), 2011.

[15] Phạm Tuyên, Mỗi năm gần 73,3 nghìn ha đất nông nghiệp bị thu hồi, Việt báo (theo Tiền phong), http://vietbao.vn/Kinh-te/Moi-nam-gan-73,3-nghin-ha-dat-nong-nghiep-bi-thu-hoi/70090587/87/

[16] Điều 21, 22 Nghị định 69/2009/NĐ-CP.

[17] Xem Cổng thông tin việc làm Cần Thơ, “Vì sao nông dân bị THĐ khó tìm việc mới?”, http://www.vieclamcantho.vn/Content.aspx?id=MgAAADkAAAAzAAAA.

[18] Chỉ thị 05/2006/CT-TTg ngày 22/02/2006 của Thủ tướng Chính phủ về việc khắc phục yếu kém, sai phạm, tiếp tục tổ chức thi hành LĐĐ.

[19] Nghị định số 123/2007/NĐ-CP ngày 27/7/2007 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 188/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004 về phương pháp xác định giá đất và khung giá các loại đất.

[20] Theo Pháp luật Thành phố, “THĐ nông nghiệp, bao giờ người nông dân được tính thiệt hại vô hình?”, http://www.phuhungreal.com/vi/co-che-chinh-sach/thu-hoi-dat-nong-nghiep-bao-gio-nong-dan-duoc-tinh-thiet-hai-vo-hinhn.html.

[21] Theo Pháp luật Thành phố, “THĐ nông nghiệp, bao giờ người nông dân được tính thiệt hại vô hình?”, http://www.phuhungreal.com/vi/co-che-chinh-sach/thu-hoi-dat-nong-nghiep-bao-gio-nong-dan-duoc-tinh-thiet-hai-vo-hinhn.html.

 

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu Lập pháp

Nguyên tắc “Khi xét xử, thẩm phán và hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật” – thực tiễn và kiến nghị hoàn thiện

I. Đặt vấn đề                                        

   1. Độc lập xét xử được xuất hiện từ tư tưởng phân chia quyền lực nhà nước thành quyền lập pháp, quyền hành pháp, quyền tư pháp của Montesquieu. Ông cho rằng “không có gì là tự do nếu quyền tư pháp không được tách khỏi quyền lập pháp và quyền hành pháp”, độc lập xét xử là một thuộc tính không thể thiếu trong bất kỳ quốc gia nào. Quyền tư pháp thực hiện sự phán quyết về những vấn đề mang tính tư pháp, thông thường và chủ yếu là do Tòa án thực hiện.

Độc lập xét xử bao gồm các thành tố cơ bản sau: độc lập của quyền tư pháp, độc lập của thiết chế thực hiện quyền tư pháp, độc lập của những người thực hiện quyền lực tư pháp. Hay nói một cách khác, độc lập của quyền tư pháp với các quyền lực nhà nước khác, độc lập của cơ quan Tòa án với các cơ quan quyền lực khác cũng như giữa các cơ quan Tòa án với nhau, độc lập của Thẩm phán.

Tòa án được thiết lập để thực hiện quyền tư pháp, nên:

– Tòa án phải độc lập với cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp, không bị giám sát, kiểm soát, lệ thuộc về mặt nhận định, tổ chức, nhân sự, kinh phí…

– Mối quan hệ giữa các cấp Tòa án phải là mối quan hệ tố tụng, Tòa án cấp 2 (phúc thẩm) có thẩm quyền xem xét lại quyết định hoặc bản án của Tòa án cấp 1 (sơ thẩm) theo quy định của pháp luật. Như vậy, sẽ không có khái niệm Tòa án cấp trên hay Tòa án cấp dưới theo mối quan hệ chấp hành và điều hành của hệ thống cơ quan quản lý nhà nước. Cho nên, Tòa án cấp 2 không thể có chức năng quản lý về mặt tổ chức, nhân sự, nghiệp vụ, kinh phí… đối với Tòa án cấp 1.

– Thẩm phán độc lập, không chịu ảnh hưởng bởi các yếu tố tác động từ bên ngoài cũng như từ bên trong ngành Tòa án, đồng thời độc lập với các chủ thể tiến hành tố tụng và các chủ thể tham gia tố tụng.

Khái niệm “độc lập” có nghĩa là một mình tự lập, hành động không phụ thuộc vào người khác. Độc lập xét xử không ngoài mục đích đảm bảo tính tối cao của pháp luật, giữ vững sự cân bằng và kiểm soát các quyền lực của nhà nước, bảo vệ quyền con người.

Tòa án là một thiết chế không thể tự thực hiện được quyền tư pháp (xét xử) mà phải thông qua con người cụ thể thay mặt Tòa án thực hiện quyền tư pháp, đó là Thẩm phán. “Khi xét xử” có nghĩa là, toàn bộ hoạt động tiến hành tố tụng của Thẩm phán từ khi được phân công giải quyết vụ án cho đến khi vụ án được phán quyết bằng quyết định hoặc bản án.

   2. Ở Việt Nam, ngày 24/01/1946, Chủ tịch Chính phủ lâm thời Việt Nam dân chủ cộng hòa đã ban hành Sắc lệnh 13/SL về tổ chức Tòa án và ngạch Thẩm phán. Sắc lệnh 13/SL lần đầu tiên quy định về độc lập xét xử, theo đó, Điều 47 Sắc lệnh 13/SL quy định: “Tòa án tư pháp sẽ độc lập đối với các cơ quan hành chính, các vị Thẩm phán sẽ chỉ trọng pháp luật và công lý, các cơ quan khác không được can thiệp vào việc tư pháp”.

Để bảo đảm sự độc lập của Thẩm phán, Điều 50 Sắc lệnh 13/SL quy định: “Mỗi Thẩm phán xử án quyết định theo pháp luật và lương tâm của mình, không quyền lực nào được can thiệp trực tiếp hay gián tiếp vào công việc xử án”.

Việc tuyển chọn Thẩm phán được Sắc lệnh 13/SL ghi rõ: “Tuyển bổ vào ngạch tư pháp sau này sẽ khó khăn để gây cho ngạch ấy một uy tín được tôn trọng”. Bộ trưởng Bộ Tư pháp Vũ Trọng Khánh khi trình Chủ tịch Hồ Chí Minh đã nhấn mạnh: “Thà không có Thẩm phán còn hơn có người mà vô tài, vô hạnh. Khi lập một hạng người có quyền xét xử và làm tội người khác, bản Bộ thấy rõ trách nhiệm đối với nội trị và cả đối với ngoại giao nữa. Bản Bộ không quên rằng, người ngoại quốc khi tới một nước, trước khi hoạt động về kinh tế hay làm một việc gì vẫn tự hỏi luật lệ và Thẩm phán ở nước ấy có đủ minh bạch và công bằng để bảo đảm cho họ không?”

Để bảo đảm Thẩm phán xét xử độc lập và công minh, Điều 75 Sắc lệnh 13/SL quy định: “Không ai có thể bắt bớ, giam cầm một Thẩm phán bất cứ lý lẽ gì, nếu không được Bộ trưởng Bộ Tư pháp thỏa thuận trước. Nếu một Thẩm phán can trọng tội hay khinh tội thì Chưởng lý Tòa thượng thẩm tự mình hay giao cho một Thẩm phán Công tố viện đi điều tra rồi đệ trình lên Bộ trưởng Bộ Tư pháp để vị này quyết định có nên hay không nên truy tố”.

Điều 63 Hiến pháp năm 1946 quy định: “Cơ quan tư pháp của nước Việt Nam dân chủ cộng hòa gồm có: Tòa án tối cao, Các Tòa án phúc thẩm, Các Tòa án đệ nhị cấp và sơ cấp” và tiếp tục khẳng định: “Trong khi xét xử, các viên Thẩm phán chỉ tuân theo pháp luật, các cơ quan khác không được can thiệp”.

Như vậy chúng ta có thể thấy rằng, trong giai đoạn đầu tiên hình thành hệ thống Tòa án ở Việt Nam, tư tưởng về độc lập xét xử và chỉ tuân theo pháp luật đã được quy định trong Sắc lệnh 13/SL và Hiến pháp năm 1946.

3. Tháng 4/1958, Quốc hội quyết định thành lập Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) và Viện công tố nhân dân trung ương, tách hệ thống Tòa án và Viện công tố ra khỏi Bộ Tư pháp. Quyết định này sau đó được ghi nhận trong Hiến pháp 1959, đánh dấu mốc hình thành và phát triển ngành Tòa án. Điều 100 Hiến pháp 1959 quy định: “Khi xét xử, Tòa án có quyền độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”.

  4. Điều 131 Hiến pháp 1980 quy định: “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”, Điều 6 Luật tổ chức Tòa án năm 1981 cũng quy định: “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”.

  5. Điều 130 Hiến pháp 1992 quy định: “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”, đặc biệt khi Hiến pháp năm 1992 được sửa đổi, bổ sung năm 2001 tại Điều 2 đã ghi nhận: “Quyền lực nhà nước là thống nhất, có sự phân công và phối hợp giữa các cơ quan nhà nước trong việc thực hiện quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp”. Như vậy, mặc dù Hiến pháp năm 1992 khẳng định quyền lực nhà nước là thống nhất nhưng đã thừa nhận một thực tế tồn tại các quyền lập pháp, quyền hành pháp, quyền tư pháp. Điều 127 Hiến pháp 1992 quy định: “Tòa án là cơ quan xét xử của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Điều đó cho thấy, Hiến pháp đã ghi nhận Tòa án là cơ quan thực hiện quyền tư pháp, nhưng không quy định Tòa án là cơ quan duy nhất thực hiện quyền tư pháp, nên chưa có sự thừa nhận chính thức trên thực tế về sự độc lập của quyền tư pháp.

II. Thực tế thực hiện nguyên tắc “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”     

1. Mối quan hệ giữa Tòa án và sự lãnh đạo của Đảng

Điều 4 Hiến pháp năm 1992 quy định: “Đảng cộng sản là lực lượng lãnh đạo Nhà nước và xã hội. Mọi tổ chức của Đảng hoạt động trong khuôn khổ Hiến pháp và pháp luật”. Vai trò lãnh đạo của Đảng thông qua các nghị quyết, Đảng lãnh đạo về chủ trương và đường lối đối với hoạt động xét xử là cần thiết, nhằm góp phần nâng cao chất lượng và hiệu quả của hoạt động xét xử, đáp ứng nhu cầu đòi hỏi của xã hội. Theo ông Nguyễn Văn Hiện, Chủ nhiệm Ủy ban Tư pháp Quốc hội khóa XIII: “Đảng chỉ đạo hoặc cho ý kiến về nguyên tắc chung trên cơ sở quy định của pháp luật trong việc giải quyết, xử lý tội phạm liên quan đến cán bộ, đảng viên, các vụ án nghiêm trọng, phức tạp về chính trị, kinh tế, xã hội, các vụ án tham nhũng có liên quan đến cán bộ thuộc diện quản lý của các cấp ủy đảng, các vụ án có liên quan đến quan hệ đối ngoại… và trực tiếp quản lý công tác cán bộ, trong đó có việc xem xét, quyết định nhân sự cán bộ lãnh đạo và Thẩm phán Tòa án các cấp”.  Tuy nhiên hiện nay, chúng ta:

– Chưa có tiêu chí xác định rõ, cụ thể, thế nào là vụ án nghiêm trọng, phức tạp về chính trị, kinh tế, xã hội, các vụ án tham nhũng, các vụ án có liên quan đến quan hệ đối ngoại… từ đó, có thể dẫn đến sự lạm dụng lãnh đạo hoạt động xét xử.

– Chưa có cơ chế và hướng dẫn cụ thể trong việc xin ý kiến tổ chức đảng về xử lý một số vụ án cụ thể, nên có thể dẫn đến lạm dụng việc xin ý kiến hoặc ngược lại lạm dụng yêu cầu báo cáo và chỉ đạo.

– Chưa có quy định rõ ràng về phạm vi và nội dung việc kiểm tra của các cấp ủy đảng đối với hoạt động xét xử

Do đó, Nhà nước cần phải có các quy định rõ ràng, cụ thể về vai trò lãnh đạo của Đảng trong hoạt động xét xử của Tòa án nói chung cũng như đối với từng vụ án cụ thể nói riêng, để bảo đảm nguyên tắc: “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”.

2. Mối quan hệ giữa Tòa án và cơ quan lập pháp

Theo quy định của pháp luật hiện hành, Quốc hội bầu, miễm nhiệm, bãi nhiệm, bỏ phiếu tín nhiệm Chánh án TANDTC. Quốc hội hoặc Ủy ban thường vụ Quốc hội xem xét báo cáo của TANDTC về hoạt động xét xử của ngành Tòa án. Quốc hội có quyền hủy bỏ văn bản của TANDTC nếu trái với Hiến pháp, luật hoặc nghị quyết của Quốc hội. Quốc hội quyết định phân bổ ngân sách cho ngành Tòa án. Quyền lực nhà nước là tập trung và thống nhất, nên Quốc hội có quyền cho ý kiến và đánh giá lại quyết định của Hội đồng Thẩm phán TANDTC – cơ quan xét xử cao nhất mà Hiến pháp quy định. Như vậy, chưa có sự thừa nhận một cách đầy đủ về địa vị pháp lý cũng như về thẩm quyền, tính độc lập của Tòa án trong hệ thống quyền lực nhà nước.

3. Mối quan hệ giữa Tòa án và cơ quan hành pháp

Trong thực tế, thành phần cấp ủy các cấp luôn có sự cơ cấu, tham gia của người lãnh đạo cơ quan hành pháp. Cho nên, Tòa án tất yếu phải chịu sự lãnh đạo của cấp ủy tương ứng, và đương nhiên thì lãnh đạo cơ quan Tòa án thường là “cấp dưới” của những người lãnh đạo cơ quan hành pháp. Mối quan hệ giữa Tòa án và cơ quan hành pháp còn thể hiện ở việc, cơ quan hành pháp có thẩm quyền tham gia hoặc quyết định những vấn đề về ngân sách, cơ sở vật chất, điều kiện hoạt động của Tòa án. Do đó dẫn đến một thực tế là, cơ quan Tòa án khó có thể độc lập, mà chịu sự chi phối và lệ thuộc cơ quan hành pháp.

4. Mối quan hệ giữa các cấp Tòa án

Hiến pháp hiện hành không quy định mối quan hệ hành chính giữa Tòa án các cấp, mối quan hệ giữa Tòa án các cấp là mối quan hệ tố tụng, có nghĩa là không có Tòa án cấp trên và không có Tòa án cấp dưới mà chỉ có Tòa án cấp sơ thẩm (cấp 1), Tòa án cấp phúc thẩm (cấp 2) “thực hiện chế độ hai cấp xét xử”. Thế nhưng, Luật tổ chức Tòa án lại quy định: “TANDTC quản lý các Tòa án địa phương về mặt tổ chức có sự phối hợp chặt chẽ với Hội đồng nhân dân địa phương”, từ đó đặt ra vấn đề về tính độc lập của Tòa án, của Thẩm phán liệu có được đảm bảo không, bởi vì:

– Quản lý Tòa án địa phương là quản lý toàn diện, bao gồm: quyết định và phân bổ biên chế; quy định tiêu chuẩn, điều kiện bổ nhiệm, miễn nhiệm, điều động, khen thưởng, kỷ luật Thẩm phán; xây dựng chế độ chính sách tiền lương; thanh tra, kiểm tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo…

– Hướng dẫn đường lối xét xử dẫn đến mất tính độc lập của Tòa án địa phương.

5. Mối quan hệ giữa Tòa án và các cơ quan khác

Hiện nay, Nhà nước ta chưa có quy định rõ ràng, cụ thể cơ quan nào thực hiện quyền tư pháp. Cho nên thực tế cho thấy, vẫn còn một số trường hợp cơ quan điều tra, cơ quan kiểm sát cùng cơ quan Tòa án họp bàn thống nhất về đường lối xử lý vụ án trước khi đưa vụ án ra xét xử (họp liên ngành). Đây cũng là nguyên nhân dẫn đến việc không bảo đảm tính độc lập của Tòa án và của Thẩm phán.

6. Mối quan hệ giữa Thẩm phán và lãnh đạo

Thẩm phán cũng là công chức, nên lãnh đạo cơ quan Tòa án được coi là cấp trên của Thẩm phán. Mối quan hệ giữa cấp trên và cấp dưới là quan hệ lệ thuộc và nhạy cảm, nên điều đó không thể không làm ảnh hưởng đến sự độc lập của Thẩm phán khi tiến hành tố tụng. Do đó, mặc dù pháp luật không quy định Thẩm phán phải báo cáo án cho lãnh đạo, nhưng trên thực tế đang tồn tại quy ước Thẩm phán phải báo cáo án trước khi xét xử. Những bất cập đó trước hết là xuất phát từ việc Nhà nước chưa xác định vị trí, vai trò và địa vị pháp lý đặc thù của Tòa án, cũng như đặc thù của nghề Thẩm phán. Mặt khác, trong ngành Tòa án cũng chưa có sự nhận thức sâu sắc và xử lý đúng các mối quan hệ quản lý, mối quan hệ tố tụng, ảnh hưởng của nó trong hoạt động tố tụng. Do đó, cần phải nghiên cứu, xây dựng mô hình hoạt động của ngành Tòa án theo hướng các mối quan hệ phải được “tố tụng hóa”.

7. Quy trình tuyển chọn Thẩm phán

Quy trình tuyển chọn Thẩm phán hiện đang có những bất cập sau:

– Pháp luật hiện hành không quy định phải công bố công khai, rộng rãi việc tuyển chọn Thẩm phán, nên không tạo được tính cạnh tranh. Mặt khác, không có cơ chế khuyến khích những người có đủ tiêu chuẩn, điều kiện tự đăng ký dự thi hoặc tuyển chọn làm Thẩm phán. Từ đó, dẫn đến việc tuyển chọn Thẩm phán cơ bản là quy trình khép kín trong nội bộ ngành Tòa án, không thu hút được người tài, giỏi.

–  Quy định bổ nhiệm Thẩm phán phải có “bản nhận xét, đánh giá của lãnh đạo đơn vị” tạo nên quyền uy, sức mạnh của lãnh đạo đối với cán bộ Tòa án khi họ làm hồ sơ bổ nhiệm, đây là nguyên nhân tất yếu dẫn đến sự lệ thuộc.

– Quy định bổ nhiệm Thẩm phán phải lấy ý kiến của tập thể, xét về bề ngoài thì được coi là công khai, dân chủ, khách quan. Nhưng mặt trái của nó lại rất dễ tạo nên tình trạng “tranh thủ”, “dĩ hòa vi quý” hoặc cơ hội.

– Quy định tuyển chọn, bổ nhiệm hiện hành thiếu vắng cơ chế quan trọng và cơ bản, đó là việc kiểm tra công khai, khách quan, minh bạch trình độ nghiệp vụ và năng lực của người được tuyển chọn, bổ nhiệm.

8. Nhiệm kỳ của Thẩm phán

Quy định của pháp luật hiện hành về nhiệm kỳ của Thẩm phán là 5 năm và cơ chế xem xét tái bổ nhiệm của Thẩm phán khi hết nhiệm kỳ có ảnh hưởng nhất định đến sự độc lập của Thẩm phán. Nhiệm kỳ 5 năm là quá ngắn, tạo ra sự “phụ thuộc”, “lo lắng”, “sợ hãi” của Thẩm phán khi tới thời gian làm hồ sơ tái bổ nhiệm. Do vậy, Nhà nước cần nghiên cứu, xây dựng một cơ chế hợp lý về nhiệm kỳ của Thẩm phán để tạo hành lang bảo đảm tính độc lập khi xét xử.

9. Chế độ lương của Thẩm phán

Lương hiện nay của Thẩm phán cấp quận (sơ cấp) gồm cả phụ cấp trách nhiệm, phụ cấp thâm niên và các phụ cấp khác thì trung bình hàng tháng được trên dưới 03 triệu đồng, Thẩm phán cấp tỉnh (trung cấp) được trên dưới 04 triệu đồng, Thẩm phán cấp tối cao (cao cấp)  đượctrên dưới 06 triệu đồng. Ngoài ra không còn bất cứ một chế độ cũng như đặc quyền, đặc lợi nào khác. Với mức lương như vậy, Thẩm phán khó có thể bảo đảm được mức sống tối thiểu của bản thân, chưa nói đến trách nhiệm với gia đình, chi phí cho giáo dục, y tế và các chi phí xã hội khác. Điều đó làm cho Thẩm phán dễ bị tác động, bị cám dỗ hoặc tham nhũng khi tiến hành tố tụng.

III. Kiến nghị

Xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa (XHCN) ở nước ta hiện nay đang đặt ra yêu cầu xây dựng cơ chế vận hành nhà nước, bảo đảm nguyên tắc tất cả quyền lực thuộc về nhân dân. Để thực hiện được yêu cầu này, quyền tư pháp cần phải được tổ chức, thực hiện theo nguyên tắc độc lập trong phạm vi đã được phân công và chịu sự giám sát của nhân dân.

1. Cần xác định cụ thể nội dung và phạm vi của quyền tư pháp

Sự phân công quyền lực nhà nước hiện nay là chưa khoa học và hợp lý, quyền tư pháp chưa được thừa nhận về tính độc lập trong hệ thống quyền lực nhà nước: lập pháp, hành pháp, tư pháp. Xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN dù có áp dụng nguyên tắc phân quyền hay tập quyền thì cũng phải thừa nhận tính độc lập của quyền tư pháp, có như vậy mới có thể bảo đảm sự cân bằng và kiểm soát quyền lực nhà nước, là điều kiện bảo đảm cho nguyên tắc “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”. Từ đó:

– Hiến pháp cần khẳng định quyền tư pháp được thực hiện bởi Tòa án: Các quyết định cuối cùng của Tòa án không thể bị đưa ra xem xét lại bởi cơ quan ngoài Tòa án. Một Tòa án xét xử không đúng chỉ có thể được khắc phục bằng một cấp Tòa án khác có thẩm quyền được pháp luật quy định và phải có điểm dừng. Bởi vì, hoạt động xét xử được thực hiện bằng những con người cụ thể và đã là con người thì không phải luôn hoàn hảo, cho nên nếu có sai sót cũng là lẽ tất nhiên.

– Cần mở rộng thẩm quyền tư pháp: Tòa án có quyền giải thích pháp luật, có quyền xem xét tính hợp pháp của các văn bản quy phạm pháp luật. Tất cả các quyết định của cơ quan hành pháp xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhân dân phải đều được coi là đối tượng khiếu kiện tại Tòa án.

2. Hoạt động giám sát của Quốc hội, Hội đồng nhân dân

Quốc hội, Hội đồng nhân dân chỉ giám sát, xem xét và đánh giá báo cáo hoạt động xét xử hàng năm Tòa án, chứ không nên yêu cầu giải trình về những vụ án cụ thể. Việc chất vấn chỉ ở nội dung liên quan đến việc thực hiện các thẩm quyền tố tụng và quản lý Của chánh án.

3. Cơ chế bảo đảm độc lập của Thẩm phán khi xét xử

Quyền lực tư pháp được vận hành bởi Tòa án, Tòa án được vận hành bởi những con người cụ thể mà đối tượng chủ yếu và trọng tâm là Thẩm phán. Do vậy:

– Cần khẳng định địa vị pháp lý đặc thù của Thẩm phán, từ đó, chế độ luơng và đãi ngộ được thiết kế theo một ngạch riêng, không đồng nhất với ngạch công chức chung. Lương, phụ cấp, điều kiện làm việc hợp lý sẽ làm giảm thiểu khả năng Thẩm phán bị tác động, lệ thuộc và sẽ khích lệ họ trong quá trình làm việc.

– Việc tuyển chọn và bổ nhiệm Thẩm phán cần phải công khai, minh bạch, nghiêm ngặt, khắt khe và cạnh tranh. Cho phép tất cả mọi người có đủ điều kiện, tiêu chuẩn, tự do nộp hồ sơ tham gia tuyển chọn, để đảm bảo tuyển chọn được Thẩm phán có tri thức, bản lĩnh, theo tiêu chí “thà ít mà chất lượng”.

– Bảo đảm sự ổn định nhiệm kỳ của Thẩm phán, quy định đương nhiên tái nhiệm trừ khi Thẩm phán bị kỷ luật ở mức cách chức, không nên dựa vào số án hủy, sửa làm căn cứ để xem xét tái nhiệm Thẩm phán. Đề xuất này nhằm hạn chế thông lệ xin đường lối xét xử, xin “thỉnh thị” trước khi xét xử.

– Hạn chế sự ảnh hưởng trong quan hệ hành chính, khi phân hồ sơ nên theo phương pháp ngẫu nhiên, từ đó sẽ triệt tiêu được mối quan hệ lệ thuộc giữa Thẩm phán với lãnh đạo và cơ hội tạo lập đường dây “chạy án” trong chính Tòa án.

– Việc thuyên chuyển và đề bạt cán bộ phải có sự đồng ý của chính người được thuyên chuyển hoặc đề bạt, trừ trường hợp việc thuyên chuyển và đề bạt là cần thiết. Việc thuyên chuyển và đề bạt cần phải có một quy trình minh bạch, công khai và khách quan. Nếu không, việc thuyên chuyển và đề bạt có thể được coi là một hành vi “trừng phạt” tiềm ẩn áp dụng đối với cán bộ.

– Cần quy định cụ thể, rõ ràng về trình tự xem xét kỷ luật, cách chức Thẩm phán. Nên chăng, chỉ nên quy định một hội đồng xem xét kỷ luật Thẩm phán ở tất cả các cấp. Hội đồng xem xét kỷ luật Thẩm phán phải có sự tham gia rộng rãi của đại diện các cơ quan, ban ngành liên quan. Thẩm phán là đối tượng bị xem xét kỷ luật phải được mời tham dự, được trình bày ý kiến, giải trình và phản biện.

– Cần quy định việc giải trình việc ra quyết định hoặc bản án của Thẩm phán, nội dung phán quyết phải được phân tích, lập luận rõ ràng về tất cả các vấn đề có liên quan tới vụ án. Bên cạnh đó, cũng cần phải công bố, công khai tất cả các phán quyết của Tòa án để công chúng được biết, giám sát, phản biện, góp phần tăng cường tính thống nhất trong hoạt động xét xử.

– Điều 130 Hiến pháp năm 1992 ghi “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật” nên đổi thành “Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật khi tiến hành tố tụng”.

Độc lập xét xử là nguyên tắc hiến định, là cốt lõi của quyền tư pháp trong nhà nước pháp quyền, có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc bảo đảm tính tối cao của pháp luật, đảm bảo sự cân bằng và kiểm soát các quyền lực nhà nước và bảo vệ quyền con người. Việc tăng cường cơ chế giám sát của nhân dân trong hoạt động xét xử của Tòa án, của Thẩm phán thông qua việc công khai rộng rãi các phán quyết của Tòa án là nhu cầu thiết thực. Điều đặc biệt quan trọng để đạt được mục tiêu xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN ở Việt Nam là phải nhận thức một cách toàn diện về quyền tư pháp, nâng cao vị thế của quyền tư pháp, của Tòa án, của Thẩm phán. Có như vậy, thì nguyên tắc “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật” mới có ý nghĩa và được bảo đảm một cách đích thực./.

Nguồn: TCNCLP

Những bất cập và các kiến nghị hoàn thiện pháp luật đấu thầu

Luật Đấu thầu ban hành năm 2005 và các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu đã thể hiện rõ mục tiêu tăng cường tính công khai, minh bạch, cạnh tranh lành mạnh trong quá trình lựa chọn nhà thầu và tăng cường hiệu quả kinh tế trong giai đoạn hội nhập kinh tế thế giới. Tuy nhiên, trên thực tế, việc áp dụng pháp luật đấu thầu trong cả nước vẫn gặp rất nhiều khó khăn và không hiệu quả. Bài viết chỉ ra một số bất cập và kiến nghị hướng sửa đổi những bất cập đó trong pháp luật đấu thầu hiện hành.

1. Phạm vi áp dụng chưa rõ ràng, chưa tạo được môi trường pháp lý thống nhất

Khoản 1 Điều 1 Luật Đấu thầu[1] quy định: “Luật này quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sau đây: 1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm:

a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng;

b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt;

c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn;

d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;

đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển”.

Nhưng vấn đề đặt ra là, Luật chưa định nghĩa rõ ràng, chưa xác định thế nào là “dự án đầu tư phát triển”. Bên cạnh đó, điểm đ khoản 1 lại sử dụng cụm từ “Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển”. Đây là một cụm từ rộng và không thể xác định được cụ thể phạm vi áp dụng, nó mâu thuẫn trong chính nội tại của văn bản pháp luật, dẫn đến việc thực thi lúng túng, thiếu thống nhất trong thực tiễn. Thực chất về “vốn nhà nước” cũng không được pháp luật định nghĩa rõ ràng, thậm chí cho phép hiểu là nó quá rộng, bao gồm một số nguồn vốn cụ thể và “các vốn khác do Nhà nước quản lý”[2]. Trong các văn bản hướng dẫn thi hành cũng không ghi rõ thế nào là “các vốn khác do Nhà nước quản lý” và do vậy, rất khó để xác định một số nguồn vốn cụ thể có được coi là vốn do Nhà nước quản lý hay không. Ví dụ, một dự án được cấp vốn vay bởi các ngân hàng quốc doanh thì có bị coi là sử dụng vốn nhà nước hay không?

Luật Đấu thầu cũng chưa quy định rõ cách xác định về phần vốn nhà nước tham gia từ 30% trở lên. Tại khoản 1 Điều 2 Nghị định 85/2009/NĐ-CP – văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu – chỉ nêu đơn giản là việc xác định sẽ dựa trên phần vốn nhà nước tham gia trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án đã phê duyệt. Nghị định này cũng không quy định rõ để xác định thì phải làm như thế nào, nếu doanh nghiệp nhà nước thành lập công ty con và công ty con này dùng vốn chủ sở hữu của mình để thực hiện dự án đầu tư phát triển, thì có thể coi dự án của công ty con này có sử dụng 100% vốn nhà nước hay không? Câu trả lời sẽ thay đổi như thế nào nếu trong vốn chủ sở hữu của công ty con có cả vốn góp của các doanh nghiệp ngoài quốc doanh? Hay nói một cách khác, nếu trong một công ty có doanh nghiệp nhà nước góp 30% vốn chủ sở hữu, doanh nghiệp khối tư nhân góp 70% vốn chủ sở hữu, và khi công ty này dùng vốn chủ sở hữu của mình đầu tư vào một dự án, thì dự án đó có chịu sự điều chỉnh của Luật Đấu thầu hay không? Tiếp theo nữa, nếu sau này vốn chủ sở hữu của công ty được bổ sung từ các nguồn khác – có thể là vốn thuộc lợi nhuận kinh doanh do công ty để lại – thì việc xác định vốn nhà nước thực hiện như thế nào?

Việc chưa tạo được môi trường pháp lý thống nhất để áp dụng và vận dụng trong công tác đấu thầu là do các quy định về đấu thầu có liên quan đến sử dụng vốn nhà nước còn tản mạn, không tập trung, thiếu sự thống nhất. Các quy định về đấu thầu hiện hành nằm rải rác trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật, như: đấu thầu lựa chọn nhà thầu được quy định tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và Luật số 38/2009/QH12[3]; đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất; thực hiện hợp đồng BOT, BTO, BT được quy định tại Luật Đầu tư 2005; đấu thầu theo phương thức mua sắm tập trung được quy định tại Quyết định 179/2007/QĐ-TTg, Thông tư 22/2008/TT-BTC; đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư xây dựng các cơ sở giáo dục, dạy nghề, y tế, thể thao, môi trường được quy định tại Nghị định 69/2008/NĐ-CP; đấu thầu cung cấp dịch vụ sự nghiệp công được quy định tại Quyết định 39/2008/QĐ-TTg; đấu thầu cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích được quy định tại Quyết định 256/2006/QĐ-TTg. Thực trạng này gây tình trạng chồng chéo, thiếu thống nhất giữa các văn bản và gây khó khăn cho các đơn vị, tổ chức, cá nhân khi triển khai thực hiện, vì vậy, việc thống nhất các quy định về đấu thầu trong một luật chung là rất cần thiết.

Có thể nói, ngoài việc sử dụng vốn ngân sách, đầu tư có sử dụng tài sản công như đất đai, nước, biển… đã được xác định rõ và yêu cầu đương nhiên phải áp dụng Luật Đấu thầu, các quy định của Nhà nước, còn các nguồn vốn và tiền chi khác đều có những đối tượng cụ thể khác quản lý như lĩnh vực ngân hàng, cơ quan quản lý bảo lãnh vay, đơn vị tài trợ tiền, vốn… nhưng hình thức quản lý lại rất đa dạng phụ thuộc vào nguồn tiền huy động và mục tiêu đầu tư, chi tiền cho mỗi đối tượng. Ví dụ như các Tập đoàn, Tổng công ty nhà nước đã ban hành các quy chế và quy định nội bộ trong đó có quy chế về đấu thầu bao trùm toàn bộ việc sử dụng tất cả các nguồn vốn, kể cả mục đích đầu tư và chi tiêu cho hoạt động sản xuất kinh doanh khác.

Để xác định phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu một cách rõ ràng, mang tính khoa học cao, thúc đẩy công tác đấu thầu có hiệu quả, cần sửa đổi, bổ sung Luật Đấu thầu theo hướng:

– Đưa ra một danh sách rõ ràng các dự án được coi là cho mục tiêu đầu tư phát triển và bỏ đi các từ chung chung như “các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển” tại khoản 1 Điều 1 của Luật Đấu thầu.

– Điều 4.1 của Luật Đấu thầu nên liệt kê các nguồn vốn được coi là “vốn nhà nước” và bỏ đi các từ chung chung như “các vốn khác do nhà nước quản lý”.

– Luật nên quy định rõ làm thế nào để xác định được tỷ lệ vốn nhà nước trong tổng vốn đầu tư của một dự án, ví dụ trong dự án có doanh nghiệp nhà nước góp vốn liệu có cần truy tìm nguồn gốc của phần vốn do doanh nghiệp nhà nước đó dùng để góp vào dự án hay không (ví dụ doanh nghiệp nhà nước đó dùng nguồn vốn đầu tư phát triển của mình để góp vốn thì sẽ coi là phần vốn nhà nước trong dự án, còn nếu doanh nghiệp dùng vốn vay thương mại để góp vốn thì không), và việc này có khả thi hay không?

– Luật cần khẳng định các dự án quy định tại khoản 2 và 3 Điều 1 có luôn phải tuân thủ theo Luật Đấu thầu hay không? Sử dụng vốn nhà nước và vốn tư nhân để cùng đấu thầu chiếm tỷ trọng bao nhiêu phần trăm thì được áp dụng Luật Đấu thầu, hoặc trong trường hợp các dự án không dùng vốn nhà nước thì có được áp dụng luật này để điều chỉnh hay không?

2. Nguyên tắc quản lý hợp đồng và thương thảo hợp đồng không rõ ràng, thiếu sự nhất quán trong nguyên tắc quản lý và quy định thực hiện

Việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký kết hợp đồng với nhà thầu trúng thầu được quy định tại Điều 42 Luật Đấu thầu, phải dựa trên cơ sở: Kết quả đấu thầu được duyệt; Mẫu hợp đồng đã điền đủ các thông tin cụ thể của gói thầu; Các yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu; Các nội dung nêu trong hồ sơ dự thầu và giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu trúng thầu (nếu có); Các nội dung cần được thương thảo, hoàn thiện hợp đồng giữa bên mời thầu và nhà thầu trúng thầu.

Khoản 2 của Điều này cũng chỉ rõ “Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng là cơ sở để chủ đầu tư và nhà thầu tiến hành ký kết hợp đồng”. Song trong trường hợp việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thành thì chủ đầu tư phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét việc lựa chọn nhà thầu xếp hạng tiếp theo. Trường hợp các nhà thầu xếp hạng tiếp theo cũng không đáp ứng yêu cầu thì báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định (Khoản 3).

Hợp đồng là văn bản pháp lý quan trọng để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình đã cam kết với nhau. Hợp đồng chính là sản phẩm của quá trình đấu thầu lựa chọn nhà thầu, tuy vậy khi sử dụng vốn sở hữu chung, vốn nhà nước, việc quy định cơ chế kiểm soát, thủ tục trình duyệt rối rắm đã làm cho việc quản lý hợp đồng hiện nay đang là một trong những khâu yếu nhất trong quản lý dự án đầu tư.

Với phạm vi áp dụng nhằm vào việc quản lý vốn nhà nước, cần có sự phân biệt rõ trong quy định Luật Đấu thầu nguyên tắc quản lý liên quan đến 3 cặp khái niệm sau:

Một là, giữa “Quản lý biến đổi, điều chỉnh trong hợp đồng” với “Điều chỉnh, bổ sung hợp đồng”: tức là phân biệt giữa một mảng là các quy định về điều chỉnh trong hợp đồng, gồm những nội dung điều chỉnh đã quy định sẵn trong hợp đồng mà khi thực hiện không cần phải thương thảo, ký kết hoặc xin ý kiến cấp có thẩm quyền nào khác, với mảng vấn đề phát sinh mới, ngoài quy định đã có trong hợp đồng, phải thương thảo để ký phụ lục hiệu chỉnh, bổ sung thì mới có cơ sở thực hiện tiếp theo.

Hai là, giữa dự toán, là ước tính chi phí, tức là trần để quản lý của dự án để chủ đầu tư kiểm soát hiệu quả đầu tư cũng như kiểm soát việc quản lý chi phí của các đơn vị quản lý nhà nước, và phạm trù liên quan giá hợp đồng cùng nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng.

Ba là, giữa quản lý chất lượng, nghiệm thu công việc, với quy định về thanh toán kèm theo hồ sơ, thủ tục thanh toán. Từ yêu cầu quá cụ thể kiểm soát nghiệm thu để thanh toán trước đây, như hóa đơn thực tế, nghiệm thu tất cả các công việc kể cả nội dung biện pháp thi công đơn giản, công trình tạm, đến một thái cực hoàn toàn trái ngược của một số chuyên gia hiện nay đã bộc lộ những quan niệm sai thực tế, cần có phân tích và tiếp cận khoa học hơn là bỏ việc cần thiết phải giám sát, nghiệm thu cụ thể với hợp đồng EPC vì hợp đồng EPC chính là “hợp đồng trọn gói”.

Đối chiếu các quy định có liên quan đến vấn đề này, chúng ta nhận thấy Điều 57 Luật Đấu thầu và Điều 109 Luật Xây dựng đều mang tên “Điều chỉnh hợp đồng…” nhưng nội dung và cách diễn giải không nhất quán, chưa phân biệt được rõ nguyên tắc ký bổ sung, hiệu chỉnh để “Điều chỉnh hợp đồng”. Ví dụ, tại khoản 1 Điều 57 Luật Đấu thầu quy định: Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng theo đơn giá, hình thức hợp đồng theo thời gian và được thực hiện theo quy định sau đây: a. Trường hợp Nhà nước thay đổi chính sách về thuế,… b. Trường hợp có khối lượng, số lượng thay đổi trong quá trình thực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi của Hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra…

Các nội dung quy định trên đây có cần thiết phải điều chỉnh hợp đồng dưới hình thức phải ký các bổ sung, hiệu chỉnh hợp đồng hay không? Vấn đề này đang là một trong những tranh cãi không thống nhất giữa các nhà tổ chức xét thầu và tham gia đấu thầu, bởi vì thực tế các điều chỉnh trên thường chỉ là những tính toán mang tính kỹ thuật, có thể quy định ngay trong hợp đồng để kiểm soát, không yêu cầu thủ tục ký kết bổ sung hợp đồng. Trong khi đó, tại văn bản hướng dẫn thi hành, cụ thể Điều 52 của Nghị định 85/2010/NĐ-CP và Mục 5 Nghị định 48/2010/NĐ- CP về điều chỉnh giá và điều chỉnh hợp đồng quy định các nội dung hòa trộn giữa các nội dung tính toán điều chỉnh phục vụ cho việc nghiệm thu, thanh toán hợp đồng đã ký với những nội dung cần phải có sự thỏa thuận, ký bổ sung hợp đồng để xác lập cơ sở pháp lý cho các bên được thực hiện và chỉ khi hai bên được bổ sung hợp đồng thì mới có thể thực hiện.

Bên cạnh đó, Điều 37 khoản 1 Nghị định 48/2010/NĐ-CP lại quy định điều chỉnh hợp đồng bao gồm điều chỉnh khối lượng, điều chỉnh giá hợp đồng, điều chỉnh tiến độ thực hiện và các nội dung khác (nếu có) mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Việc các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng thì không cần phải điều chỉnh hợp đồng nữa nếu đối chiếu với quy định tại khoản 2 Điều 34 về nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng quy định: “Đối với hợp đồng trọn gói, thì chỉ được điều chỉnh hợp đồng cho những khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng đã ký…” Như vậy, đã có sự thiếu nhất quán trong phân loại vấn đề và cách diễn đạt luật, mặc dù chính Luật 38/2009/QH12 tại khoản 17 Điều 2 đã có điều chỉnh Điều 57 Luật Đấu thầu 61/2005/QH11 bằng bổ sung thêm hai khoản 2 và 3 để làm rõ hơn nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng để ký phụ lục bổ sung hợp đồng nhưng vẫn chưa giải quyết được toàn diện vấn đề.

Có thể viện dẫn một ví dụ tiếp theo để minh họa về điều khoản “biến đổi và điều chỉnh” (Viriations and Ạdjustments) quy định trong mẫu hợp đồng FIDIC theo bản dịch của Nhà xuất bản Xây dựng – Hiệp hội Tư vấn xây dựng Việt Nam 2009, đây là các quy định của điều khoản hợp đồng có thể nói rất khoa học và có tính khả thi cao, gồm có 8 mục: Quyền được biến đổi; Tư vấn giá trị công trình; Thủ tục biến đổi; Thanh toán bằng tiền quy định; Tiền dự chi; Ngày làm việc; Điều chỉnh do các thay đổi luật lệ; Điều chỉnh do thay đổi về cho phí.

Các thủ tục liên quan đến quy định này được thực hiện qua công văn trao đổi hoặc biên bản hiện trường nhằm đơn giản thủ tục và kịp thời xử lý tình huống, nếu không kịp thời có thể sẽ gây thiệt hại cho cả hai bên. Tuy vậy, trong điều kiện quản lý vốn nhà nước và quy định nhiều cấp kiểm soát, quy định phải phê duyệt trước như hiện nay tại Việt Nam thì một số nội dung trên đã bị lỗi thời do không còn phù hợp với tình hình thực tiễn, đặc biệt là các gói thầu có yếu tố nước ngoài tham gia. Thông thường khi xảy ra sự kiện như quy định tại điều khoản này, các hợp đồng với nhà thầu nước ngoài thường quy định trong vòng 7 ngày chủ đầu tư phải có phản hồi, trả lời chính thức về điều kiện thanh toán và chi phí cho các biến đổi. Nếu không, nhà thầu có quyền từ chối thực hiện hoặc nhà thầu tự thực hiện theo phương án của nhà thầu và thanh toán theo yêu cầu của nhà thầu. Cơ chế yêu cầu Ban quản lý dự án (QLDA) phải trình lên rất nhiều cấp như hiện nay (tuy đã có cải tiến nhờ chủ trương cải cách thủ tục hành chính trong những năm gần đây) cũng sẽ không thể đáp ứng yêu cầu này.

Vì các quy định chưa rõ ràng nên cần phải bóc tách các trường hợp cụ thể yêu cầu phải phê duyệt của cấp có thẩm quyền để phân loại thành yêu cầu “Điều chỉnh hợp đồng” và thể hiện điều chỉnh này dưới dạng ký “Bổ sung, hiệu chỉnh hợp đồng” để phân biệt với các trường hợp còn lại. Bởi vì, nhà thầu luôn giữ nguyên tắc chỉ tuân thủ theo hợp đồng đã ký và biết đối tác duy nhất làm đầu mối đã ghi trong hợp đồng mà thôi.

Tóm lại, cách diễn đạt trong các luật và văn bản dưới luật không có sự phân loại rõ nội dung và không nhất quán. Việc quản lý vốn nhà nước cần có các cấp phê duyệt kiểm soát nhưng lại không có sự phân loại vấn đề rõ ràng để phân cấp thực hiện sẽ gây khó khăn trong quá trình thực thi đối với các chủ đầu tư, nhiều tình huống bị nhà thầu nước ngoài phạt chỉ do chủ đầu tư Việt Nam lúng túng trong thủ tục quyết định, ai được quyền quyết định. Nếu hiểu điều chỉnh hợp đồng là những điều chỉnh cho những khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng đã ký kết thì cần tách phần này ra để quy định riêng và áp dụng thống nhất cho tất cả các hình thức hợp đồng, tức là quy định sẽ phải thương thảo có cơ chế trình duyệt trước khi ký bổ sung hợp đồng…, các trường hợp còn lại thuộc phạm vi các biến đổi, điều chỉnh được quy định rõ ngay trong hợp đồng để thực hiện. Luật chỉ nên quy định cụ thể cho nội dung điều chỉnh hợp đồng như trên, còn về các biến đổi, điều chỉnh trong hợp đồng thuộc phần kỹ thuật trong soạn thảo, thương thảo hợp đồng. Bởi vì hợp đồng trước khi ký đã có cơ chế kiểm soát thông qua quy trình đấu thầu.

 Để đảm bảo nguyên tắc quản lý hợp đồng, thương thảo hợp đồng rõ ràng và có sự nhất quán trong nguyên tắc quản lý, quy định thực hiện, chúng tôi đề xuất:

Thứ nhất, lấy quy định trong Bộ luật Dân sự là nền tảng cho quy định chung về quản lý hợp đồng. Bằng cách thức tổ chức soạn thảo lại toàn bộ các điều khoản trong Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng liên quan đến hợp đồng để đảm bảo sự thống nhất với Bộ luật Dân sự, giữa các luật với nhau và sao cho phù hợp với nguyên tắc quản lý của cơ chế thị trường. Bên cạnh đó, cần xác định và phân loại rõ theo hướng “Điều chỉnh hợp đồng” là điều chỉnh đối với những phát sinh ngoài quy định trong hợp đồng đã ký và phải được kiểm soát chặt qua thẩm định, phê duyệt rồi ký bổ sung hợp đồng thì mới đủ cơ sở pháp lý để thực hiện. Tất cả các điều chỉnh khác có thể xác định rõ nguyên tắc quản lý (bao gồm cả quản lý một số rủi ro) có thể phân loại mang tên là “Biến đổi và điều chỉnh” sẽ quy định trong hợp đồng cụ thể kèm theo nguyên tắc quản lý, trao đổi thông tin và thanh toán các chi phí liên quan. Như vậy, hình thức hợp đồng chỉ nên phân thành hai nhóm là “hợp đồng giá trọn gói” và “hợp đồng có giá điều chỉnh”. Tổng giá hợp đồng của hình thức “hợp đồng có điều chỉnh giá” sẽ phải gồm cả phần dự phòng để có nguồn cho công tác thanh toán và kiểm soát mức trần chi phí cho từng gói thầu, hợp đồng.

Thứ hai, các văn bản hướng dẫn dưới luật, trong đó có Nghị định 48/2010/NĐ-CP về hợp đồng trong hoạt động xây dựng đã có nhiều điều chỉnh phù hợp với thực tiễn cũng như các khiếm khuyết như phân tích ở phần trên, cần phải xem xét để hiệu chỉnh nội dung của Luật mới.

Thứ ba, rà soát, tổng hợp các văn bản hướng dẫn về hợp đồng vào một văn bản luật để thống nhất hướng dẫn thực hiện, ngoài ra khi ban hành văn bản hướng dẫn dưới luật cần chuyển các nội dung mang tính chất kỹ thuật tính toán, xử lý nghiệp vụ thành các tài liệu hướng dẫn nghiệp vụ, cẩm nang cho người sử dụng.

3. Tiêu chí xác định tính độc lập của nhà thầu chưa tính tới các nhà thầu nước ngoài

Để hướng dẫn xác định tính độc lập của nhà thầu, Điều 3 Nghị định 85/2009/NĐ-CP chia ra các trường hợp áp dụng cho nhà thầu hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, nhà thầu là đơn vị sự nghiệp, nhà thầu là doanh nghiệp nhà nước phải chuyển đổi. Điều khoản này không đề cập tới trường hợp các nhà thầu là các tổ chức nước ngoài thì không biết việc xác định tính độc lập sẽ thực hiện như thế nào. Đây rõ ràng là một khiếm khuyết của pháp luật đấu thầu trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế mang tính toàn cầu như hiện nay. Tức là khi chúng ta hội nhập, việc cần phải chuẩn bị có tính tiên quyết, đó là tạo hành lang pháp lý đầy đủ bảo đảm cho việc tham gia đấu thầu của các thành phần kinh tế một cách bình đẳng và minh bạch. Bên cạnh đó, trong các quy định này chưa phân biệt rõ được quy định độc lập để đảm bảo tính cạnh tranh trong đấu thầu và độc lập để đảm bảo khách quan trong thực hiện. Việc quy định tư vấn kỹ thuật cũng cần được làm rõ và phân biệt theo 2 mảng công việc ở chỗ:

– Tư vấn kỹ thuật cần khuyến khích tính liên tục, kế thừa nhưng không làm giảm tính cạnh tranh trong trường hợp nhà tư vấn phải thông qua đấu thầu cạnh tranh để chọn.

– Mảng công tác tư vấn thẩm định, giám định, kiểm định yêu cầu tính độc lập hoàn toàn để đảm bảo tính khách quan thực hiện như thẩm định các bước thiết kế, thẩm định dự toán, kiểm định chất lượng chi tiết, hạng mục…

Vấn đề đặt ra ở đây là khái niệm “tham gia đấu thầu” cần đưa vào Luật Đấu thầu như thế nào cho rõ ràng, làm cơ sở pháp lý cho việc tham gia đấu thầu cũng như việc xét chọn nhà thầu mang tính thống nhất cao hơn. Ngoài ra, việc quy định tư vấn lập thiết kế kỹ thuật hoặc thiết kế bản vẽ thi công công trình thì không được giám sát thi công như khoản 7 Điều 36 Nghị định 12/2009/NĐ- CP là chưa hợp lý, cần làm rõ để pháp luật thể hiện sự thông thoáng hơn trong việc quy định các điều kiện về năng lực và hoạt động của các tổ chức, cá nhân tư vấn xây dựng, các nhà thầu hoạt động xây dựng trong phạm vi cả nước, kể cả nhà thầu nước ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam.

Chỉ tiêu đánh giá độc lập và quy định về cơ sở, chứng cứ xác định các chỉ tiêu này trong Luật chưa nêu cụ thể và cũng thiếu các tài liệu hướng dẫn chi tiết.

Pháp luật đấu thầu cần có hướng dẫn thêm về tính độc lập giữa các nhà thầu nước ngoài, trong đó chú trọng đến tính độc lập giữa nhà thầu nói chung và chủ đầu tư. Có thể tham khảo ý kiến kiểm soát do WB, ADB đang quy định cho các khoản vay ở Việt Nam để áp dụng đối với nhà thầu nước ngoài.

Đối với các nhà thầu trong nước, trong điều kiện hiện nay, về cơ bản quy định như hướng dẫn tại Nghị định 85/2009/NĐ-CP là hợp lý. Đồng thời bổ sung điều kiện chỉ định thầu cho các đơn vị có vốn góp trên 50% của nhau mà sản phẩm đầu ra của đơn vị này đang là yêu cầu mua sắm của đơn vị kia.

Phân biệt rõ quy định điều kiện độc lập để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu và quy định độc lập thực hiện công việc để thẩm định, giám sát nhau theo hai nhóm riêng như phân tích ở trên.

4. Cách thức xác định một số gói thầu được phép chỉ định thầu chưa rõ ràng

Trong thực tiễn áp dụng, các công việc không đấu thầu chưa được quy định trong Luật Đấu thầu một cách cụ thể nên khi lập kế hoạch đấu thầu rất lúng túng, từ đó tạo ra cách hiểu không giống nhau, thiếu nhất quán. Các công việc này thường nằm trong phạm vi công việc tự thực hiện hoặc chỉ định thầu cho các đơn vị chuyên ngành thực hiện, nhất là công việc giám định và công tác thẩm định thầu. Nếu như điều kiện chỉ định thầu trong Luật Đấu thầu đưa thêm các đối tượng nêu trên vào để thống nhất quy trình và thủ tục thực hiện thì không còn bàn cãi trong việc thực hiện đối với các đơn vị chuyên ngành tổ chức chỉ định thầu. Như vậy, việc thừa nhận công tác này hiện nay đang gặp một trở ngại không nhỏ, có thể ảnh hưởng rất lớn đến quá trình thực hiện đấu thầu khi mà quy định của pháp luật đối với dự án đầu tư xây dựng công trình được chỉ định thầu bao gồm một số mục, trong đó có “gói thầu mang tính chất bí mật quốc gia; gói thầu thuộc dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia” và “gói thầu do yêu cầu đặc biệt khác theo quy định của Chính phủ”[4]. Ngoài ra, Điều 40 Nghị định 85/2009/NĐ-CP quy định thêm một trường hợp là “các trường hợp đặc biệt khác do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định”.

Theo chúng tôi, Luật Đấu thầu chưa có quy định rõ ràng về thủ tục và khung pháp lý kiểm soát để làm cơ sở yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác nhận một gói thầu được coi là thuộc vào các trường hợp nêu trên. Do vậy, chủ đầu kiến nghị tràn lan, thủ tục thiếu nhất quán và không phân định rõ được trách nhiệm của từng cấp quyết định. Hạn mức giá gói thầu được chỉ định thầu hiện nay quá cao, cho dù mức giá này luật pháp có tính đến tình huống lạm phát nên một số chủ đầu tư nghĩ ngay đến việc chia nhỏ để chỉ định thầu với số lượng gói thầu rất lớn, một cách lách luật làm lợi cho chủ đầu tư và tất nhiên ảnh hưởng lớn đến việc chỉ định thầu.

Luật Đấu thầu cần có quy định về tiêu chí, thủ tục để xác định một gói thầu được phép chỉ định thầu kể cả khung pháp lý để xác định và kiểm soát trong trường hợp đặc biệt một cách rõ ràng hơn, không nên phiến diện như quy định hiện hành.

Nên giảm mức giá trị gói thầu được chỉ định thầu để việc áp dụng hình thức đấu thầu này được linh hoạt hơn, phù hợp với thực tiễn của nó. Bỏ điều kiện chứng minh chỉ định thầu hiệu quả hơn đấu thầu và thời gian thực hiện hợp đồng gói thầu phải nhỏ hơn 18 tháng.

Nên bổ sung điều kiện chỉ định thầu cho đơn vị có vốn góp của nhau trên 50% nếu sản phẩm đầu ra của đơn vị này là nhu cầu mua sắm của đơn vị kia.

5. Nêu yêu cầu về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hóa cụ thể trong hồ sơ mời thầu đối với đấu thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu EPC

Vấn đề này được đề cập tại khoản 5 Điều 12 Luật Đấu thầu 2005, nếu nhìn nhận vấn đề này ở thực tiễn, chúng ta có thể khẳng định, nó thiếu nhất quán và thiếu đồng bộ để các cơ quan, tổ chức, cá nhân tổ chức hoặc tham gia đấu thầu theo các hình thức đấu thầu do chính Luật Đấu thầu đã quy định. Bởi vì, khi tiến hành đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế, việc đưa ra nhãn hiệu, xuất xứ hàng hoá cụ thể trong hồ sơ mời thầu chắc chắn làm cho cuộc đấu thầu mang rõ tính hình thức, mặt khác, nó còn triệt tiêu cơ hội cạnh tranh của các hàng hoá khác. Riêng đối với hình thức chào hàng cạnh tranh thường áp dụng cho hàng hoá sản xuất hàng loạt, ở đó theo thông lệ, việc phân phối thông qua hệ thống đại lý, siêu thị. Vì thế, nếu người mua có yêu cầu mua một mặt hàng nào đó với nhãn mác cụ thể thì vẫn đảm bảo sự cạnh tranh nhất định giữa các đơn vị phân phối nhưng xét về chỉ tiêu, yêu cầu kỹ thuật cho sản phẩm hàng hoá nó cũng dễ dàng quản lý hơn.

Đối với đấu thầu cạnh tranh rộng rãi và hạn chế không được phép nêu nhãn hiệu, xuất xứ cụ thể của hàng hóa trừ một số trường hợp đặc biệt nếu nêu nhãn hiệu hàng hóa cụ thể thì phải quy định: (i) nhà thầu được phép chào hàng hóa có nhãn mác khác nhưng phải chứng minh có chất lượng tương đương hoặc cao hơn; (ii) nêu tiêu chí đánh giá cụ thể trong hồ sơ mời thầu.

Đối với các hình thức lựa chọn nhà thầu khác thì được phép nêu cụ thể nhãn mác, xuất xứ./.

 

---

[1] Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005 và có hiệu lực ngày 01/7/2006.

[2] Khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2005.

[3] Luật số 38/2009/QH12 ngày 19/6/2009 của Quốc hội ban hành Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các Luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản.

[4] Theo Điều 20 Luật Đấu thầu năm 2005.

Nguồn: TCNCLP

Doanh nghiệp sử dụng tên trùng phải đổi tên khác

Thời gian qua có một số doanh nghiệp (DN) đã thắng kiện trong các vụ kiện đòi tên thương mại. DN thua kiện bị buộc phải đổi tên đang dùng để tránh gây nhầm lẫn.

 Tên và ngành nghề tương tự là đổi

Công ty TNHH Secom Việt Nam cho rằng Công ty TNHH Se Com (thành lập sau) đã dùng tên tương tự với tên của mình. Tuy nhiên, Se Com cho rằng DN mình được thành lập đúng quy định, tên này đã được cơ quan cấp phép kinh doanh chấp thuận.

Khi xử sơ thẩm vụ tranh chấp này, tòa sơ thẩm cho rằng tên “Công ty TNHH Se Com” tuy có tương tự đến mức gây nhầm lẫn với tên “Công ty TNHH Secom Việt Nam” nhưng hai công ty có lĩnh vực kinh doanh khác nhau. Secom Việt Nam thì có các dịch vụ tư vấn về thiết bị an toàn, còn Se Com thì lắp đặt, sửa chữa, bảo trì, mua bán thiết bị PCCC, camera quan sát, thiết bị báo động-báo cháy. Vì vậy, tòa sơ thẩm cho rằng tên Se Com không vi phạm tên của Secom Việt Nam.

Tuy nhiên, Secom Việt Nam kháng cáo. Tòa phúc thẩm đã trưng cầu giám định và Viện Khoa học Sở hữu trí tuệ kết luận là hai ngành nghề này tương tự nhau. Vì vậy, tòa phúc thẩm xử rằng tên của Se Com vi phạm tên của Secom Việt Nam, buộc Se Com phải chấm dứt dùng tên “Công ty TNHH Se Com” và tên viết tắt “Secom Co., Ltd.”, đồng thời bồi thường cho Secom Việt Nam 100 triệu đồng chi phí thuê luật sư theo đuổi vụ kiện này.

 Dài ngắn khác nhau vẫn trùng

Trước đó, một số DN cũng đã đòi lại được tên “độc quyền” của mình. Công ty TNHH Phúc Sinh đã kiện Công ty Cổ phần Thương mại Xuất nhập khẩu Nông sản Phúc Sinh (gọi tắt là Nông sản Phúc Sinh) vì cho rằng công ty này có dùng chữ “Phúc Sinh”. Hai công ty này có đăng ký nhiều ngành nghề kinh doanh giống nhau. Đặc biệt, Công ty TNHH Phúc Sinh đã đăng ký độc quyền nhãn hiệu “Phúc Sinh” trước đó.

Khi giải quyết tranh chấp, tòa cho rằng “việc trùng lặp thành phần tên riêng Phúc Sinh trong tên của hai bên đã gây ra sự nhầm lẫn cho khách hàng trong cùng ngành nghề dịch vụ kinh doanh”. Vì vậy, tòa yêu cầu Nông sản Phúc Sinh phải đổi tên công ty sao cho không còn chữ Phúc Sinh nữa.

Trong các tranh chấp về tên, nhiều DN bị tố “cầm nhầm” tên đều cho rằng tên DN của mình là hợp pháp vì đã được cơ quan đăng ký kinh doanh cho phép thành lập DN với tên này. Tuy nhiên, theo quy định về đăng ký DN thì người lập DN tự khai và tự chịu trách nhiệm về sự hợp pháp của tên DN mà mình đặt, trong đó có trách nhiệm “không sử dụng tên thương mại, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý của tổ chức, cá nhân đã được bảo hộ để cấu thành tên riêng của DN”. Do đó, lý lẽ đã cho thành lập DN thì tên DN là hợp pháp sẽ không được chấp nhận.

Có thể xử hình sự nếu không đổi tên

Một cán bộ quản lý đăng ký kinh doanh cho biết có một vướng mắc trong việc xử lý các tranh chấp về tên là cơ quan đăng ký kinh doanh không có quyền tự đổi tên DN mà phải do DN đăng ký đổi tên. Vướng mắc ở chỗ nếu DN không tự giác mà cố ý chây ì không chịu đăng ký đổi tên thì cơ quan đăng ký kinh doanh cũng đành “bó tay” vì không có quy định nào xử phạt DN. Hình thức xử phạt DN nặng nhất là thu hồi giấy chứng nhận đăng ký DN (gọi nôm na là tước giấy phép kinh doanh) nhưng lại không áp dụng được cho trường hợp DN không chịu đổi tên.

Một số luật sư  cho biết nếu DN không tự giác đi đăng ký đổi tên theo bản án tòa xử thì bên thắng kiện có thể nộp đơn yêu cầu thi hành án. Đổi tên DN là việc có khả năng làm được. Nếu DN không thi hành án thì có thể xử lý hình sự chủ DN theo tội không thi hành án.

Nguồn: PLTP

BÌNH LUẬN LUẬT BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT NĂM 2008

Bài này bình luận một số vấn đề trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 và Báo cáo về sự cần thiết, mục đích, quan điểm chỉ đạo và định hướng lớn trong việc xây dựng Dự án Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (hợp nhất) của Vụ Các vấn đề chung về Xây dựng pháp luật, Bộ Tư pháp.

1. Về hệ thống văn bản quy phạm pháp luật:

1.1. Bộ trưởng chỉ ban hành Thông tư là trái hiến pháp:

Điều 2 “Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật” Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 quy định giảm bớt nhiều hình thức văn bản quy phạm pháp luật so với Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 hoàn toàn là cần thiết và hợp lý để đơn giản hoá hệ thống văn bản quy phạm pháp luật. Trong số đó, có việc bỏ bớt hình thức văn bản Nghị quyết của Chính phủ; quyết định, chỉ thị của Bộ trưởng, các thành viên khác của Chính phủ, Thủ trưởng các cơ quan thuộc Chính phủ. Tuy nhiên việc này đã trái với Điều 115, Hiến pháp năm 1992 quy định “Chính phủ ra nghị quyết, nghị định, Thủ tướng Chính phủ ra quyết định, chỉ thị và kiểm tra việc thi hành các văn bản đó.” Và đoạn 2, Điều 116, Hiến pháp năm 1992 quy định “Bộ trưởng, các thành viên khác của Chính phủ, Thủ trưởng các cơ quan thuộc Chính phủ ra quyết định, chỉ thị, thông tư”. Rõ ràng, Bộ trưởng được ban hành nhiều loại văn bản, nhưng Hiến pháp chỉ đề cập đến 3 hình thức là quyết định, chỉ thị và thông tư, vì xác định đó là văn bản quy phạm pháp luật. Và theo Hiến pháp thì ngoài Bộ trưởng, còn “các thành viên khác của Chính phủ, Thủ trưởng các cơ quan thuộc Chính phủ” cũng được ban hành văn bản quy phạm pháp luật, nhưng Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì lại chỉ cho phép “Thủ trưởng cơ quan ngang bộ”, bỏ thẩm quyền ban hành của “Thủ trưởng các cơ quan thuộc Chính phủ”.

 

1.2. Đề nghị xem xét quy định mỗi cấp chỉ ban hành 1 loại văn bản quy phạm pháp luật và đặt tên các hình thức văn bản này không trùng lặp với các văn bản còn lại. Chẳng hạn Quốc hội chỉ ban hành Luật, Uỷ ban Thường vụ Quốc hội chỉ ban hành Pháp lệnh, Chính phủ chỉ ban hành Nghị định, Bộ trưởng chỉ ban hành Thông tư. Và cần xem xét đặt tên khác co những văn bản quy phạm trùng tên với văn bản cá biệt, như Nghị quyết, Quyết định. Ví dụ có thể bỏ hình thức văn bản Quyết định của Thủ tướng hoặc gọi Quyết định của Thủ tướng là Thông tri chẳng hạn.

1.3. Nhất trí bỏ các hình thức văn bản quy phạm pháp luật sau:

– Lệnh của Chủ tịch Nước, vì Lệnh công bố luật, pháp lệnh của Chủ tịch Nước chỉ là một văn bản hành chính, vì bản thân luật, pháp lệnh đã là văn bản quy phạm pháp luật, cũng tương tự như việc ban hành quy chế, quy định, điều lệ,… kèm theo nghị định, thì chỉ Nghị định là văn bản quy phạm pháp luật, chứ các văn bản kèm theo thì không. Nếu coi lệnh công bố luật và pháp lệnh cũng là văn bản quy phạm pháp luật, thì sẽ dẫn đến sự trùng lặp về loại văn bản, chồng chéo về thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật, không biết văn bản nào là chính, văn bản nào là phụ;

– Chỉ thị của UBND các cấp, vì Chỉ thị chỉ nên là là văn bản đôn đốc, nhắc nhở thực hiện những quy định đã có;

– Nghị quyết, quyết định của HĐND, UBND của hai cấp xã, huyện, vì cấp này không cần thiết ban hành văn bản quy phạm pháp luật;

1.4. Đề nghị bỏ cả các hình thức văn bản quy phạm pháp luật sau:

– Nghị quyết, Thông tư liên tịch giữa các cơ quan hành pháp, tư pháp và giưa cơ quan nhà nước với các tổ chức chính trị – xã hội, vì không nên để các tổ chức chính trị – xã hội ban hành văn bản quy phạm pháp luật cùng với các cơ quan nhà nước. Nếu cần thiết, thì ban hành văn bản với hình thức cao hơn thay cho Nghị quyết, Thông tư liên tịch.

– Bỏ Nghị quyết của HĐND cấp tỉnh, vì không cần thiết (chỉ để lại 1 hình thức văn bản Quyết định của UBND cấp tỉnh).

1.5. Đề nghị xem xét quy định: Thông tư chỉ dùng để hướng dẫn trình tự thủ tục thực hiện các văn bản cao hơn, cấm ban hành các quy phạm như các văn bản quy phạm pháp luật khác.

2. Về số loại hình văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh một vấn đề:

Đề nghị quy định mỗi vấn đề đã được đề cập trong Luật hoặc Pháp lệnh, thì chỉ được quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành ở 1 cấp văn bản dưới luật. Cụ thế, một vấn đề đã được quy định trong Luật, thì chỉ được quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành trong Nghị định, không được ban hành tiếp theo Quyết định của Thủ tướng hoặc Thông tư hướng dẫn Luật hoặc Nghị dịnh. Hoặc ngược lại, chỉ được hướng dẫn trong Quyết định hoặc Thông tư, mà không được đồng thời xuất hiện cả trong Nghị định.

3. Về nguyên tắc ưu tiên áp dụng văn bản:

3.1. Cần phải xem lại khoản 2, Điều 83 “Áp dụng văn bản quy phạm pháp luật” quy định: “Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn.” có phần viển vông, phủ nhận thực tế, không hợp lý, thậm chí sai lầm.

3.2. Khoản 2, Điều 3 “Áp dụng Luật doanh nghiệp, điều ước quốc tế và các luật có liên quan”, Luật Doanh nghiệp quy định rõ “Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó.” Các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp cũng chỉ rõ, nếu có sự khác nhau giữa các đạo luật, chứ không chấp nhận sự khác nhau giữa luật với thông tư, nghị định chuyên ngành. Tuy nhiên trên thực tế nhiều năm nay, dường như đã thừa nhận và phải thừa nhận ưu tiên áp dụng theo pháp luật chuyên ngành, tức là bao gồm cả thông tư, nghị định, chứ không chỉ theo các đạo luật chuyên ngành, điển hình là các quy định trong lĩnh vực ngân hàng, chứng khoán,…

4. Về thời điểm có hiệu lực của văn bản:

Nhất trí thay đổi quy định một số loại văn bản có hiệu lực sớm hơn quy định tại Điều 78 “Thời điểm có hiệu lực và việc đăng Công báo văn bản quy phạm pháp luật” là “không sớm hơn bốn mươi lăm ngày, kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành.”, trừ “văn bản quy phạm pháp luật quy định các biện pháp thi hành trong tình trạng khẩn cấp, văn bản được ban hành để kịp thời đáp ứng yêu cầu phòng, chống thiên tai, dịch bệnh thì có thể có hiệu lực kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành”. Sự bất hợp lý này đã tồn tại từ lâu, vi phạm nghiêm trọng thời hạn 15 ngày trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996, nhưng Luật năm 2008 đã không chịu thừa nhận, trong khi tăng thời hạn lên 45 ngày. Điều này dẫn đến tình trạng nhiều văn bản quy phạm pháp luật buộc phải vi phạm, trong đó có việc lách sanh hình thức ban hành văn bản cá biệt.

5. Về Tổ biên tập và Ban soạn thảo:

5.1. Cần xem lại cách đặt tên Tổ biên tập và Ban soạn thảo. Với từ “soạn thảo” thì theo lô gíc thông thường phải hiểu là có nhiệm vụ soạn thảo. Tuy nhiên Luật lại quy định Ban soạn thảo không hề có nhiệm vụ soạn thảo. Vì vậy đề nghị đặt tên khác cho Ban soạn thảo, chẳng hạn như Ban chỉ đạo soạn thảo, còn Tổ soạn thảo nên dùng để chỉ bộ phận soạn thảo văn bản của 1 cơ quan và Ban soạn thảo thì nên dùng để chỉ bộ phận soạn thảo liên quan đến nhiều cơ quan.

5.2. Trưởng hợp là một cá nhân soạn thảo cũng có thể gọi là chung là Tổ soạn thảo (một người), tương tự như Hội đồng trọng tài chỉ có 1 trọng tài viên duy nhất đã được quy định trong Luật Trọng tài thương mại năm 2010.

6. Về dự thảo văn bản:

Luật quy định “dự án luật, pháp lệnh, dự thảo nghị quyết”, nhưng không có giải thích thế nào là dự án, cho nên dẫn đến trên thực tế nhầm lẫn thường xuyên. Chẳng hạn chỉ đề cập đến một dự thảo luật, không bao gồm các tài liệu khác kèm theo, nhưng cũng thường bị gọi là dự án luật. Trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật chỉ đề cập đến dự thảo Nghị quyết, Nghị định, trong khi mỗi đạo luật thì có cả dự án, dự thảo, trong đó dự thảo là vấn đề cốt lõi. Nếu hiểu dự án rộng hơn dự thảo, ngoài dự thảo, còn gồm cả một số văn bản, một số công việc khác, thì Nghị định cũng hoàn toàn có thể là một dự án. Còn nếu dự án và dự thảo chỉ để phân biệt giữa quá trình ban hành luật với ban hành nghị định thì là điều ngộ nhận, không hợp lý.

7. Về hội đồng thẩm định:

Bên cạnh tổ, ban soạn thảo và hội đồng thẩm định, cần lập hội đồng phản biện, nhiệm vụ chính là bác bỏ (để loại bỏ những nội dung vô căn cứ, thiếu hợp lý, không khả thi), chứ không phải chủ yếu là ủng hộ thông qua dự thảo như hội đồng thẩm định hiện nay.

8. Về một văn bản sửa nhiều văn bản:

Đề nghị xem lại chủ trương “mở rộng các trường hợp áp dụng quy trình một văn bản sửa nhiều văn bản”. Việc này là cần thiết khi có 2 điều kiện: Quy trình soạn thảo, thông qua phức tạp, kéo dài và một nội dung trùng lặp trong nhiều văn bản cùng cấp ban hành. Nếu bảo đảm được thủ tục đơn giản hoá (rút gọn) tuỳ thuộc vào từng văn bản như dự kiến sửa đổi Luật, thì nên hạn chế tối đa việc dùng 1 luật sửa nhiều luật, vì việc này tuy có tiện với cơ quan soạn thảo và ban hành, nhưng lại gây ra sự rất phức tạp, rắc rối, khó theo dõi, tra cứu, thực hiện.

9. Về thẩm quyền giải thích luật, pháp lệnh:

9.1. Đề nghị mở rộng thẩm quyền giải thích luật, pháp lệnh, ngoài Uỷ ban Thường vụ Quốc hội, thì giao cho cả Chính phủ và Hội đồng Thẩm phán Toà án Nhân dân tối cao. Thực tế thì 2 cơ quan này, thậm chí cả các bộ, ngành khác, cũng đã thường xuyên giải thích luật, pháp lệnh.

9.2. Nếu chưa đủ điều kiện quy định cụ thể việc áp dụng án lệ trong luật, thì cũng cần quy định nguyên tắc áp dụng để có thể làm căn cứ hướng dẫn áp dụng án lệ.

10. Về văn bản hướng dẫn thi hành:[1]

10.1. Cần xem lại quy định tại khoản 2, Điều 8 “Văn bản quy định chi tiết” “Văn bản quy định chi tiết phải quy định cụ thể, không lặp lại quy định của văn bản được quy định chi tiết và phải được ban hành để có hiệu lực cùng thời điểm có hiệu lực của văn bản hoặc điều, khoản, điểm được quy định chi tiết.” Quy định này không hợp lý, không khả thi, là một trong những quy định bị vi phạm nhiều nhất. Yêu cầu không lặp lại có vẻ hợp lý, nhưng dẫn đến tình trạng rất khó, thậm chí không thể quy định chi tiết hoặc hướng dẫn thi hành được.

10.2. Đặc biệt cần xem lại quy định về văn bản quy định chi tiết “phải được ban hành để có hiệu lực cùng thời điểm có hiệu lực của văn bản”, phổ biến không bảo đảm được. Theo tôi, cần bảo đảm nguyên tắc vô cùng quan trọng quy định tại khoản 1, Điều 8 “Văn bản quy phạm pháp luật phải được quy định cụ thể để khi văn bản đó có hiệu lực thì thi hành được ngay” bằng việc bỏ quy định văn bản quy định chi tiết phải được ban hành cùng thời điểm có hiệu lực của văn bản chính. Để hạn chế tối đa việc luật cứ phải có nghị định quy định chi tiết thi hành, nghị định cứ phải có thông tư hướng dẫn thi hành. Cần có cơ chế quản lý kiểu “cấp phép” ban hành văn bản hướng dẫn. Và chỉ khi nảy sinh vấn đề mới, bất cập trong quá trình thực hiện thì mới hướng dẫn thi hành, còn những vấn đề nào đã được quy định thì phải giải quyết dứt điểm luôn trong văn bản chính. Đồng thời phải tạo cơ chế sửa đổi, bổ sung nhanh chóng, kịp thời, tránh tình trạng cuộc sống luôn phải chờ đợi pháp luật, thậm chí bế tắc.

10.3. Tiếp theo những yêu cầu như trên, thì cũng cần tính đến yêu cầu số lượng văn bản hướng dẫn thi hành phải ít, độ dài của văn bản hướng dẫn thi hành ngắn gọn hơn văn bản chính, chứ không thể để tình trạng lấn át kiểu một luật vài chục văn bản hướng dẫn hoặc luật chỉ có vài ba trang, trong khi nghị định, thông tư lên đến hàng trăm trang như Luật Thuế thu nhập cá nhân và Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp (mặc dù không phải là soạn thảo lần đầu).

11. Về bố cục văn bản:

11.1. Về bố cục chương:[2]

Một văn bản được phân chia thành các chương, thì tối thiểu phải có 4 chương, vì chương 1 là những quy định chung, chương 3 là điều khoản thi hành, mà phần nội dung chính chỉ có 1 chương (thường được đặt là Quy định cụ thể) thì không hợp lý, vì những điều quy định chung phải so với những phần khác, chứ không thể chỉ so sánh với 1 chương quy định cụ thể. Trường hợp này hoặc là bố cục thành 4 chương, hoặc là không nên phân chia thành các chương.

11.2. Về bố cục điều, khoản:

Khoản 3, Điều 5 về “Ngôn ngữ, kỹ thuật văn bản quy phạm pháp luật”, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 quy định “Văn bản quy phạm pháp luật có phạm vi điều chỉnh rộng thì tùy theo nội dung có thể được bố cục theo phần, chương, mục, điều, khoản, điểm; đối với văn bản có phạm vi điều chỉnh hẹp thì bố cục theo các điều, khoản, điểm”. Tuy nhiên cần xem xét việc mở rộng bố cục, vì trên thực tế còn thêm tiểu mục, tiểu khoản, tiết, tiểu tiết,… thậm chí không thể gọi ra được tên bố cục. Công nhận thêm các bố cục này thì làm cho văn bản bản quá phức tạp, rắc rối. Không công nhận thì phải quy định rõ, không để tình trạng “vượt khung” tái diễn.

Và dù có mở rộng hay giữ nguyên bố cục như Luật hiện hành, thì cũng cần quy định rõ về việc chia nhỏ khoản, điểm, để bảo đảm sự rõ ràng, mạch lạc cho nội dung các điều luật. Đồng thời phải loại bỏ toàn bộ các đoạn nội dung không thuộc khoản nào trong các điều luật được bố cục theo dạng điều khoản, vì như vậy là phi lô-gic, không thống nhất, không thể chấp nhận. Ví dụ Điều 14 “Nghị định của Chính phủ”, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 quy định: “Nghị định của Chính phủ được ban hành để quy định các vấn đề sau đây: 1. Quy định chi tiết thi hành luật,…; 2. Quy định các biện pháp cụ thể để thực hiện…”. Hoặc Điều 52 “Trình tự xem xét, thông qua dự án luật, dự thảo nghị quyết tại một kỳ họp của Quốc hội” quy định: “Quốc hội xem xét, thông qua dự án luật, dự thảo nghị quyết tại một kỳ họp theo trình tự sau đây: 1. Đại diện cơ quan, tổ chức…; 2. Đại diện cơ quan chủ trì…; 3. Quốc hội thảo luận …;” Như vậy, đoạn “Nghị định của Chính phủ được ban hành để quy định các vấn đề sau đây:” và “Quốc hội xem xét, thông qua dự án luật, dự thảo nghị quyết tại một kỳ họp theo trình tự sau đây” không thuộc khoản nào trong bố cục theo dạng điều khoản. Trong mọi trường hợp, việc cắt bỏ các đoạn văn lửng lơ này có thể được thực hiện bằng một trong 3 cách thức cơ bản như sau:

– Cách thứ nhất: Bỏ đoạn văn dẫn dắt không thuộc khoản nào, đồng thời giữ nguyên các nội dung khác;

– Cách thứ hai: Bỏ đoạn văn dẫn dắt không thuộc khoản nào, đồng thời đổi tên điều cho phù hợp;

– Cách thứ ba: Chuyển đoạn văn dẫn dắt không thuộc khoản nào thành một khoản chung, các khoản còn lại sẽ trở thành một hoặc một số khoản quy định cụ thể.

11.3. Về bố cục khoản và đoạn của điều luật:

Nên tăng cường việc bố cục các điều thành các khoản, hạn chế tối đa việc phân chia các điều thành các đoạn, để bảo đảm sự rõ ràng, cụ thể, hợp lý, tiện lợi trong trích dẫn. Về nguyên tắc, các điều luật có từ 2 đoạn trở lên, thì cần được bố cục thành các khoản và các khoản từ 2 đoạn trở lên, thì cần được bố cục thành các điểm.

12. Về việc viết con số trong văn bản:

12.1. Hiện nay có 3 cách viết con số bằng chữ (như “năm năm” trong Bộ luật Hình sự năm 1999, “năm phần trăm trở lên” trong Luật chứng khoán năm 2006, “ba mươi ngày” trong Luật Công chứng năm 2006, 2/3 trong Luật Bảo hiểm y tế năm 2008, “sáu tháng” trong Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật sư năm 2012), bằng số (như “03 năm” trong Luật Thi hành án dân sự năm 2008, “15% vốn tự có” trong Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, “90 ngày” trong Luật Khiếu nại năm 2011, “15 tuổi” trong Bộ luật Lao động năm 2012, “một phần hai” trong Luật Quảng cáo năm 2012). Ngoài ra còn dạng ghi bằng con số, sau đó mở ngoặc thêm chữ (như “thuế suất là 4% (bốn phần trăm)” trong Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Thuế chuyển quyền sử dụng đất năm 1999, “9 (chín) người” trong Nghị định số 24/2009/NĐ-CP ngày 05-03-2009 của Chính phủ Quy định chi tiết và biện pháp thi hành Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật). Và ngược lại là ghi bằng chữ, sau đó mở ngoặc thêm con số (như “hai mươi phần trăm (20%) tổng số đại biểu” trong Luật về Giám sát của Quốc hội năm 2003, “ba mươi (30) ngày” trong Nghị định số 90/2011/NĐ-CP ngày 14-10-2011 về Phát hành trái phiếu doanh nghiệp).

12.2. Quy định hiện hành về việc viết số trong văn bản thì vừa không hợp lý vừa không thống nhất. Điều 10 “Trình bày số trong dự thảo văn bản”, Nghị quyết số 1139/2007/UBTVQH11 ngày 03-7-2007 của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội quy định: “Số trong dự thảo văn bản phải được thể hiện bằng chữ”, trừ các trường hợp: “Số ở phần mở đầu, phần kết thúc văn bản; số là số thứ tự của đơn vị bố cục mục, điều, khoản; số chỉ độ dài của thời hạn, số chỉ thời điểm, số chỉ số lượng của đơn vị đo lường được thể hiện bằng số Ả Rập. Số chỉ khóa Quốc hội, đơn vị bố cục chương được thể hiện bằng số La Mã.” Điều 23 “Trình bày số trong văn bản”, Thông tư số 25/2011/TT-BTP ngày 27-12-2011 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp về Thể thức, kỹ thuật trình bày văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ và văn bản quy phạm pháp luật liên tịch quy định “Số trong văn bản phải được thể hiện bằng số Ả Rập và được chú thích bằng chữ ngay sau phần số”, trừ các trường hợp “Số ở phần mở đầu, phần kết thúc văn bản; số chỉ độ dài của thời hạn, số chỉ thời điểm, số chỉ số lượng của đơn vị đo lường được thể hiện bằng số Ả Rập.”

12.3. Đề nghị chọn cách viết thống nhất bằng chữ số Ả-rập, không chú thích bằng chữ. Như vậy vừa đơn giản, ngắn gọn, rõ ràng, lại rất dễ theo dõi.

13. Về kỹ thuật soạn thảo khác:

13.1. Về đặt tên văn bản:

Tên văn bản quy phạm pháp luật là trích yếu của văn bản, cần được đặt hết sức ngắn gọn, sao cho dễ hình dung vấn đề và có thể phân biệt với các văn bản khác, không nhất thiết phải diễn đạt quá cụ thể mọi vấn đề bên trong văn bản như kiểu “Luật Hiến, lấy, ghép mô, bộ phận cơ thể người và hiến, lấy xác” hay “Luật người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng”.

13.2. Về tên chương, điều:

Cần phải quy định rõ, tên điều luật không thể trùng với tên chương hoặc tên mục, trừ trường hợp chương, mục chỉ có duy nhất 1 điều (thì bắt buộc phải trùng).

13.3. Cần phải quy định rõ về kỹ thuật để tránh tình trạng văn bản sửa đổi, bổ sung diễn đạt không bám theo bố cục văn bản gốc, mà nội dung sửa đổi, bổ sung lại được tạo thành bố cục (điều khoản) mới, dẫn đến không hợp nhất được văn bản.

13.4. Một số điều trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định chưa chính xác, như khoản 1, Điều 1 “Văn bản quy phạm pháp luật” quy định “Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành” hay khoản 1, Điều 9 “Sửa đổi, bổ sung, thay thế, huỷ bỏ, bãi bỏ hoặc đình chỉ việc thi hành văn bản quy phạm pháp luật” quy định “Văn bản quy phạm pháp luật chỉ được sửa đổi, bổ sung, thay thế, huỷ bỏ hoặc bãi bỏ bằng văn bản quy phạm pháp luậtcủa chính cơ quan nhà nước đã ban hành văn bản đó hoặc bị đình chỉ việc thi hành, huỷ bỏ hoặc bãi bỏ bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.” Vì ngoài cơ quan nhà nước còn các chức danh nhà nước và thủ trưởng các bộ, ngành ban hành văn bản.

14. Về vai trò của Bộ Tư pháp:

14.1. Cần có cơ chế sao cho tránh được tình trạng, cùng trong Bộ Tư pháp, vụ này thẩm định, cục khác lại phải “tuýt còi”.

14.2. Kỳ vọng văn bản do Bộ Tư pháp soạn thảo phải sống lâu hơn, chứ cũng không chết yểu như văn bản do các bộ khác chắp bút lâu nay.

[1] Xem “Những bất cập trong việc xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật” – Luật sư Trương Thanh Đức, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 2, tháng 2-1999.

[2] Xem “Về kỹ thuật soạn thảo văn bản pháp quy của Ngân hàng Nhà nước” – Luật sư Trương Thanh Đức, Tạp chí Ngân hàng 2 số 9+10/2004.

Nguồn: Tham luận tại Tọa đàm “Sự cần thiết, mục tiêu, quan điểm và những định hướng lớn trong việc xây dựng Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật thống nhất”. BỘ TƯ PHÁP, THÁNG 01-2013

Kỹ năng hòa giải vụ án dân sự

Đặt vấn đề

Hoà giải trong vụ án dân sự là một trong các thủ tục tố tụng quan trọng trong quá trình giải quyết các vụ, việc về dân sự (hiểu theo nghĩa rộng: các vụ án dân sự, hôn nhân gia đình, kinh doanh thương mại, lao động) tại Toà án. Tính chất của hoà giải là tác động đến hai hay nhiều đối tượng có tranh chấp đạt đến sự thống nhất.

Việc hoà giải thật sự có hiệu quả khi Thẩm phán nắm vững các quy định của pháp luật, có kỹ năng, phương pháp và kinh nghiệm. Tuy nhiên, thực tế không phải Thẩm phán nào cũng có đầy đủ các kỹ năng trên, dẫn đến chất lượng và hiệu quả của việc giải quyết các vụ án về dân sự chưa đạt được yêu cầu của mục đích hoà giải khi giải quyết vụ án dân sự và mong muốn của chính Thẩm phán.

Nội dung của chuyên đề này nhằm hệ thống lại các quy định cơ bản về hoà giải trong Bộ luật Tố tụng dân sự, những nội dung mới của Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLTTDS và các văn bản hướng dẫn thi hành. Đặc biệt, là những kiến thức về kỹ năng lập kế hoạch, kỹ năng giao tiếp và vai trò của Thẩm phán trong quá trình thực hiện việc hoà giải.

Trong đó, kiến thức về giao tiếp cũng được coi là yếu tố quan trọng quyết định thành công của hoà giải. Thông qua chuyên đề này, Thẩm phán hiểu các kỹ năng giao tiếp cũng như việc sử dụng một cách hiệu quả các kỹ năng này trong phiên hoà giải. Các kỹ năng giao tiếp cần được hiểu là một công cụ quan trọng nhằm truyền tải và nêu bật được các nguyên tắc trong hoà giải như tôn trọng sự tự nguyện thoả thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thoả thuận không phù hợp với ý chí của mình. Xác định rõ các trách nhiệm mà người Thẩm phán cần thực hiện trong quá trình hoà giải cũng như thái độ hoà giải khách quan, tránh bênh vực hoặc cảm tình, thiên vị cho một bên đương sự nào, phải nhiệt tình khuyên giải, vận động, thuyết phục và kiên trìhoà giải giữa các bên đương sự. Nếu thấy còn khả năng hoà giải được thì nên tiến hành hoà giải nhiều lần nhằm tạo điều kiện để các đương sự có thời gian suy nghĩ để từ đó họ có được quyết định hợp lý.

I. QUY ĐỊNH CỦA BLTTDS VỀ HÒA GIẢI

. Một số nguyên tắc cơ bản về hoà giải trong tố tụng dân sự.

 Khi giải quyết vụ án dân sự, Thẩm phán phải tuân thủ triệt để các nguyên tắc cơ bản sau:

Trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự, các đương sự có quyền chấm dứt, thay đổi các yêu cầu của mình hoặcthoả thuận với nhau một cách tự nguyện không trái pháp luật và đạo đức xã hội (Đ.5).

Toà án có trách nhiệm tiến hành hoà giải và tạo điều kiện thuận lợi để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc dân sự theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự (Đ.10).

2. Những vụ án dân sự không được hoà giải và các trường hợp không tiến hành hoà giải được

Hoà giải là một thủ tục tố tụng bắt buộc trong quá trình giải quyết vụ án dân sự, nếu không thực hiện là vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng. Trừ các trường hợp sau:

a) Những vụ án dân sự không được hoà giải (Đ.181).

1. Yêu cầu đòi bồi thường gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước.

2. Những vụ án dân sự phát sinh từ giao dịch trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội.

Những giao dịch trái pháp luật hoặc trái đạo đức được hiểu là những giao dịch không có đủ các điều kiện có hiệu lực, các giao dịch vi phạm điều cấm của pháp luật, các giao dịch trái với đạo đức xã hội được quy định tại các Điều 122, 128 Bộ luật dân sự.

Đối với vụ án ly hôn, các trường hợp không được hoà giải là:

– Khi kết hôn, một trong hai bên hoặc cả hai bên nam, nữ chưa đủ tuổi kết hôn theo luật định;

– Thiếu sự tự nguyện của nam, nữ khi kết hôn như có hành vi cưỡng ép kết hôn hoặc có hành vi lừa dối để kết hôn;

– Các bên nam, nữ vi phạm nguyên tắc kết hôn một vợ, một chồng;

– Các bên nam nữ đang mắc bệnh tâm thần, không có khả năng nhận thức hành vi của mình;

– Các bên nam nữ có quan hệ huyết thống với nhau trong phạm vi ba đời; cha mẹ nuôi kết hôn với con nuôi;

– Những người cùng giới tính kết hôn với nhau.

Cần lưu ý một số điểm hướng dẫn Điều 181 BLTTDS tại Nghị quyết số 02/2006 của HĐTP Toà án nhân dân tối cao như sau:

1. “Tài sản của Nhà nước” được hiểu là tài sản thuộc hình thức sở hữu nhà nước quy định tại Điều 200 của Bộ luật dân sự năm 2005 và được điều chỉnh theo các quy định tại mục 1 Chương XIII của Bộ luật dân sự năm 2005.

“Yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại đến tài sản của Nhà nước” là trường hợp tài sản của Nhà nước bị thiệt hại do hành vi trái pháp luật, do hợp đồng vô hiệu, do vi phạm nghĩa vụ dân sự… gây ra và người được giao chủ sở hữu đối với tài sản Nhà nước đó có yêu cầu đòi bồi thường.

Khi thi hành quy định tại khoản 1 Điều 181 của BLTTDS cần phân biệt:

a) Trường hợp tài sản của Nhà nước được giao cho cơ quan, tổ chức, đơn vị vũ trang quản lý, sử dụng hoặc đầu tư vào doanh nghiệp nhà nước do Nhà nước thực hiện quyền sở hữu thông qua cơ quan có thẩm quyền, thì khi có yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại đến loại tài sản này, Toà án không được hoà giải để các bên đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án.

b) Trường hợp tài sản của Nhà nước được Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp nhà nước, góp vốn trong các doanh nghiệp liên doanh có vốn đầu tư của các chủ sở hữu khác theo quy định của Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam mà doanh nghiệp được quyền tự chủ chiếm hữu, sử dụng hoặc định đoạt tài sản và chịu trách nhiệm trước Nhà nước đối với tài sản đó trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, thì khi có yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại đến tài sản đó, Toà án tiến hành hoà giải để các bên đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án theo thủ tục chung.

2. Toà án không được hoà giải vụ án dân sự phát sinh từ giao dịch trái pháp luật (giao dịch vi phạm điều cấm của pháp luật) hoặc trái đạo đức xã hội, nếu việc hoà giải nhằm mục đích để các bên tiếp tục thực hiện các giao dịch đó. Trường hợp các bên chỉ có tranh chấp về việc giải quyết hậu quả của giao dịch vô hiệu do trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội, thì Toà án vẫn phải tiến hành hoà giải để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết hậu quả của giao dịch vô hiệu đó.

b) Những vụ án dân sự không tiến hành hoà giải được (Đ.182)

1. Bị đơn đã được Toà án triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn cố tình vắng mặt.

2. Đương sự không thể tham gia hoà giải được vì lý do chính đáng (như ở nước ngoài, ở tù…).

3. Đương sự là vợ hoặc chồng trong vụ án ly hôn là người mất năng lực hành vi dân sự.

Một số lưu ý:

– Cần phân biệt trường hợp không được hoà giải khác với trường hợp không tiến hành hoà giải được.

– Các trường hợp không tiến hành hoà giải được thì trong hồ sơ vụ án phải chứng minh đầy đủ lý do cho từng trường hợp mà Toà án không thể tiến hành hoà giải được.

Ví dụ: Đối với bị đơn đã triệu tập hợp lệ đến hai lần để hoà giải mà vẫn cố tình vắng mặt thì tại hồ sơ phải có tài liệu thể hiện đã triệu tập hợp lệ hai lần (thủ tục triệu tập hợp lệ theo các phương thức cấp, tống đạt, thông báo văn bản tố tụng tại chương X BLTTDS) và phải lập biên bản hoà giải không được; đối với trường hợp có lý do chính đáng thì trong hồ sơ cũng phải có những tài liệu thể hiện lý do đó…

3. Trình tự, thủ tục và nguyên tắc tiến hành hoà giải

3.1. Nguyên tắc tiến hành hoà giải (Đ.180)

1. Trong thời hạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm vụ án, Toà án tiến hành hoà giải để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án, trừ những vụ án không được hoà giải hoặc không tiến hành hoà giải được.

2. Việc hoà giải được tiến hành theo các nguyên tắc sau :

a) Tôn trọng sự tự nguyện thoả thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực hoặc đe doạ dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thoả thuận không phù hợp với ý chí của mình.

b) Nội dung thoả thuận giữa các đương sự không được trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội.

3.2. Thành phần phiên hoà giải (Đ.184)

1. Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải.

2. Thư ký Toà án ghi biên bản hoà giải.

3. Các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của các đương sự.

4. Trong trường hợp cần thiết, Thẩm phán có thể yêu cầu cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan tham gia phiênhoà giải.

3.3. Nội dung hoà giải (Đ.185)

Khi tiến hành hoà giải, Thẩm phán phổ biến cho các đương sự biết các quy định của pháp luật có liên quan đến việc giải quyết vụ án để các bên liên hệ đến quyền, nghĩa vụ của mình, phân tích hậu quả pháp lý của việc hoà giải thành để họ tự nguyện thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án.

3.4. Biên bản hoà giải (Đ.186)

Biên bản hoà giải phải ghi đúng và đầy đủ các nội dung quy định tại Điều 186 BLTTDS và theo mẫu của HĐTP Toàán nhân dân tối cao đã hướng dẫn.

3.5. Ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự (Đ.187)

Hết thời hạn bảy ngày, kể từ ngày lập biên bản hoà giải thành mà không có đương sự nào thay đổi ý kiến về sựthoả thuận đó thì Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự.

Thẩm phán chỉ ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự nếu các đương sự thoả thuận được với nhau về việc giải quyết toàn bộ vụ án.

3.6. Hiệu lực của quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự (Đ.188)

1. Quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự có hiệu lực pháp luật ngay.

2. Quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự chỉ có thể bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm.

Khi hoà giải các vụ án dân sự, ngoài việc áp dụng các quy định của pháp luật đối với nội dung tranh chấp cụ thể đó và thực hiện thủ tục theo quy định chung của BLTTDS nêu trên, Thẩm phán còn phải căn cứ Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành phần này để thực hiện.

4. Một số nội dung sửa đổi, bổ sung của Luật sửa đổi, bổ sung BLTTDS về hoà giải vụ án dân sự và những vấn đề cần thống nhất áp dụng

a) Điều 184 BLTTDS đã sửa đổi, bổ sung có nội dung như sau:

“Điều 184. Thành phần phiên hoà giải

1. Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải.

2. Thư ký Toà án ghi biên bản hoà giải.

3. Các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của các đương sự.

Trong vụ án có nhiều đương sự, mà có đương sự vắng mặt, nhưng các đương sự có mặt vẫn đồng ý tiến hành hoàgiải và việc hoà giải đó không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt thì Thẩm phán tiến hànhhoà giải giữa các đương sự có mặt; nếu các đương sự đề nghị hoãn phiên hoà giải để có mặt tất cả các đương sự trong vụ án thì Thẩm phán phải hoãn phiên hoà giải. Thẩm phán thông báo việc hoãn phiên hoà giải và việc mở lại phiên hoà giải cho đương sự biết.

4. Trong trường hợp cần thiết, Thẩm phán có thể yêu cầu cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan tham gia phiênhoà giải.

5. Người phiên dịch, nếu đương sự không biết tiếng Việt.”

Theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLTTDS thì ngoài các thành phần quy định tại Điều 184 của BLTTDS hiện hành, nay còn bổ sung thêm: Trong trường hợp cần thiết, Thẩm phán có thể yêu cầu cầu cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan tham gia phiên hoà giải. Quy định bổ sung này cần hiểu rằng đây không phải là thành phần bắt buộc mà chỉ khi Thẩm phán thấy cần thiết thì có thể yêu cầu tham gia (quy định tuỳ nghi).

Điều 184 còn bổ sung thêm nội dung: Thẩm phán thông báo việc hoãn phiên hoà giải và việc mở lại phiên hoà giải cho đương sự biết. Với quy định này, khi hoãn phiên hoà giải thì Thẩm phán phải có văn bản thông báo hoãn và phải ấn định lại ngày hoà giải trong văn bản đó. Vấn đề này đang được dự thảo hướng dẫn thay thế Nghị quyết số 02/2006/NQ-HĐTP ngày 12/5/2006 của Hội đồng thẩm phán.

b) Bổ sung Điều 185a như sau:

“Điều 185a. Trình tự hoà giải

1. Trước khi tiến hành hoà giải, Thư ký Toà án báo cáo Thẩm phán về sự có mặt, vắng mặt của những người tham gia phiên hoà giải đã được Toà án thông báo. Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải kiểm tra lại sự có mặt và căn cước của những người tham gia phiên hoà giải.

2. Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải theo nội dung hoà giải quy định tại Điều 185 của Bộ luật này.

3. Các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của đương sự trình bày ý kiến của mình về những nội dung tranh chấp và đề xuất những vấn đề cần hoà giải.

4. Thẩm phán xác định những vấn đề các bên đã thống nhất, những vấn đề chưa thống nhất và yêu cầu các bên đương sự trình bày bổ sung những nội dung chưa rõ, chưa thống nhất.

5. Thẩm phán kết luận về những vấn đề các bên đương sự đã hoà giải thành và vấn đề chưa thống nhất.”

BLTTDS hiện hành tuy chưa quy định trình tự hoà giải, nhưng thực tế các nội dung này Thẩm phán đều đã thực hiện khi tiến hành hoà giải vụ án dân sự. Song việc thực hiện chưa được thống nhất và do chưa quy định cụ thể nên xảy ra nhiều sai sót đáng tiếc (ví dụ không kiểm tra chặc chẽ về căn cước nên thành phần tham gia hoà giải không đúng…). Vì thế bổ sung mới quy định này là hết sức cần thiết; vừa có ý nghĩa nhằm khắc phục những sai sót, vừa hoàn thiện pháp luật và đảm bảo tính thống nhất trong việc áp dụng pháp luật. Điều 185a có những nội dung mới cơ bản, Thẩm phán cần lưu ý là:

Trước khi tiến hành hoà giải, Thư ký Toà án báo cáo Thẩm phán về sự có mặt, vắng mặt của những người tham gia phiên hoà giải đã được Toà án triệu tập, lý do vắng mặt, có thuộc trường hợp phải hoãn phiên hoà giải không? Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải phải thực hiện việc kiểm tra sự có mặt và căn cước của những người tham gia phiên hoà giải có đúng với thành phần và người đã triệu tập tham gia hoà giải không?

Tiếp theo, Thẩm phán phải phổ biến cho các đương sự biết các quy định của pháp luật có liên quan đến việc hoàgiải để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình.

Các đương sự hoặc đại diện hợp pháp của đương sự trình bày ý kiến của mình về những nội dung tranh chấp và đề xuất những vấn đề cần hoà giải.

Trách nhiệm của Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải theo nội dung hoà giải được quy định tại Điều 185 Bộ luật Tố tụng dân sự. Thẩm phán xác định những vấn đề các bên đã thống nhất, những vấn đề chưa thống nhất để các bên đương sự trình bày bổ sung về những nội dung chưa rõ, chưa thống nhất. Thẩm phán phải có trách nhiệm kết luận về những vấn đề mà các bên đương sự đã hoà giải thành hoặc chưa thống nhất.

c) Một số vấn đề cần thống nhất khi thực hiện các quy định sửa đổi, bổ sung

c1) Đối với thành phần tham gia phiên hoà giải quy định tại Điều 184 cần phân biệt như sau:

– Thành phần là các đương sự trong vụ án (nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan) khi hoàgiải phải triệu tập và cần phải có mặt của tất cả các đương sự (trừ trường hợp quy định tại khoản 3, điều 184 BLTTDS) mới tiến hành hoà giải. Nếu bỏ sót hoặc vắng mặt một đương sự nào đó mà vẫn thực hiện hoà giải thì được coi là vi phạm nghiêm trọng tố tụng và kết quả hoà giải đó không có giá trị pháp lý để ra quyết định công nhận.

– Trường hợp vụ án có đương sự không biết tiếng Việt thì sự có mặt của người phiên dịch trong phiên hoà giải cũng được xác định là thành phần bắt buộc.

– Đối với thành phần là cá nhân, cơ quan tổ chức có liên quan được quy định bổ sung tại Điều 184 Luật sửa đổi bổ sung một số điều của BLTTDS cần được hiểu như sau: Trong trường hợp cần thiết thì Thẩm phán mới yêu cầu họ tham gia phiên hoà giải, nghĩa là đây không phải thành phần bắt buộc. Quy định này là giao quyền cho người Thẩm phán tuỳ thuộc vào từng vụ án để xem xét sự cần thiết hay không cần thiết yêu cầu cá nhân, cơ quan tổ chức có liên quan tham gia phiên hoà giải (yếu tố liên quan này khác với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan nêu trên). Trường hợp cần thiết là nếu có sự tham gia của họ trong phiên hoà giải thì vụ án sẽ được toàn diện, khách quan hơn.

c2) Về trình tự, các bước tiến hành và kỹ năng thực hiện tại phiên hoà giải theo quy định tại Điều 185a được thực hiện như sau:

– Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải tuyên bố khai mạc phiên hoà giải,

Ví dụ: Hôm nay, ngày … tháng … năm …, Toà án nhân dân … tiến hành tổ chức hoà giải vụ án về tranh chấp … giữa các đương sự …, tôi tuyên bố khai mạc phiên hoà giải.

– Sau khi nghe Thư ký Toà án báo cáo có đương sự vắng mặt tại phiên hoà giải, Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải xem xét, quyết định việc hoãn phiên hoà giải theo quy định tại khoản 3 Điều 184 của BLTTDS.

– Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải tiến hành kiểm tra căn cước của đương sự có mặt tại phiên hoà giải như sau:

+ Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải hỏi để các đương sự khai về họ, tên, ngày tháng năm sinh; nơi cư trú (nơi đăng ký hộ khẩu thường trú; nơi cư trú); nghề nghiệp (nếu đương sự là cá nhân); tên, địa chỉ trụ sở chính (nếu đương sự là cơ quan, tổ chức). Đối với người đại diện hợp pháp của đương sự phải hỏi họ để họ khai về: họ, tên, tuổi; nghề nghiệp; chức vụ; nơi cư trú; quan hệ với đương sự.

+ Trong trường hợp các tài liệu có trong hồ sơ vụ án cũng như lời khai của các đương sự về căn cước có sự khác nhau, thì cần phải xác minh chính xác về căn cước của họ.

– Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải phải phổ biến đầy đủ quyền, nghĩa vụ của các đương sự và của những người tham gia tố tụng khác quy định tại điều luật tương ứng của BLTTDS.

Ví dụ: Đối với nguyên đơn phải giải thích đầy đủ quyền, nghĩa vụ của họ quy định tại Điều 58 và Điều 59 của BLTTDS… Đối với người phiên dịch, người giám định chủ toạ phiên toà yêu cầu họ phải cam đoan làm tròn nhiệm vụ; đối với người làm chứng là người thành niên, thì yêu cầu họ cam đoan khai báo trung thực.

– Đối với trường hợp Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải quyết định hoãn phiên hoà giải, thì phải thông báo thời gian mở lại phiên hoà giải. Nếu Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải quyết định hoãn phiên hoà giải mà trong thời gian chuẩn bị mở phiên hoà giải, có sự thay đổi, phân công lại người tiến hành tố tụng, thì Toà án thông báo cho những người quy định tại Điều 184 của BLTTDS biết.

– Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải theo nội dung hoà giải quy định tại Điều 185 của BLTTDS.

– Các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của đương sự trình bày ý kiến của mình về những nội dung tranh chấp và đề xuất những vấn đề cần hoà giải.

– Thẩm phán trủ trì phiên hoà giải xác định những vấn đề các bên đã thống nhất, những vấn đề chưa thống nhất và yêu cầu các bên đương sự trình bày bổ sung về những nội dung chưa rõ, chưa thống nhất. Trước khi kết thúc phiên hoà giải, Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải cần hỏi đương sự có thoả thuận được với nhau về việc giải quyết toàn bộ vụ án hay không; nếu có thì hỏi họ có hoàn toàn tự nguyện hay không, có bị ép buộc hay không và xem xét thoả thuận đó có trái pháp luật, đạo đức xã hội hay không và thông báo cho họ biết hậu quả của việc Toà án ra quyết định công nhận thoả thuận đó, thì các đương sự không được kháng cáo, Viện kiểm sát không được kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm; quyết định của Toà án công nhận sự thoả thuận của đương sự về việc giải quyết vụ án có hiệu lực pháp luật.

Phiên hoà giải phải được ghi biên bản theo quy định tại Điều 186 của BLTTDS, trước khi kết thúc phiên hoà giải Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải xem xét có nội dung nào đương sự đã thoả thuận mà trái pháp luật hoặc đạo đức xã hội hay không; nếu có thì cần phải giải thích để họ thoả thuận lại và Thẩm phán cũng cần phải thông báo cho họ biết về thoả thuận đó không có hiệu lực công nhận và thi hành.

II. MỘT SỐ KỸ NĂNG CỦA THẨM PHÁN KHI HOÀ GIẢI

Mục đích và yêu cầu của hoạt động hoà giải là:

• Mục đích: Tác động đến đối tượng hoà giải nhằm hàn gắn những mâu thuẫn giữa hai hoặc nhiều bên đương sự và tạo cơ hội, điều kiện để họ tự thương lượng với nhau giải quyết tranh chấp tại Toà án.

• Yêu cầu: Không để xảy ra dấu hiệu tổn thương tâm lý, không khí căng thẳng, thậm chí xúc phạm lẫn nhau trong quá trình hoà giải.

Để đạt được mục đích và yêu cầu của việc hoà giải, đòi hỏi người Thẩm phán phải có những kỹ năng nhất định. Đó là kỹ năng phân vai trong từng tình huống của quá trình hoà giải để đạt đến mức cao nhất vai trò của người Thẩm phán (sự uyển chuyển của vai trò mà không cứng nhắc); Kỹ năng xây dựng kế hoạch và lựa chọn các phương án hoà giải phù hợp với từng vụ án; Kỹ năng giao tiếp với các bên đương sự khi thực hiện hoà giải…

1. Về vai trò của Thẩm phán

Là Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải, phải biết phân vai:

– NGƯỜI TRUNG GIAN: Thẩm phán luôn giữ chuẩn mực là người không thuộc về một bên.

– NGƯỜI ĐIỀU ĐÌNH: Biết tăng giảm liều lượng căng thẳng hoặc mềm dẻo, duy trì mức độ trung hoà để đạt được mục đích hoà giải.

– NGƯỜI TRỌNG TÀI: Biết lắng nghe cả hai bên, chắt lọc và gợi ý để đi đến thoả thuận chung.

Tuỳ theo loại vụ án (dân sự, kinh doanh thương mại, ly hôn…) mà Thẩm phán thể hiện từ phong thái đến phương án hoà giải và xử lý tình huống trong quá trình hoà giải; các kỹ năng chắt lọc thông tin, tổng hợp, ngôn ngữ và tư duy của Thẩm phán khi hoà giải.

2. Kỹ năng xây dựng kế hoạch hoà giải.

Để việc hoà giải có hiệu quả, thì Thẩm phán cần có nhiều công tác chuẩn bị khác nhau, trong đó có việc xây dựng kế hoạch hoà giải. Thông thường việc xây dựng kế hoạch hoà giải được tiến hành qua các bước sau:

Bước 1. Chuẩn bị các điều kiện về cơ sở, vật chất:

Bố trí phòng hoà giải riêng biệt, sắp xếp chỗ ngồi của Thẩm phán, Thư ký và đương sự hợp lý, vừa trang nghiêm nhưng cũng vừa cởi mở, tạo được sự thoải mái cho đương sự.

Tốt nhất nên bố trí bàn làm việc hình vuông hoặc hình chữ nhật. Thẩm phán và Thư ký ngồi cạnh nhau, trên bàn có để biển “Thẩm phán” và biển “Thư ký” ngay trước mặt; phía đối diện Thẩm phán và Thư ký là chỗ ngồi của những người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan; phía bên phải Thẩm phán và Thư ký là nơi ngồi của nguyên đơn; phía bên trái của Thẩm phán và Thư ký là chỗ ngồi của bị đơn.

Bố trí như trên thì nguyên đơn và bị đơn ngồi đối diện nhau vừa đảm bảo cho nguyên đơn và bị đơn thoải mái trình bày, nhưng cũng vừa giúp cho việc ngăn ngừa hành vi quá khích của nguyên đơn hoặc bị đơn, vì nếu họ muốn đánh nhau thì phải chồm người qua bàn làm việc.

Bước 2. Thu thập, nghiên cứu đầy đủ các tài liệu, chứng cứ:

Có thời gian thích hợp để nghiên cứu kỹ hồ sơ. Nắm vững nguyên nhân tranh chấp, một hoặc nhiều quan hệ pháp luật mà các bên đương sự tranh chấp, hiểu rõ được nội dung, tính chất, mức độ tranh chấp, thái độ tâm lý của các bên đương sự trong từng vụ án, xác định các yêu cầu cụ thể của đương sự trong vụ án, những nội dung các bên thống nhất được và những nội dung còn mâu thuẫn để xác định; những yếu tố, điều kiện nào tốt nhất, có lợi cho các bên nhằm đạt đến sự thoả thuận theo kế hoạch hoà giải của Thẩm phán.

Lập phương án xử lý tình huống có khả năng xảy ra giữa các bên đương sự tại phiên hoà giải.

Có thể tiếp xúc và tác động theo hướng hoà giải tích cực đối với từng bên nhằm nắm rõ nguyện vọng, ý định của mỗi bên trước khi hoà giải.

Có thể gặp hoặc tiếp xúc với một số cơ quan có liên quan nhằm hỗ trợ tốt cho việc hoà giải.

Ví dụ: Trong các vụ ly hôn, cần thiết Thẩm phán có thể tiếp xúc với chính quyền địa phương, tổ dân phố trước khi tiến hành hoà giải để nắm được hoàn cảnh thực tế, mâu thuẫn đã xảy ra (nếu có) để có phương pháp hoà giải thích hợp đối với từng trường hợp cụ thể.

Bước 3. Lựa chọn thời điểm hoà giải:

Sau khi Thẩm phán xử lý các thông tin cần thiết cho việc tổ chức phiên hoà giải, Thẩm phán tổ chức phiên hoàgiải nếu các dữ liệu thu thập được, khi hoà giải có khả năng hoà giải thành rất cao.

Có phương án xử lý tốt nhất đối với các mâu thuẫn xoay quanh quan hệ pháp luật mà Thẩm phán phải tác động đến, giúp đương sự dễ thoả thuận.

Nắm vững điểm mạnh, điểm yếu của mỗi bên đương sự để điều đình, thương lượng, tăng giảm lợi ích của mỗi bên nhằm đạt đến sự thống nhất chung.

Ví dụ như trong vụ án ly hôn, Thẩm phán cần chú ý:

Khả năng vợ chồng đoàn tụ rất cao thì bố trí cho họ hoà giải ngay.

Khả năng có thể họ sẽ suy nghĩ lại và thay đổi ý định ly hôn. Trường hợp này không nên đưa ra hoà giải ngay, mà Thẩm phán cần tìm hiểu, đánh giá thêm họ còn vướng mắc với nhau điểm nào, cái gì có thể hàn gắn họ được. Từ đó, Thẩm phán có những biện pháp thích hợp tác động thêm đến họ cho đến khi đánh giá khả năng họ có thể đoàn tụ được, thì lúc đó mới tiến hành hoà giải.

Khả năng họ không nghe lời ai hết, họ quá cương quyết, không thể nào hàn gắn được thì Thẩm phán tiến hànhhoà giải cho đủ thủ tục để đưa ra xét xử.

Trong hoà giải, Thẩm phán cần kiên trì, tránh tình trạng đưa ra hoà giải chiếu lệ để lập biên bản hoà giải không thành cho đủ thủ tục trước khi đưa vụ án ra xét xử. Đồng thời cần phân biệt thủ tục hoà giải trong từng giai đoạn, giai đoạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm và thủ tục công nhận sự thoả thuận của các đương sự tại phiên toà. Phương pháp lựa chọn thời điểm hoà giải có ý nghĩa quyết định rất cao trong việc thành công của hoà giải, việc hoà giải có thể được tiến hành nhiều lần ở các thời điểm khác nhau trong giai đoạn chuẩn bị xét xử.

3. Kỹ năng giao tiếp trong hoà giải

Kỹ năng giao tiếp là tất cả các yếu tố từ ánh mắt nhìn, cử chỉ hành động, trạng thái tâm lý, ngôn ngữ ứng xử, sự hiểu biết và nắm vững kiến thức chuyên môn của người Thẩm phán… 3

Tất cả những yếu tố đó hợp thành tạo nên những ấn tượng về sự cởi mở dân chủ và niềm tin cho các bên hướng tới sự thoả thuận giải quyết tranh chấp.

 Sau đây là một số kỹ năng giao tiếp, trong hoà giải mà Thẩm phán cần phải có:

– THƯ THÁI, TỰ TIN:

Phong cách thư thái và tự tin tác động đến tâm lý đương sự khi Thẩm phán bước vào phòng hoà giải.

– SÂU SẮC NHƯNG CHIA SẺ:

– Thể hiện sự hiểu biết sâu sắc về kiến thức xã hội có liên quan đến mâu thuẫn cần phải hoà giải giữa hai bên nhưng đồng thời cũng thể hiện sự chia sẻ về những tổn thất tâm lý mà mỗi bên đang phải chịu đựng.

– MỀM DẺO, QUYẾT ĐOÁN ĐÚNG THỜI ĐIỂM TÁC ĐỘNG:

 Luôn mềm dẻo trong giao tiếp để lắng nghe những điều mà bình thường họ không thể thổ lộ với người thứ ba. Chọn đúng thời điểm thích hợp để tác động đến suy nghĩ, tâm tư của mỗi bên để định hướng họ.

– VÔ TƯ  VÀ THÂN THIỆN:

Bộc lộ cử chỉ để các bên có thiện cảm với Thẩm phán, họ nhận thấy được sự vô tư và dễ gần gũi với Thẩm phán khi hoà giải.

– TẬP TRUNG VÀO MÂU THUẪN GIỮA CÁC BÊN CHỨ KHÔNG QUAN TÂM ĐẾN QUAN HỆ TỐT XẤU CỦA MỖI BÊN:

Tìm hiểu nguyên nhân dẫn đến mâu thuẫn, mâu thuẫn từ một phía hay cả hai phía, mức độ mâu thuẫn. Những điểm chính của nội dung mâu thuẫn, điểm mâu thuẫn nào là quan trọng, nếu tháo gỡ được mâu thuẫn này sẽ là chìa khoá mở ra cánh cửa của sự thoả thuận giải quyết vụ án.

– TẬP TRUNG VÀO LỢI ÍCH CHUNG CHỨ KHÔNG PHẢI THÁI ĐỘ CƯ XỬ, Ý KIẾN CỦA MỖI BÊN VÀ ĐẶC BIỆT THẨM PHÁN KHÔNG ĐƯỢC DÙNG NHỮNG NGÔN NGỮ TẠO SỰ KÍCH ĐỘNG CHO CÁC BÊN:

Khi hoà giải, có thể tuỳ mỗi trường hợp mà mỗi đương sự có những cử chỉ, lời nói khác nhau: một bên chịu đựng, một bên lấn át; một bên hung hãn, một bên dịu ngọt; một bên thô lỗ, một bên tế nhị; cả hai bên to tiếng với nhau… nhưng lợi ích ở đây là thông qua hành vi của họ để tìm được mục đích, ý định của họ để Thẩm phán đưa họ đến điểm thống nhất chung.

– TÌM PHƯƠNG ÁN ĐỂ GIẢI QUYẾT MÂU THUẪN:

Thẩm phán lựa chọn phương án để giải quyết mâu thuẫn trong phiên hoà giải phải nhanh, nhạy, lựa chọn phương án chung cho cả hai hoặc tổng hợp từ hai cách lựa chọn của hai bên thành phương án chung hoặc từ phương án của một bên nâng lên thành phương án chung để đạt được mục đích hòa giải.

– THOẢ THUẬN VỀ CÁC NGUYÊN TẮC XEM XÉT ĐÁNH GIÁ PHƯƠNG ÁN GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ MÀ HAI BÊN ĐƯA RA:

Lựa chọn nguyên tắc chung là dựa trên các giá trị lợi ích chung mà cả hai bên đương sự đều quan tâm đến. Vì vậy, nguyên tắc này sẽ giữ vai trò chủ đạo mà theo đó các phương án giải quyết sẽ xoay quanh các nguyên tắc này nhằm đạt được mục đích hoà giải mà người Thẩm phán mong muốn.

– NÓI CHUYỆN MỘT CÁCH TỰ NHIÊN MÀ NGHỀ NGHIỆP:

Kỹ năng này đòi hỏi Thẩm phán phải tự học hỏi thông qua cách nói chuyện với đương sự  như một kỹ năng có rèn luyện, khắc phục dần những nhược điểm, thuyết phục đương sự theo chức năng nghề nghiệp. Âm lượng kết hợp với cử chỉ tạo nên thông điệp thu hút đương sự về các thông tin mà mình định truyền đạt. Ví dụ như: âm lượng nhấn mạnh, mềm dẻo, trấn an… Đôi khi cần biết “cương đúng lúc” đối với một bên có thái độ không đúng mực.

– KỸ NĂNG LẮNG NGHE:

Lắng nghe là một kỹ năng cần thiết và quan trọng trong phiên hoà giải. Tuy nhiên, kỹ năng lắng nghe cần phải chú ý tới hai thái cực:

Một là, đừng để đương sự nói dài vượt quá nội dung cần nghe để chắt lọc thông tin hoà giải.

Hai là, không cắt ngang mạch trình bày của đương sự làm cho họ bị ức chế về tâm lý, mất sự tin tưởng đối với Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải.

– KỸ NĂNG CHẮT LỌC VÀ TỔNG HỢP:

Những thông tin mà Thẩm phán tiếp nhận từ các đương sự phải được chắt lọc và tổng hợp đúng với ý định mà họ đã trình bày. Điều này giúp cho Thẩm phán chủ động lựa chọn phương án giúp họ giải quyết vấn đề mâu thuẫn một cách có hiệu quả, đạt kết quả tích cực về lợi ích chung của các bên và cũng là mục đích của phiên hoà giải.

Một số dạng câu hỏi mang tính chất gợi ý để đương sự chia sẻ nhằm giúp cho Thẩm phán tìm hướnghoà giải có hiệu quả.

•  CÂU HỎI ĐÁNH GIÁ:

Loại câu hỏi thường nhằm đánh giá suy nghĩ, thái độ của người trả lời: Ví dụ: “Anh (chị) cho biết tại sao anh (chị) nuôi con lại tốt hơn?”

•  CÂU HỎI MỞ:

Người nghe có thể trả lời tuỳ theo ý của mình. Ví dụ: “Khi ly hôn, anh (chị) ai là người nuôi con?”

•  CÂU HỎI GỢI Ý:

Người đưa ra câu hỏi thường gợi ý sự hợp tác của người trả lời. Ví dụ: “Anh (chị) có đồng ý rằng, khi vợ chồng ly hôn, con cái không thể có trọn vẹn tình cảm yêu thương từ bố mẹ?”

•  CÂU HỎI YÊU CẦU:

 Người hỏi yêu cầu người trả lời hướng đúng vào vấn đề mà người hỏi quan tâm. Ví dụ: “Yêu cầu anh (chị) nói rõ lý do vì sao anh (chị) có thái độ đối với vợ (chồng) của anh (chị) như vậy?”

•  CÂU HỎI ĐÓNG:

Dạng câu hỏi trả lời có hoặc không. Ví dụ: “Như vậy, anh (chị) có thừa nhận là mình có thái độ cư xử quá mức không?”

•  CÂU HỎI TÁC ĐỘNG SUY NGHĨ (KIỂU SOCRATES):

Dạng câu hỏi để người được hỏi tự suy nghĩ. Ví dụ: “Với thời gian hai mươi năm sống hạnh phúc với nhau, anh (chị) suy nghĩ thế nào chỉ vì một mâu thuẫn nhỏ mà đánh đổ tất cả chuỗi ngày hạnh phúc mà anh chị đã có?”

4. Một số kỹ năng về điều hành và kiểm soát phiên hoà giải

– Kiểm soát hành vi gây hấn hoặc quá khích của các bên đương sự.

– Duy trì trật tự phiên hoà giải.

( Minh hoạ các tình huống qua VIDEO để thảo luận).

III. MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHÚ Ý TRONG HOÀ GIẢI

1. Về xác định tư cách và kiểm tra tư cách của đương sự trước khi mở phiên hoà giải và khi tiến hànhhoà giải

Yêu cầu xác định tư cách của đương sự là phải đúng, phải đủ: Tức là trước khi bắt đầu tiến hành hoà giải phải kiểm tra căn cước của những người tham gia phiên hoà giải để xác định nguyên đơn là ai, bị đơn là ai, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan là ai, có bao nhiêu người và phải triệu tập đầy đủ họ tham gia phiên hoà giải, tránh bỏ sót. Có thuộc các trường hợp phải có người đại diện không? Nếu có người đại diện theo uỷ quyền, thì thủ tục pháp lý về uỷ quyền đã hợp lệ chưa, phạm vi uỷ quyền như thế nào? Đối với trường hợp đại diện đương nhiên thì người đại diện đương nhiên đó có đúng pháp luật không? Thực tế có nhiều Quyết định công nhận thoả thuận của đương sự bị giám đốc thẩm huỷ vì lý do này.

Lưu ý: Từ ngày 01-01- 2012, khi giải quyết các vụ án dân sự có thể phải huỷ các quyết định hành chính cá biệt được quy định tại Điều 32a Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLTTDS thì Thẩm phán phải đưa cơ quan, người có thẩm quyền ban hành quyết định đó vào tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền và nghĩa vụ liên quan.

2. Về nội dung thoả thuận và lập biên bản hoà giải thành

Trong trường hợp các bên đương sự thoả thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án thì biên bản phải ghi đúng, ghi đủ, ghi cụ thể và chính xác các nội dung đã thoả thuận. Đây là căn cứ để ra quyết định công nhận sự thoảthuận của các đương sự, tuyệt đối không được thêm, bớt những nội dung đã thoả thuận khi ra quyết định. Và chỉ được ra quyết định công nhận sự thoả thuận của đương sự khi họ thoả thuận được với nhau về việc giải quyết toàn bộ vụ án.

Chú ý: Trường hợp hoà giải thành, thì biên bản đó phải gửi ngay cho đương sự để đương sự nghiên cứu và thực hiện quyền thay đổi ý kiến của họ. Nội dung và hình thức biên bản hoà giải thành phải thực hiện đúng hướng dẫn tại Nghị quyết số 02/2006/NQ-HĐTP ngày 12-5-2006 của Hội đồng Thẩm phán và công văn số 107/KHXX ngày 23-6-2006 của Toà án nhân dân tối cao.

Trường hợp nội dung thoả thuận có ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt, thì Thẩm phán chỉ được ra quyết định công nhận khi người vắng mặt có ý kiến đồng ý xác nhận bằng văn bản.

3. Về thời hạn ra quyết định công nhận

Theo quy định, hết thời hạn 7 ngày, kể từ ngày lập biên bản hoà giải thành mà không có đương sự nào thay đổi ý kiến thì Thẩm phán mới được ra quyết định công nhận thoả thuận của đương sự. Do đó, việc xác định chính xác thời hạn đó có ý nghĩa pháp lý quan trọng. Mọi trường hợp ra quyết định sớm hơn thời hạn này đều xâm phạm đến quyền được thay đổi ý kiến của đương sự và được coi là vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng.

4. Về thẩm quyền và thủ tục công nhận sự thoả thuận của các đương sự tại phiên toà

a) Tại phiên toà sơ thẩm: Tuy về mặt thủ tục không phải là phiên hoà giải, nhưng tại phiên toà HĐXX không những tạo điều kiện cho các đương sự thực hiện quyền tự thoả thuận giải quyết vụ án của họ mà còn chủ động tác động định hướng một cách tích cực cho các bên đương sự khi họ có thiện chí giải quyết vụ án bằng thương lượng,thoả thuận. Nếu tại phiên toà các đương sự tự thoả thuận được thì biên bản phiên toà cũng phải ghi rõ và đầy đủ các nội dung mà các bên đã thoả thuận tại phòng xử án. HĐXX có thẩm quyền ra quyết định công nhận theo quy định tại Điều 220 BLTTDS và hướng dẫn tại Mục 8 phần III, Nghị quyết số 02/2006/NQ-HĐTP ngày 12/5/2006 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao.

b) Tại phiên toà phúc thẩm: Nếu đương sự tự nguyện thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án, thì HĐXX có thẩm quyền căn cứ Điều 270 BLTTDS, ra bản án phúc thẩm sửa án sơ thẩm và công nhận sự thoả thuận đó bằng bản án, kể cả về việc các đương sự thoả thuận với nhau về việc chịu án phí sơ thẩm. Nếu không thoả thuận được với nhau thì Toà án mới giải quyết theo quy định của pháp luật được hướng dẫn t�i Mục 5, phần III Nghị quyết số 05/2006/NQ-HĐTP ngày 4/8/2006 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định trong phần thứ ba “thủ tục giải quyết vụ án tại Toà án cấp phúc thẩm” của BLTTDS.

Câu hỏi thảo luận:

1) Thoả thuận với nhau về việc giải quyết toàn bộ vụ án theo quy định tại khoản 2 Điều 187 BLTTDS có bao gồm cả việc phải hoà giải để các đương sự thoả thuận với nhau về nghĩa vụ chịu án phí không?

2) Việc chậm ra quyết định công nhận sự thoả thuận của đương sự (ngày thứ 8, ngày thứ 9 hoặc ngày thứ 10..) có được không hay bắt buộc phải đúng thời điểm sau khi hết hạn 7 ngày?

3) Trong quá trình hoà giải, nửa chừng đương sự bỏ về thì Thẩm phán phải xử lý như thế nào?

Nguồn: Tòa án nhân dân Tối Cao

Tranh chấp hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng

Tranh chấp hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng được thể hiện qua nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằngthương lượng, hòa giải, tòa án, trọng tài và các nội dung khác liên quan, cụ thể như sau:

Tranh chấp hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng

I. Tranh chấp Hợp đồng:

Là sự mâu thuẫn, bất đồng ý kiến giữa các bên tham gia quan hệ Hợp đồng liên quan đến việc thực hiện (hoặc không thực hiện) các quyền và nghĩa vụ theo Hợp đồng.

1. Tranh chấp Hợp đồng là ý kiến không thống nhất của các bên về việc đánh giá hành vi vi phạm hoặc cách thức giải quyết hậu quả phát sinh từ vi phạm đó (trong khi vi phạm Hợp đồng là hành vi đơn phương của một bên đã xử sự trái với cam kết trong Hợp đồng).

2.  Các đặc điểm của tranh chấp Hợp đồng:

+   Phát sinh trực tiếp từ quan hệ Hợp đồng, nên luôn luôn thuộc quyền tự định đoạt của các bên tranh chấp (tức các bên trong Hợp đồng).

+   Mang yếu tố tài sản (vật chất hay tinh thần) và gắn liền lợi ích các bên trong tranh chấp.

+   Nguyên tắc giải quyết các tranh chấp Hợp đồng là bình đẳng, thỏa thuận.

II. Giải quyết tranh chấp Hợp đồng:

1.  Tranh chấp Hợp đồng đòi hỏi phải được giải quyết thỏa đáng bằng một phương thức chọn lựa phù hợp để nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp, vừa đảm bảo trật tự pháp luật và kỷ cương xã hội, giáo dục được ý thức tôn trọng pháp luật của công dân, góp phần chủ động ngăn ngừa các vi phạm Hợp đồng.

2.  Nguyên tắc giải quyết các tranh chấp Hợp đồng phải đảm bảo nhanh chóng, chính xác, đúng pháp luật.

3.  Quyết định giải quyết các tranh chấp Hợp đồng phải có tính khả thi cao, thi hành được và quá trình giải quyết phải đảm bảo tính dân chủ và quyền tự định đoạt của các bên với chi phí giải quyết thấp.

4.  Tranh chấp Hợp đồng có thể được giải quyết bằng các phương thức khác nhau: hòa giải, trọng tài hay Tòa án.

5.   Các bên tranh chấp có thể chọn lựa một phương thức giải quyết tranh chấp Hợp đồng phù hợp hoặc sử dụng phối hợp nhiều phương pháp.

6.  Các yếu tố tác động chi phối việc các bên chọn lựa phương thức giải quyết các tranh chấp Hợp đồng:

+   Các lợi thế mà phương thức đó có thể mang lại cho các bên.

+   Mức độ phù hợp của phương thức đó đối với nội dung và tính chất của tranh chấp Hợp đồng với cả thiện chí của các bên.

+   Thái độ hay qui định của nhà nước đối với quyền chọn lựa phương thức giải quyết của các bên.

Giải quyết tranh chấp hợp đồng theo các phương thức sau đây:

1.  Phương thức thương lượng, hòa giải:

+   Hòa giải là hình thức giải quyết tranh chấp xuất hiện sớm nhất trong lịch sử xã hội loài người trên nhiều lãnh vực, chứ không riêng đặc trưng gì với tranh chấp Hợp đồng.

+   Hòa giải là các bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc, thỏa thuận để đi đến thống nhất một phương án giải quyết bất đồng giữa họ và tự nguyện thực hiện phương án đã thỏa thuận qua hòa giải.

+   Ở VN, việc hòa giải tranh chấp Hợp đồng được coi trọng. Các bên phải tự thương lượng, hòa giải với nhau khi phát sinh tranh chấp. Khi thương lượng, hòa giải bất thành mới đưa ra Tòa án hoặc trọng tài giải quyết. Ngay tại Tòa án, các bên vẫn có thể tiếp tục hòa giải với nhau. Ở VN, bình quân mỗi năm, số lượng tranh chấp kinh tế được giải quyết bằng phương thức hòa giải chiếm đến trên dưới 50% tổng số vụ việc mà Tòa án đã phải giải quyết.

+   Các ưu điểm của giải quyết tranh chấp Hợp đồng kinh tế trong thực tế bằng phương thức hòa giải:

–    Là phương thức giải quyết tranh chấp đơn giản, nhanh chóng, ít tốn kém.

–    Các bên hòa giải thành thì không có kẻ thắng người thua nên không gây ra tình trạng đối đầu giữa các bên, vì vậy duy trì được quan hệ hợp tác vẫn có giữa các bên.

–    Các bên dễ dàng kiểm soát được việc cung cấp chứng từ và sử dụng chứng từ đó giữ được các bí quyết kinh doanh và uy tín của các bên.

–    Hòa giải xuất phát từ sự tự nguyện có điều kiện của các bên, nên khi đạt được phương án hòa giải, các bên thường nghiêm túc thực hiện.

+   Những mặt hạn chế của phương thức hòa giải trong tranh chấp hợp đồng:

–    Nếu hoà giải bất thành, thì lợi thế về chi phí thấp trở thành gánh nặng bổ sung cho các bên tranh chấp.

–    Người thiếu thiện chí sẽ lợi dụng thủ tục hòa giải để trì hoản việc thực hiện nghĩa vụ của mình và có thể đưa đến hậu quả là bên có quyền lợi bị vi phạm mất quyền khởi kiện tại Tòa án hoặc trọng tài vì hết thời hạn khởi kiện.

+   Các hình thức hòa giải:

–    Tự hòa giải: là do các bên tranh chấp tự bàn bạc để đi đến thống nhất phương án giải quyết tranh chấp mà không cần tới sự tác động hay giúp đỡ của đệ tam nhân.

–    Hòa giải qua trung gian: là việc các bên tranh chấp tiến hành hòa giải với nhau dưới sự hổ trợ, giúp đỡ của người thứ ba (người trung gian hòa giải). Trung gian hòa giải có thể là cá nhân, tổ chức hay Tòa án do các bên tranh chấp chọn lựa hoặc do pháp luật qui định.

–    Hòa giải ngoài thủ tục tố tụng: là việc hòa giải được các bên tiến hành trước khi dưa đơn khởi kiện ra Tòa án hay trọng tài.

–    Hòa giải trong thủ tục tố tụng: là việc hòa giải được tiến hành tại Tòa án, trong tài khi các cơ quan này tiến hành giải quyết tranh chấp theo đơn kiện của một bên (hòa giải dưới sự trợ giúp của Tòa án hay trọng tài). Tòa án, trong tài sẽ ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các bên và quyết định này có giá trị cưỡng chế thi hành đối với các bên.

2.  Phương thức giải quyết bởi Trọng tài:

Các bên thỏa thuận đưa ra những tranh chấp đã hoặc sẽ phát sinh giữa họ ra giải quyết tại Trọng tài và Trọng tài sau khi xem xét sự việc tranh chấp, sẽ đưa ra phán quyết có giá trị cưỡng chế thi hành đối với các bên.

+   Phương thức giải quyết trọng tài cũng bắt nguồn từ sự thỏa thuận của các bên trên cơ sở tự nguyện.

+   Các bên được quyền thỏa thuận lựa chọn một Trọng tài phù hợp, chỉ định trọng tài viên để thành lập Hợp đồng (hoặc Ủy ban) Trọng tài giải quyết tranh chấp.

+   Khác với thương lượng hòa giải, trọng tài là một cơ quan tài phán (xét xử). Tính tài phán của trọng tài thể hiện ở quyết định trọng tài có giá trị cưỡng chế thi hành.

+   Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ quan hệ kinh tế, trong đó có tranh chấp Hợp đồng (tranh chấp phát sinh từ Hợp đồng thuần túy dân sự không thuộc thẩm quyền giải quyết của Trọng tài).

+   Thẩm quyền của Trọng tài được xác định không phụ thuộc vào quốc tịch, địa chỉ trụ sở giao dịch chính của các bên tranh chấp hay nơi các bên tranh chấp có tài sản hay nơi ký kết hoặc thực hiện Hợp đồng.

+   Điều kiện để trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp là các bên phải có thỏa thuận trọng tài.

+   Thỏa thuận trọng tài là sự nhất trí của các bên đưa ra những tranh chấp đã hoặc sẽ phát sinh giữa họ ra giải quyết tại trọng tài.

+   Thỏa thuận trọng tài phải thể hiện dưới hình thức văn bản và phải chỉ đích danh một trung tâm trọng tài cụ thể .

+   Thỏa thuận trọng tài có thể là một điều khoản của Hợp đồng (điều khoản trọng tài) hay là một thỏa thuận riêng biệt (Hiệp nghị trọng tài).

+   Mọi sự thay đổi, đình chỉ, hủy bỏ hay vô hiệu của Hợp đồng đều khôn glàm ảnh hưởng đến hiệu lực của thoả thuận trọng tài (trừ trường hợp lý do làm Hợp đồng vô hiệu cũng là lý do làm thoả thuận trọng tài vô hiệu).

+   Thỏa thuận trọng tài không có giá trị ràng buộc các bên khi nó không có hiệu lực hoặc không thể thi hành được.

+   Khi đã có thỏa thuận trọng tài thì các bên chỉ được kiện tại trọng tài theo sự thỏa thuận mà thôi. Tòa án không tham gia giải quyết nếu các bên đã thỏa thuận trọng tài, trừ trường hợp thỏa thuận trọng tài đó là vô hiệu hoặc thỏa thuận trọng tài là không thể thực hiện được.

+   Trọng tài hoạt động theo nguyên tắc xét xử một lần. phán quyết trọng tài có tính chung thẩm: các bên không thể kháng cáo trước Tòa án hoặc các tổ chức nào khác.

+   Các bên tranh chấp phải thi hành phán quyết trọng tài trong thời hạn ấn định của phán quyết.

Các ưu điểm của phương thức giải quyết tranh chấp Hợp đồng thông qua trọng tài:

a)  Thủ tục trọng tài đơn giản, nhanh chóng.

b)  Các bên tranh chấp có khả năng tác động đến quá trình trọng tài.

c)  Quyền chỉ định trọng tài viên giúp các bên lựa chọn được trọng tài viên giỏi, nhiều kinh nghiệm, am hiểu sâu sắcvấn đề đang tranh chấp. Qua đó, có điều kiện giải quyết tranh chấp Hợp đồng nhanh chóng, chính xác.

d)  Nguyên tắc trọng tài không công khai giúp các bên hạn chế sự tiết lộ các bí quyết kinh doanh, giữ được uy tính của các bên trên thương trường.

e)  Trọng tài không đại diện cho quyền lực nhà nước nên rất phù hợp để giải quyết các tranh chấp có nhân tố nước ngoài.

Các mặt hạn chế của phương thức trọng tài:

a) Tính cưỡng chế thi hành các quyết định trọng tài không cao (vì Trọng tài không đại diện cho quyền lực tư pháp của nhà nước).

b) Việc thực hiện các quyết định trọng tài hoàn tòan phụ thuộc vào ý thức tự nguyện của các bên.

3. Phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng theo thủ tục tố tụng tư pháp

Khi tranh chấp Hợp đồng phát sinh, nếu các bên không tự thương lượng, hòa giải với nhau thì có thể được giải quyết tại Tòa án. Tùy theo tính chất của Hợp đồng là kinh tế hay dân sự mà các tranh chấp phát sinh có thể được Tòa án giải quyết theo thủ tục tố tụng kinh tế hay thủ tục tố tụng dân sự.

Các lợi thế của việc giải quyết tranh chấp Hợp đồng qua Tòa án:

a)   Các quyết định của Tòa án (đại diện cho quyền lực tư pháp của nhà nước) có tính cưỡng chế thi hành đối với các bên.

b)   Với nguyên tắc 2 cấp xét xử, những sai sót trong quá trình giải quyết tranh chấp có khả năng được phát hiện khắc phục.

c)   Với điều kiện thực tế tại Việt Nam, thì án phí Tòa án lại thấp hơn lệ phí trọng tài.

Các mặt hạn chế của việc giải quyết tranh chấp Hợp đồng qua Tòa án:

a)   Thời gian giải quyết tranh chấp thường kéo dài (vì thủ tục tố tụng Tòa án quá chặt chẽ).

b)   Khả năng tác động của các bên trong quá trình tố tụng rất hạn chế.

Ls Phan Khắc Nghiêm

Vụ kiện 55,5 triệu USD: Tòa xử sai thẩm quyền?

Tòa quận xử sơ thẩm là sai?

Một vấn đề mà nhiều bạn đọc thắc mắc là trong vụ kiện, nguyên đơn – ông Ly Sam là Việt kiều Mỹ. Mặt khác, số tiền tranh chấp quá lớn. Như vậy, thẩm quyền xét xử sơ thẩm vụ kiện này thuộc về TAND quận 1 (tòa cấp huyện) hay TAND TP.HCM (tòa cấp tỉnh)?

Theo Chánh án TAND quận 1 Mai Xuân Bình (người giải quyết vụ án), trước đây TAND quận 1 từng đề nghị TAND TP.HCM rút hồ sơ lên giải quyết. Tuy nhiên, xét thấy vụ án thuộc thẩm quyền của TAND quận 1 nên TAND TP.HCM đã giao tòa này tiếp tục giải quyết.

Ông Bình giải thích: Theo Điều 33 BLTTDS, tòa cấp huyện được thụ lý các tranh chấp dân sự mà không giới hạn con số tranh chấp là bao nhiêu. Đồng thời, ông Ly Sam có quốc tịch Mỹ nhưng về Việt Nam kinh doanh, được phép cư trú tại Việt Nam. Khi nộp đơn khởi kiện và trong quá trình tòa thụ lý, ông Ly Sam vẫn tạm trú tại Việt Nam. Phía bị đơn cũng được cấp phép hoạt động tại Việt Nam, có trụ sở tại quận 1 nên việc tranh chấp này thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa cấp huyện, ở đây là TAND quận 1.

Tuy nhiên, một thẩm phán Tòa Phúc thẩm TAND Tối cao tại TP.HCM khẳng định việc TAND quận 1 xử sơ thẩm vụ án này là sai. Theo vị này, khoản 3 Điều 33 BLTTDS quy định tranh chấp dân sự mà “có đương sự hoặc tài sản ở nước ngoài” thì không thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa cấp huyện. Nghị quyết 01/2005 của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao hướng dẫn rằng “đương sự ở nước ngoài” là người Việt Nam định cư ở nước ngoài có mặt tại Việt Nam để nộp đơn khởi kiện. Trong trường hợp này, ông Ly Sam là “đương sự ở nước ngoài” nên vụ án phải thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND TP.HCM.

Ông Ly Sam đang nghe phía bị đơn trình bày tại phiên tòa sơ thẩm. Ảnh: H.YẾN

Hướng dẫn khó hiểu

Từ lấn cấn trên, chúng tôi đã tìm hiểu và được biết các thẩm phán đang có những cách hiểu khác nhau về tình tiết “đương sự ở nước ngoài” để xác định thẩm quyền giải quyết án bởi hướng dẫn của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao chưa rõ ràng.

Cụ thể, Nghị quyết 01/2005 của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao hướng dẫn “đương sự ở nước ngoài” như sau: “Đương sự là cá nhân không phân biệt là người nước ngoài hay người Việt Nam mà không có mặt tại Việt Nam vào thời điểm tòa án thụ lý vụ việc dân sự; đương sự là người Việt Nam định cư, làm ăn, học tập, công tác ở nước ngoài hoặc người nước ngoài không ở Việt Nam có mặt tại Việt Nam để nộp đơn khởi kiện vụ án dân sự hoặc đơn yêu cầu giải quyết việc dân sự tại tòa án”.

Như vậy, nếu theo vế thứ nhất của hướng dẫn thì chỉ cần xác định vào thời điểm tòa thụ lý vụ kiện mà đương sự (bất kể quốc tịch gì) không có mặt tại Việt Nam đều là “đương sự ở nước ngoài”. Theo phương pháp loại trừ thì ông Ly Sam tuy có thêm quốc tịch Mỹ nhưng tại thời điểm tòa thụ lý vụ kiện lại có mặt tại Việt Nam nên không phải là “đương sự ở nước ngoài”. Do đó, vụ kiện thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND quận 1.

Tuy nhiên, nếu theo vế thứ hai của hướng dẫn thì thẩm quyền giải quyết vụ kiện này phải thuộc về TAND TP.HCM. Bởi lẽ ông Ly Sam có hai quốc tịch (Việt Nam và Mỹ), định cư tại Mỹ, chỉ về Việt Nam kinh doanh. Mặt khác, ông có mặt tại Việt Nam để nộp đơn khởi kiện.

Nên để tòa TP thụ lý?

Trao đổi, nhiều chuyên gia nhận xét vụ án này rất phức tạp. Dù TAND quận 1 đã xử sơ thẩm nhưng có những tình tiết pháp lý quan trọng chưa được làm rõ. Chẳng hạn, Công ty liên doanh Đại Dương thuê một công ty tư vấn để quản lý kinh doanh máy đánh bạc tại CLB Palazzo. TAND quận 1 đưa công ty tư vấn này vào tham gia tố tụng với tư cách là bên có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan. Tuy nhiên, công ty này là công ty trong nước hay nước ngoài để xác định vụ án có yếu tố nước ngoài hay không vẫn chưa rõ…

Bên cạnh vấn đề phức tạp, một số chuyên gia còn cho rằng với tính chất tranh chấp mới mẻ, số tiền tranh chấp quá lớn thì vụ kiện này nên để TAND TP.HCM xét xử sơ thẩm sẽ đảm bảo hơn.

Theo kiểm sát viên cao cấp Võ Văn Thêm (Viện Phúc thẩm III VKSND Tối cao), vụ án có những nhân chứng người nước ngoài, thời gian lưu trú tại Việt Nam có hạn. Khi họ đã rời Việt Nam, liệu tòa có thể triệu tập họ lại được không? Đồng thời, với các chứng cứ để làm rõ về máy đánh bạc, TAND quận 1 không có thẩm quyền để ủy thác tư pháp, đề nghị nhà sản xuất máy đánh bạc hay tổ chức giám định ở nước ngoài giải thích. Như vậy, xét về mặt tố tụng, nếu để TAND quận 1 xét xử sơ thẩm sẽ vướng về thẩm quyền ủy thác tư pháp. Còn xét về nội dung, TAND quận 1 cũng không thể xác minh, thu thập được chứng cứ từ nước ngoài.

Tóm tắt vụ kiện Ngày 25-10-2009, ông Ly Sam nạp 300 USD vào máy đánh bạc số 13 để tham gia trò chơi có thưởng của CLB Palazzo (nằm trong khách sạn Sheraton Sài Gòn). Sau nhiều lần chơi, máy thông báo trúng thưởng hơn 55,5 triệu USD. Tuy nhiên, phía Công ty liên doanh Đại Dương cho rằng máy bị sự cố nên không trả thưởng. Để chứng minh, công ty đã tháo gỡ bo mạch máy, nhờ một đơn vị nước ngoài giám định (kết quả là số tiền trúng thưởng tối đa trên máy chỉ có 46.000 USD). Không đồng ý, ông Ly Sam nộp đơn ra TAND quận 1 đòi Công ty liên doanh Đại Dương trả hơn 55,5 triệu USD tiền thắng cược và 3,5 triệu USD tiền lãi vì chậm trả thưởng. Ngày 7-1 vừa qua, TAND quận 1 đã tuyên chấp nhận yêu cầu đòi 55,5 triệu USD tiền thắng cược nhưng bác yêu cầu đòi 3,5 triệu USD tiền lãi của ông Ly Sam. Sau đó, ông Ly Sam cho biết sẽ kháng cáo hoặc khởi kiện vụ án khác để đòi tiền lãi. Còn phía Công ty liên doanh Đại Dương thì cho rằng bản án sơ thẩm cảm tính, phi lý và xác định sẽ kháng cáo… Cần hướng dẫn chi tiết hơn Trong nhiều hội nghị rút kinh nghiệm, nhiều tòa địa phương từng chỉ ra rằng hướng dẫn “đương sự ở nước ngoài” trong Nghị quyết 01/2005 chưa rõ. Cụ thể, nếu người nước ngoài hoặc người Việt Nam định cư ở nước ngoài chỉ đến Việt Nam du lịch, thăm thân nhân đúng thời điểm họ bị kiện thì có xem là “đương sự ở nước ngoài” hay không? Nếu cả hai bên đương sự đều định cư ở nước ngoài nhưng tranh chấp tài sản ở Việt Nam và cả hai đều có mặt ở Việt Nam chỉ để du lịch hoặc thăm thân nhân vào thời điểm tòa thụ lý thì có xem là “đương sự ở nước ngoài” hay không? Hiểu sao về từ “ở” trong hướng dẫn, là tạm trú ngắn hạn hay dài hạn? Trước đây, TAND Tối cao từng đưa một vụ ra rút kinh nghiệm chung toàn ngành nhưng chưa được sự đồng thuận cao: Năm 2008, ông Nguyễn Văn Cả (Kevin Nguyễn) nộp đơn xin ly hôn, chia tài sản ra TAND tỉnh Quảng Nam. Ông Cả trình bày rằng ông có hai quốc tịch (Việt Nam và Mỹ), được cấp tạm trú tại địa phương từ tháng 2-2008 đến 12-2008. TAND tỉnh Quảng Nam chuyển vụ việc cho tòa cấp huyện thụ lý. Sau đó, hai bản án sơ, phúc thẩm đã bị cấp giám đốc thẩm hủy, giao lại cho TAND tỉnh thụ lý, giải quyết. Theo cấp giám đốc thẩm, ông Cả là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tức là trường hợp “đương sự ở nước ngoài” nên thẩm quyền giải quyết phải thuộc TAND tỉnh.

HỦY BỎ HAY TIẾP TỤC THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG KHI MỘT BÊN VI PHẠM CƠ BẢN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG?

1. Dẫn nhập
Thông thường, khi xảy ra tranh chấp về việc một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã giao kết trong hợp đồng, thường thì bên bị vi phạm sẽ yêu cầu Tòa án buộc bên vi phạm nghĩa vụ phải tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng để đảm bảo quyền lợi cho mình. Cũng có trường hợp bên vi phạm cố tình nại ra một lý do nào đó để yêu cầu được hủy bỏ hợp đồng mà không phải bồi thường. Trong tất cả những trường hợp như vậy, Tòa án sẽ đương nhiên tuyên buộc bên không thực hiện đúng hợp đồng phải có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện hợp đồng đã giao kết [1].

Ngoài ra, pháp luật thương mại cũng có các quy định cho phép bên bị vi phạm có quyền tuyên bố đơn phương hủy bỏ hợp đồng trong trường hợp bên kia “vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng”, hoặc trong một số các trường hợp khác mà các bên đã có “thỏa thuận” [2].

Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là: nếu không có yêu cầu “tiếp tục thực hiện hợp đồng”, đồng thời cũng không có bên nào tuyên bố đơn phương “hủy bỏ hợp đồng” thì Tòa án giải quyết thế nào? Nói cách khác, trong những trường hợp như thế (tức trường hợp một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng) thì Tòa án nên ra phán quyết buộc các bên tiếp tục thực hiện hợp đồng, hay nên cho phép các bên hủy bỏ việc thực hiện hợp đồng và giải quyết hậu quả của nó? Việc định đoạt số phận của hợp đồng trong những trường hợp này và việc giải quyết hậu quả pháp lý kéo theo nó sẽ ra sao? Có cần thiết không? Trong khuôn khổ bài bình luận này, sở dĩ tác giả đặt vấn đề như vậy là bởi vì theo sau hai quyết định của Tòa án – quyết định “buộc tiếp tục hợp đồng” và quyết định cho phép “hủy bỏ hợp đồng” – là những hậu quả pháp lý hoàn toàn trái ngược nhau. Các quyết định này không những có ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên khi tham gia giao kết hợp đồng (trong đó quan trọng nhất là ý chí giao kết hợp đồng lúc ban đầu giữa các bên nhằm đem lại cho họ lợi ích hợp pháp như mong đợi) mà đôi khi còn là một động thái hết sức cần thiết nhằm đặt dấu chấm hết cho các tranh chấp tưởng chừng như không có hồi kết.

2. Tóm tắt vụ án được bình luận:
Vụ kiện tranh chấp hợp đồng mua bán gạo số 132/HĐKT/2009 và số 136/HĐKT/2009 giữa Nguyên đơn – Công ty TNHH Song Thuận và Bị đơn – Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang được tóm tắt như sau:

Vào ngày 08/10/2009 Công ty TNHH Song Thuận ký hợp đồng kinh tế số 127/HĐKT/2009 với Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang. Theo nội dung hợp đồng thì Công ty TNHH Song Thuận bán cho Công ty Cổ phần Kinh Doanh Nông sản Kiên Giang 1.000 tấn gạo với giá 6.830.000 đồng/tấn, thành tiền là 6.830.000.000 đồng và tiền thuế VAT tổng cộng là 7.181.281.800 đồng. Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang đã thanh toán cho Công ty TNHH Song Thuận số tiền 6.147.000.000 đồng và còn nợ lại 1.034.281.800 đồng. Nay Công ty TNHH Song Thuận yêu cầu tòa án buộc Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang phải thanh toán số tiền 1.034.281.800 đồng và tiền lãi 1% kể từ tháng 11/2009 đến nay. Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang xác nhận có giữ lại khoản tiền 1.034.281.800 đồng của Công ty TNHH Song Thuận theo hợp đồng kinh tế số 127/HĐKT/2009. Việc giữ lại khoản tiền này với lý do là vào ngày 02/11/2009 Công ty TNHH Song Thuận có ký với Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang 02 hợp đồng mua bán gạo số 132/HĐKT/2009 và số 136/HĐKT/2009 với số lượng là 2.000 tấn gạo 5% tấm, đơn giá 7.300.000 đồng/tấn, thời gian giao hàng từ ngày 15/11/2009 đến ngày 30/12/2009. Vào ngày 03/11/2009 Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang đã thực hiện chuyển tiền 80% giá trị hợp đồng theo như thỏa thuận với tổng số tiền là 11.680.000.000 đồng. Tuy nhiên, đến ngày 12/11/2009 Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang nhận được Ủy nhiệm chi từ phía Công ty TNHH Song Thuận trả lại số tiền là 11.677.800.000 đồng với lý do thị trường gạo trong nước tăng giá liên tục nên gặp nhiều khó khăn trong việc thu mua. Ngày 28/11/2009 Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang có công văn số 122 đưa ra hai phương án:
– Phương án 1: Gia hạn thời gian giao hàng từ ngày 15/12/2009 đến ngày 30/01/2010 và hỗ trợ thêm 500 đồng/kg.
– Phương án 2: Công ty TNHH Song Thuận phải bồi thường hợp đồng.

Ngày 30/11/2009 Công ty TNHH Song Thuận có công văn thể hiện việc chọn “phương án 1” nhưng với điều kiện Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang phải ký thêm hợp đồng mua 2.000 tấn gạo nữa để bù lỗ. Phía Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang không đồng ý và nhấn mạnh: Việc tự ý trả lại tiền và không tiếp tục thực hiện hợp đồng của Công ty TNHH Song Thuận làm cho Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang không có hàng đủ giao và phải bồi thường cho khách hàng nước ngoài 504.000 USD. Do đó, Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang yêu cầu Công ty TNHH Song Thuận phải bồi thường thiệt hại.

* Tại bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 11/2010/KDTM-ST ngày 23/09/2010 Tòa án nhân dân thành phố Rạch Giá, tỉnh Kiên Giang đã quyết định:
-Chấp thuận yêu cầu khởi kiện của Công ty TNHH Song Thuận. Buộc Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang phải trả cho Công ty TNHH Song Thuận số tiền chưa thanh toán là là 1.142.191.867 đồng.
– Chấp nhận yêu cầu phản tố của Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang, buộc Công ty TNHH Song Thuận phải trả cho Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang 3.256.080.000 đồng (Tiền bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng là 2.085.880.000 đồng, tiền phạt vi phạm hợp đồng là 1.168.000.000 đồng, tiền chuyển trả còn thiếu là 2.200.000 đồng).

* Ngày 30/9/2010 Công ty TNHH Song Thuận có đơn kháng cáo với nội dung: Án sơ thẩm buộc Công ty Song Thuận bồi thường thiệt hại cho Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang 3.256.125.000 đồng là không chính xác vì Bản án sơ thẩm cố ý bỏ qua tình tiết Công ty cổ phần Kiên Giang đã ra văn bản số 129 ngày 10/12/2009 đơn phương hủy bỏ hợp đồng trước khi hết hạn hợp đồng 20 ngày là nguyên nhân dẫn đến hợp đồng không được thực hiện. Việc Cty Song Thuận gửi lại số tiền tạm ứng chỉ là giải pháp tạm thời nhằm tránh tổn thất về lãi suất chứ không hủy hợp đồng.

* Ngày 08/10/2010 Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân thành phố Rạch Giá ra quyết định số 05/QĐ/KNPT-DS kháng nghị bản án số 11/2010/KDTM-ST ngày 23/9/2010 theo thủ tục phúc thẩm với nội dung: Tòa án nhân dân thành phố Rạch Giá chấp nhận đơn khởi kiện của Công ty TNHH Song Thuận và buộc Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang phải trả cho Công ty TNHH Song Thuận số tiền là 1.142.191.867 đồng mà Tòa án không buộc Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang phải chịu án phí có giá ngạch là không đúng quy định tại Khoản 4 Điều 27 Pháp lệnh án phí, lệ phí Tòa án. Việc vi phạm nói trên đã làm thiệt hại đến ngân sách Nhà nước do đó cần có sự điều chỉnh trong phần quyết định của bản án vi phạm về án phí.

* Tại phiên tòa phúc thẩm, Hội đồng xét xử phúc thẩm Toà án nhân dân Tỉnh Kiên Giang đã nhận định: Vào ngày 30/11/2009 và tiếp sau đó là các ngày 01 và 03/12/2009, Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang đã có gửi cho Công ty TNHH Song Thuận tổng cộng ba công văn mang số 123/KH-KD, 124/KH-KD và 128/KH-KD thể hiện ý chí tháo gỡ khó khăn để hợp đồng có thể thực hiện được bằng cách: đầu tiên là gia hạn thời hạn giao hàng đến ngày 01/12/2009; sau đó lại tiếp tục gia hạn đến hết ngày 04/12/2009. Xét đã hết thời gian gia hạn mà Công ty TNHH Song Thuận vẫn không có hướng giải quyết cụ thể, rõ ràng dẫn đến việc Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang phải mua hàng nơi khác giao cho kịp thời gian, đồng thời phía Công ty TNHH Song Thuận không có văn bản nào phản hồi cho Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang thể hiện việc tiếp tục thực hiện hợp đồng, cũng không yêu cầu Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang chuyển lại tiền tạm ứng cho mình… nên việc án sơ thẩm chấp nhận yêu cầu phản tố của Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang, buộc Công ty TNHH Song Thuận phải trả cho Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang 3.256.080.000 đồng (Tiền bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng là 2.085.880.000 đồng, tiền phạt vi phạm hợp đồng là 1.168.000.000 đồng, tiền chuyển trả còn thiếu là 2.200.000 đồng) là hoàn toàn có căn cứ phù hợp với quy định của pháp luật. Công ty TNHH Song Thuận kháng cáo, nhưng không đưa ra được chứng cứ chứng minh nên không có căn cứ để Hội đồng xét xử xem xét chấp nhận.

Bỡi lẽ trên, tòa phúc thẩm đã tuyên xử:
* Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của Công ty TNHH Song Thuận: Buộc Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang phải trả cho Công ty TNHH Song Thuận số tiền là 1.142.191.867đ (một tỷ một trăm bốn mươi hai triệu một trăm chín mươi mốt ngàn tám trăm sáu mươi bảy đồng).
* Chấp nhận yêu cầu phản tố của Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang: Buộc Công ty TNHH Song Thuận phải trả cho Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang 3.256.080.000 đồng.
* Về án phí: Sửa phần án phí trong bản án sơ thẩm như sau:
+ Buộc Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang phải chịu án phí Kinh doanh thương mại sơ thẩm có giá ngạch số tiền 46.265.756 đồng. Khấu trừ tiền tạm ứng án phí đã nộp số tiền 56.646.674 đồng theo biên lai thu tiền số 008459 ngày 21/4/2010, Công ty cổ phần kinh doanh nông sản Kiên Giang được nhận lại số tiền 10.380.918 đồng tại Chi cục thi hành án thành phố Rạch Giá.
+ Buộc Công ty TNHH Song Thuận phải chịu án phí Kinh doanh thương mại sơ thẩm có giá ngạch số tiền 97.121.600 đồng. Khấu trừ tiền tạm ứng án phí sơ thẩm đã nộp số tiền 21.514.000 đồng theo biên lai thu tiền số 008404 ngày 02/4/2010 nay còn phải nộp thêm số tiền 75.607.600 đồng.
– Về Án phí Kinh doanh thương mại phúc thẩm: Công ty TNHH Song Thuận không phải chịu. Hoàn lại tiền tạm ứng án phí phúc thẩm đã nộp số tiền 200.000 đồng theo biên lai thu tiền số 008911 ngày 30/9/2010 tại Chi cục thi hành án thành phố Rạch Giá.

3. Vấn đề bình luận thứ nhất: Hủy bỏ hay tiếp tục thực hiện hợp đồng khi một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng?
Xem xét các tình tiết vụ việc, ta nhận thấy vấn đề mấu chốt mang tính quyết định là xác định liệu có hay không hành vi “vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng” trong hai hợp đồng đang có tranh chấp và hành vi này được qui định ở đâu, trong văn bản pháp luật nào?

Có ý kiến cho rằng Công ty TNHH Song Thuận không vi phạm nghĩa vụ hợp đồng do vẫn chưa hết thời hạn giao hàng (thời gian giao hàng theo hợp đồng là từ ngày 15/11/2009 đến ngày 30/12/2009; thực tế Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang – bên mua – đã tự ý chấm dứt hợp đồng trước đó 20 ngày). Bên bán là Công ty TNHH Song Thuận trong đơn kháng cáo đề ngày 29/10/2010 cũng cho rằng họ vẫn còn đang muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng chứ không hủy hợp đồng, việc “tạm gửi lại tiền tạm ứng” chỉ nhằm “tránh tổn thất về lãi suất”, chứ không phải đơn phương chấm dứt hợp đồng dẫn đến việc Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang phải hủy hợp đồng với bên thứ ba. Theo tác giả, những lập luận này là hoàn toàn không có cơ sở. Bởi lẽ, hợp đồng mua bán hàng hóa là hợp đồng song vụ: bên bán có nghĩa vụ giao hàng và nhận tiền; bên mua có nghĩa vụ trả tiền và nhận hàng. Việc bên mua đã hoàn thành nghĩa vụ trả tiền theo hợp đồng (80% giá trị hợp đồng theo như thỏa thuận với tổng số tiền là 11.680.000.000 đồng) nhưng sau đó bên bán lại đơn phương tùy tiện trả lại số tiền này với lý do giá gạo tăng dẫn đến “không thể thực hiện được hợp đồng”, mà không được sự đồng ý của bên mua, là hành vi vi phạm hợp đồng của bên bán. Về mặt cơ sở lý luận, tuy vấn đề này Luật thương mại không có qui định cụ thể để điều chỉnh, tuy nhiên Bộ luật dân sự – với tư cách là luật chung – lại thấy quy định rất rõ. Theo quy định tại Điều 417 Bộ luật dân sự 2005 thì: “Trong hợp đồng song vụ, khi một bên không thực hiện được nghĩa vụ của mình do lỗi của bên kia thì có quyền yêu cầu bên kia vẫn phải thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc hủy bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại”. Như vậy, việc Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang không thực hiện được trọn vẹn nghĩa vụ trả tiền (đã trả nhưng sau đó bị trả lại) là hoàn toàn do lỗi của Công ty TNHH Song Thuận (đơn phương tự ý trả lại tiền đã nhận theo hợp đồng). Theo pháp luật dân sự, đây chính là cơ sở đầu tiên để khẳng định: đã có hành vi vi phạm hợp đồng từ phía bên bán là Công ty TNHH Song Thuận. Hơn nữa, đó còn là hành vi “vi phạm cơ bản” nghĩa vụ hợp đồng đối với bên mua là Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang mà sau đây ta sẽ tiếp tục chứng minh.

Thế nào là “vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng”? Vấn đề này được luật qui định như thế nào? Theo qui định tại Khoản 13 Điều 3 Luật thương mại 2005 ta thấy có quy định rất rõ về “Vi phạm cơ bản”: Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng. Như vậy, không phải vi phạm hợp đồng nào cũng được xem là “vi phạm cơ bản”. Nói cách khác, “vi phạm cơ bản” phải thỏa mãn 2 điều kiện: Thứ nhất, phải có sự vi phạm hợp đồng và sự vi phạm đó phải gây ra thiệt hại cụ thể; Thứ hai, thiệt hại do bên vi phạm gây ra phải đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng. Trở lại vụ việc đang được bình luận, đem đối chiếu với qui định của luật ta thấy các điều kiện trên hoàn toàn được thỏa mãn. Về điều kiện thứ nhất, rõ ràng Công ty TNHH Song Thuận đã vi phạm nghĩa vụ giao hàng do đã nhận tiền nhưng không giao gạo. Về điều kiện thứ hai, việc vi phạm hợp đồng của Công ty TNHH Song Thuận đã gây thiệt hại cho Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang và thiệt hại này nghiệm trọng tới mức làm cho Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng: không có gạo để giao cho bên thứ ba. Như vậy, một lần nữa, đã có đủ cơ sở văn bản (cơ sở pháp lý theo qui định của Luật thương mại) để khẳng định: Công ty TNHH Song Thuận đã vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng trong quá trình thực hiện hai hợp đồng số 132/HĐKT/2009 và 136/HĐKT/2009.

Như vậy chúng ta đã chứng minh được là có hành vi “vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng” của một bên. Vấn đề còn lại là liệu với hành vi đó, Tòa án nên cân nhắc buộc “tiếp tục thực hiện hợp đồng” hay “chấp nhận hủy bỏ hợp đồng” khi mà không bên nào yêu cầu Tòa án tuyên buộc tiếp tục thực hiện hợp đồng, và cũng không có yêu cầu đề nghị chấp nhận tuyên bố đơn phương hủy bỏ hợp đồng từ bên bị vi phạm.

Trong bản án đang được bình luận, dường như Tòa án chỉ tập trung giải quyết các yêu cầu về bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm theo yêu cầu phản tố của bên bị vi phạm mà đã “quên” định đoạt số phận của các hợp đồng đang tranh chấp (có lẽ do không thấy bên nào yêu cầu?).

Diễn biến thực tế của cả hai phiên xử: phiên xử sơ thẩm và phiên xử phúc thẩm đều chỉ dừng lại ở việc Hội đồng xét xử chấp nhận yêu cầu phản tố của Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang trong việc yêu cầu Công ty TNHH Song Thuận phải bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm do không thực hiện hai hợp đồng mua bán gạo số 132/HĐKT/2009 và 136/HĐKT/2009, để từ đó cấn trừ số tiền chưa thanh toán theo hợp đồng số 127/HĐKT/2009, mà không thấy nêu hướng xử lý như thế nào đối với hai hợp đồng 132 và 136: buộc các bên tiếp tục thực hiện hay chấp nhận tuyên bố đơn phương hủy bỏ hợp đồng của bên bị vi phạm?

Tuy nhiên, với việc đưa ra nhận định rằng: “Như vậy, phía Công ty TNHH Song Thuận không có văn bản nào phản hồi cho Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang thể hiện việc tiếp tục thực hiện hợp đồng, đồng thời cũng không yêu cầu Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang chuyển lại tiền tạm ứng. Do đó, án sơ thẩm chấp nhận yêu cầu phản tố của Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang buộc Công ty TNHH Song Thuận phải trả cho Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang 3.256.080.000 đồng (Tiền bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng là 2.085.880.000 đồng, tiền phạt vi phạm hợp đồng là 1.168.000.000 đồng, tiền chuyển trả còn thiếu là 2.200.000 đồng) là hoàn toàn có căn cứ, phù hợp với quy định của pháp luật…”, dường như Hội đồng xét xử Phúc thẩm đã nghiêng về khả năng cho phép bên bị vi phạm tuyên bố hủy bỏ cả hai hợp đồng 132/HĐKT/2009 và 136/HĐKT/2009 và tiến hành giải quyết hậu quả pháp lý của nó, hơn là tuyên buộc bên vi phạm (Công ty TNHH Song Thuận) phải tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng đã giao kết. Vì nếu giải quyết theo hướng “buộc tiếp tục thực hiện hợp đồng”, tức buộc Công ty TNHH Song Thuận phải nhận lại tiền tạm ứng và tìm cách giao đủ số gạo đã cam kết (sau khi Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang đã thể hiện thiện chí tháo gỡ khó khăn để hợp đồng có thể thực hiện được – bằng cách gia hạn thời gian giao hàng từ ngày 15/12/2009 lùi lại đến ngày 30/01/2010, đồng thời còn hỗ trợ thêm 500 đồng/kg cho Công ty TNHH Song Thuận), thì hẳn Hội đồng xét xử đã nêu cụ thể trong bản án của mình rồi. Hơn nữa, với quan điểm nhận định sự việc như đã trình bày ở trên, cả hai Hội đồng xét xử cấp sơ thẩm và phúc thẩm, một lần nữa, đã gián tiếp cho rằng cần thiết phải chấp nhận tuyên bố đơn phương hủy bỏ hợp đồng đối với hai hợp đồng 132/HĐKT/2009 và 136/HĐKT/2009 của Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang với lý do Công ty TNHH Song Thuận đã vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Rất tiếc, với nhận định chính xác như vậy, lẽ ra Tòa án phải viện dẫn qui định tại Điểm b, Khoản 4, Điều 312 Luật Thương Mại để cho phép bên bị vi phạm được quyền đơn phương hủy bỏ hợp đồng mua bán sau khi bên kia đã có hành vi vi phạm nghĩa vụ cơ bản của hợp đồng [3], chứ không nên “bỏ lửng” việc quyết định số phận của những hợp đồng này như thực tế đã diễn ra.

4. Vấn đề bình luận thứ hai: Giải quyết hậu quả “Hủy bỏ hợp đồng” thế nào cho đúng?
Theo quy định của Luật Thương Mại 2005 về quyền hủy bỏ hợp đồng, thì: “Trừ trường hợp qui định tại Điều 313 của Luật này, sau khi hủy bỏ hợp đồng, hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng, trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi hủy bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp.” (Khoản 1 Điều 314 Luật Thương Mại).

Về vấn đề giải quyết hậu quả pháp lý của việc hủy bỏ hợp đồng, Luật chỉ qui định chung chung là: “Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ của mình theo hợp đồng” (Khoản 2, Điều 314 Luật Thương Mại) và “Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại theo quy định của Luật này” (Khoản 2, Điều 314 Luật Thương Mại) mà không quy định cụ thể là cần phải áp dụng các chế tài nào trong số các chế tài luật cho phép để xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng (được qui định tại Điều 292 Luật Thương Mại) – là nguyên nhân trực tiếp và duy nhất dẫn đến việc bên bị vi phạm có quyền đơn phương hủy bỏ hợp đồng – và cách áp dụng chúng ra sao. Nói cách khác, khi một bên được quyền đơn phương hủy bỏ hợp đồng do đã có hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng của bên kia, thì Luật không qui định là chỉ được phép áp dụng duy nhất một chế tài xử lý đối với bên vi phạm, hay có thể áp dụng kết hợp nhiều chế tài cùng lúc; hoặc trong trường hợp được áp dụng nhiều hơn một chế tài để xử lý bên vi phạm, thì đó là những chế tài nào, kết hợp chúng ra sao? Tại Khoản 2 Điều 307 Luật Thương Mại ta thấy Luật có cho phép kết hợp chế tài “phạt vi phạm” và chế tài “buộc bồi thường thiệt hại” (trong trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm và đã ghi rõ trong hợp đồng) để xử lý bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Tuy nhiên, theo tác giả, đó là biện pháp xử lý đối với bên không thực hiện đúng hợp đồng theo hướng buộc bên vi phạm phải “tiếp tục thực hiện hợp đồng”. Còn trong nội dung quy định của Điều 314 Luật Thương Mại về “Hậu quả pháp lý của việc hủy bỏ hợp đồng” mà ta đang bàn đến, thì không thấy có quy định nào tương tự, hay có liên quan, cho phép bên bị vi phạm được quyền “phạt vi phạm” đối với bên vi phạm cả. Vậy bên bị vi phạm dẫn đến hủy hợp đồng theo quy định của Luật Thương mại có thể được phép yêu cầu đồng thời: vừa được yêu cầu “bồi thường thiệt hại” và vừa có quyền “phạt vi phạm” hay không? Với câu hỏi này thì cho đến nay Luật Thương Mại vẫn chưa có câu trả lời.

Tuy nhiên, thực tiễn xét xử lại cho thấy Tòa án đã đi xa hơn sự cho phép của Luật (ở đây là Luật Thương Mại 2005) liên quan đến “hủy bỏ hợp đồng”: Theo đó, khi một bên vi phạm nghĩa vụ cơ bản của hợp đồng thì bên kia có quyền hủy bỏ hợp đồng – mặc dù các bên không có thỏa thuận về việc này từ trước; đồng thời, bên bị vi phạm còn được quyền yêu cầu kết hợp cùng lúc hai chế tài xử lý: không những được yêu cầu “bồi thường thiệt hại” mà còn được “phạt vi phạm” đối với bên vi phạm! Bản án mà chúng ta đang bình luận (Bản án kinh doanh thương mại Phúc thẩm số 06/2010/KDTM-PT ngày 24/11/2010 của Tòa án nhân dân Tỉnh Kiên Giang về “Tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa” giữa Công ty TNHH Song Thuận và Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang) và Bản án số 27/2011/KDTM-PT ngày 10/03/2011 của Tòa phúc thẩm, Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng về “Tranh chấp hợp đồng đóng tàu” giữa Công ty TNHH Một thành viên đóng tàu Đà Nẵng và Công ty cho thuê tài chính II – Agribank, cũng đều đi theo hướng này [4]. Với bản án thứ nhất, Tòa án nhân dân Tỉnh Kiên Giang đã chấp nhận tuyên bố đơn phương hủy bỏ hợp đồng của Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang đối với hai hợp đồng 132/HĐKT/2009 và 136/HĐKT/2009 do Công ty TNHH Song Thuận đã vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng, chấp nhận yêu cầu phản tố của Công ty Cổ phần Kinh doanh Nông sản Kiên Giang, buộc Công ty TNHH Song Thuận phải trả số tiền là 3.256.080.000 đồng (Tiền bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng là 2.085.880.000 đồng; Tiền phạt vi phạm hợp đồng là 1.168.000.000 đồng; Tiền chuyển trả còn thiếu là 2.200.000 đồng) [5]. Ở bản án thứ hai, Tòa phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng đã chấp nhận tuyên bố hủy bỏ hợp đồng của Công ty cho thuê tài chính II – Ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam, buộc Công ty TNHH Một thành viên đóng tàu Đà Nẵng phải hoàn trả lại cho Công ty cho thuê tài chính II tiền mua tàu là 25.600.000.000 đồng và tiền lãi phạt vi phạm là 2.048.000.000 đồng [6] (không yêu cầu bồi thường thiệt hại).

5. Vấn đề bình luận thứ ba: Vừa phải “bồi thường thiệt hại” vừa phải chịu “phạt vi phạm” đối với hợp đồng “không có hiệu lực từ thời điểm giao kết” liệu có thuyết phục?
Có ý kiến cho rằng việc kết hợp cùng lúc hai chế tài xử lý vi phạm: vừa yêu cầu “bồi thường thiệt hại”, vừa có quyền “phạt vi phạm” trong trường hợp hợp đồng bị hủy bỏ theo Điểm b, Khoản 4, Điều 312 Luật Thương Mại là không thuyết phục. Bởi lẽ, luật qui định: “sau khi hủy bỏ hợp đồng, hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng” (Khoản 1, Điều 314 Luật Thương Mại). Đã không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ được thỏa thuận trong hợp đồng thì hà cớ gì phải thực hiện thỏa thuận phạt vi phạm? Đó là chưa kể trong hợp đồng, ở một số vụ việc xảy ra tranh chấp, các bên thậm chí không có thỏa thuận về phạt vi phạm [7], mà theo luật, không có thỏa thuận phạt vi phạm giữa các bên thì dứt khoát không được áp dụng (Điều 300; Khoản 1 Điều 307 Luật thương mại). Hơn nữa, và quan trọng hơn hết, là theo quy định của Luật thương mại 2005 về “Hậu quả pháp lý của việc hủy bỏ hợp đồng” tại Điều 314 thì không có khoản nào cho phép bên bị vi phạm được quyền yêu cầu “phạt vi phạm” đối với bên vi phạm.

Xét về mặt lý luận, luồng quan điểm vừa nêu không phải là không có lý. Tuy nhiên, tác giả lại hoàn toàn không đồng tình với quan điểm trên.

Theo tác giả, hướng đi được thể hiện qua thực tiễn xét xử của Tòa phúc thẩm – TANDTC tại Đà Nẵng và Tòa án nhân dân Tỉnh Kiên Giang, mà cụ thể là đối với các bản án đang được bình luận, mới thực sự có tính thuyết phục và cần được khuyến khích áp dụng. Bởi lẽ, việc áp dụng kết hợp chế tài xử phạt vi phạm bên cạnh chế tài bồi thường hợp đồng – ngay cả nếu trong hợp đồng không có thỏa thuận phạt vi phạm – là hết sức cần thiết nhằm bảo vệ hợp đồng, bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của bên ngay tình trong giao kết. Bởi hợp đồng không phải được sinh ra để bị hủy mà là để đem lại cho các bên những lợi ích hợp pháp mà họ mong đợi. Bên nào có hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng dẫn đến hợp đồng bị hủy bỏ, thì ngoài việc phải bồi thường thiệt hại cho bên kia (dĩ nhiên là bên bị thiệt hại có nghĩa vụ phải chứng minh – nhưng không phải lúc nào cũng có thể chứng minh được), việc bắt buộc bên vi phạm phải chịu phạt vi phạm do có hành vi “sát thủ hợp đồng” là điều dễ hiểu và có thể chấp nhận được, đặc biệt là nếu xét về mặt xử lý vi phạm cần mang tính răn đe, để bên không ngay tình không thể viện dẫn lý do này lý do khác để vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng (thiết nghĩ, nếu không có thỏa thuận phạt vi phạm giữa các bên trong hợp đồng thì có thể áp dụng ngay mức phạt vi phạm 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm như qui định tại Điều 301 Luật Thương Mại để xử lý, áp dụng chế tài). Và trong tương lai, thiết nghĩ khi bắt tay rà soát sửa đổi Luật Thương Mại, các nhà lập pháp cũng nên “luật hóa” những thực tiễn xét xử tiến bộ – tạm gọi là “án lệ” này – để thực tiễn có đầy đủ cơ sở văn bản giải quyết vấn đề “hủy bỏ do có vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng” [8].

6. Vấn đề bình luận thứ tư: “Hủy bỏ hợp đồng” nhìn từ góc độ luật so sánh
Trong pháp luật nhiều nước trên thế giới, bên cạnh phần điều chỉnh hợp đồng thông dụng (phần riêng về hợp đồng) cho phép hủy bỏ hợp đồng, phần chung về hợp đồng còn chứa đựng những điều khoản qui định một cách bao quát những trường hợp cho phép hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng khi một bên có vi phạm, nhất là khi lợi ích hợp pháp hay phần lớn lợi ích hợp pháp mà bên bị vi phạm mong đợi khi giao kết không thể đạt được. Điều 1184 Bộ luật dân sự Pháp là một ví dụ [9] . Tương tự, trong Luật hợp đồng năm 1999 của Trung Quốc, tại Điều 94 (phần chung) cũng thấy có qui định cho phép một bên hủy bỏ, đình chỉ hợp đồng khi hợp đồng không thể thực hiện được do một bên không thực hiện nghĩa vụ chủ yếu mặc dù bên kia đã cho thêm một thời hạn để thực hiện; do chậm thực hiện hợp đồng hay mọi vi phạm khác làm cho mục đích của hợp đồng không thể thực hiện được.

7. Kết luận:
Trên đây là phần bình luận bản án của tác giả về vấn đề “Hủy bỏ hay tiếp tục thực hiện hợp đồng khi một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng”. Chúng tôi hoàn toàn đồng tình với quan điểm của PGS.TS. Đỗ Văn Đại được viết trong cuốn sách “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong Pháp luật Việt Nam” . Xin được trích dẫn quan điểm hết sức tiến bộ này để thay cho lời kết: “Hợp đồng sinh ra không phải để bị triệt tiêu (vô hiệu, đơn phương chấm dứt hay hủy bỏ) mà là để được thực hiện nhằm đem lại cho các bên lợi ích hợp pháp mà họ mong đợi. Chính vì vậy, trước việc không thực hiện đúng hợp đồng, chúng ta cần ưu tiên nghiên cứu và sử dụng những biện pháp cho phép hợp đồng được thực hiện đầy đủ để đem lại cho các bên lợi ích hợp pháp mà họ mong đợi như buộc tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng; những biện pháp làm triệt tiêu hợp đồng sẽ được nghiên cứu, và chỉ nên được sử dụng, như biện pháp cuối cùng”./.

[1]: TS.ĐỖ VĂN ĐẠI, Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, Tập 2 – Tái bản lần thứ 3, Nxb Chính trị Quốc gia, 2011, tr.152 và tiếp theo.
[2]: TS.ĐỖ VĂN ĐẠI, Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, Tập 2 – Tái bản lần thứ 3, Nxb Chính trị Quốc gia, 2011, tr.356 và tiếp theo.
[3]: Căn cứ để bên bị vi phạm tuyên bố hủy bỏ hợp đồng được quy định tại Khoản 4 Điều 312 Luật Thương Mại: chỉ được phép đơn phương tuyên bố hủy hợp đồng khi thuộc một trong hai trường hợp sau: a) Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện để hủy bỏ hợp đồng; b) Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.
[4]: Trong Bản án số 27/2011/KDTM-PT ngày 10/03/2011 của Tòa phúc thẩm, TANDTC tại Đà Nẵng, Tòa đã tuyên “… trong hợp đồng mua bán hàng hóa, thời hạn giao hàng là một điều khoản cơ bản của hợp đồng mà các bên phải cam kết thực hiện. Nhưng do Bên A không thực hiện đúng nghĩa vụ giao tàu theo thời hạn đã ký kết nên Bên B có quyền hủy bỏ hợp đồng theo quy định tại Điểm b, Khoản 4, Điều 312 Luật Thương Mại… Vì bị hủy bỏ hợp đồng nên Bên A phải thanh toán lại toàn bộ các khoản tiền đã nhận… Do Bên A không thực hiện đúng hợp đồng (giao hàng chậm) nên còn phải bị phạt theo qui định mà các bên đã thỏa thuận…”.
[5]: Trang 8, Bản án số 06/2010/KDTM-PT ngày 24/11/2010
[6]: Trang 2 và 3, Bản án số 27/2011/KDTM-PT ngày 10/03/2011
[7]: Trong bản án thứ hai, nội dung hợp đồng đóng mới tàu biển số 104/07/HĐ-ĐMTB-ĐN ngày 26/09/2007 giữa Công ty cho thuê tài chính II – Agribank và Công ty TNHH Một thành viên đóng tài Đà Nẵng ta thấy thực chất không hề có thỏa thuận phạt vi phạm mà đó chỉ là thỏa thuận “tiền lãi phạt hợp đồng” qui định tại khoản 1 điều 5 hợp đồng. Phải chăng trường hợp này Tòa án đã có sự nhầm lẫn giữa yêu cầu “tính tiền lãi” với yêu cầu “phạt vi phạm”?; Bởi, ngay từ đầu ta thấy ngoài việc đòi lại số tiền đã chuyển trả là 25.600.000.000 đồng, Nguyên đơn chỉ yêu cầu “tính tiền lãi phạt hợp đồng là 14.448.000.000 đồng tính từ ngày 31/03/2008 đến ngày 20/09/2010” chứ không đặt vấn đề gì về việc “phạt vi phạm” (thực tế, do nhận định số tiền này là “tiền phạt vi phạm” nên tòa Sơ thẩm đã áp dụng mức phạt 8% theo quy định của Luật thương mại và chấp nhận số tiền lãi tính từ ngày 31/03/2008 đến ngày 20/09/2010 tính trên số tiền 25.600.000.000 đồng là 2.048.000.000 đồng). Về vấn đề nhầm lẫn giữa “yêu cầu trả lãi” và “phạt vi phạm”, xem thêm bài viết “Phán quyết trọng tài không đúng có bị hủy?” đăng tại website http://luathoc5c.net/viewtopic.php?t=1256
[8] : Xem bài tham luận của PGS.TS.ĐỖ VĂN ĐẠI, “Hướng tới sự thống nhất pháp luật về xử lý vi phạm hợp đồng ở Việt Nam” tại hội thảo “Hoàn thiện các báo cáo rà soát Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật thương mại” do VCCI phối hợp với Văn phòng Chính phủ tổ chức tại Tp.HCM ngày 24/08/2011.
[9] : TS.ĐỖ VĂN ĐẠI, Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, Tập 2 – Tái bản lần thứ 3, Nxb Chính trị Quốc gia, 2011, tr.374 và tiếp theo.

Kiện đòi nhà đóng án phí như thế nào?

Trong một vụ án, đương sự có thể phải đóng án phí từ 200.000 đồng đến vài trăm triệu đồng tùy thuộc vào việc tòa xác định vụ án có giá ngạch hay không.

 

Hiện nay giữa các tòa án địa phương đang có sự không thống nhất khi tính án phí dân sự sơ thẩm trong các vụ kiện đòi lại nhà: Tòa này tính án phí theo vụ án không có giá ngạch, tòa kia lại tính theo vụ án có giá ngạch dẫn tới sự chênh lệch rất lớn trong khoản tiền bên thua kiện phải nộp.

Tháng 2-2010, bà TTM mua một căn nhà của ông NVK tại TP Nha Trang (Khánh Hòa) với giá 2 tỉ đồng. Bà M. đã làm thủ tục sang tên và được UBND TP Nha Trang cấp giấy hồng.

Mỗi tòa tính một kiểu

Do thời điểm chuyển nhượng đã gần tết nên ông K. đề nghị bà M. cho ở nhờ một thời gian, khi nào bà M. cần thì ông sẽ chuyển đi nơi khác và trả lại nhà. Tuy nhiên, đến khi bà M. yêu cầu dọn đi thì ông K. không chịu. Không còn cách nào khác, bà M. đành nộp đơn khởi kiện lên TAND TP Nha Trang để đòi lại nhà.

Xác định đây là vụ kiện đòi tài sản thuộc trường hợp không có giá ngạch, tòa yêu cầu bà M. đóng tạm ứng án phí 200.000 đồng. Gần đây, TAND TP Nha Trang đã đưa vụ kiện xử, chấp nhận yêu cầu của bà M., buộc ông K. phải trả lại căn nhà. Về án phí, tòa buộc ông K. phải chịu nộp 200.000 đồng.

Trái ngược với vụ án trên, có tòa lại xác định một vụ kiện đòi nhà tương tự là vụ kiện có giá ngạch và tính án phí theo tỉ lệ % giá trị tài sản tranh chấp.

Cụ thể, bà TM (Việt kiều Canada) mua lại nhà của gia đình bà TTL. Giao dịch đã hoàn thành nhưng gia đình bà L. không chịu giao nhà nên bị bà M. khởi kiện ra TAND tỉnh Khánh Hòa. Thụ lý, TAND tỉnh Khánh Hòa tiến hành trưng cầu giám định và xác định giá trị của căn nhà là hơn 16 tỉ đồng. Ngày 16-11, tòa đưa vụ án ra xét xử, tuyên buộc bà L. phải giao trả nhà cho bà TM. Về án phí, tòa xác định đây là vụ kiện dân sự thuộc trường hợp có giá ngạch nên buộc các đồng bị đơn phải nộp hơn 120 triệu đồng.

Xác định sao mới đúng?

Theo Pháp lệnh số 10 ngày 27-2-2009 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, án phí dân sự sơ thẩm đối với vụ án dân sự không có giá ngạch là 200.000 đồng. Còn án phí dân sự sơ thẩm đối với vụ án dân sự có giá ngạch thấp nhất là 200.000 đồng (tài sản tranh chấp từ 4 triệu đồng trở xuống), cao nhất là 112 triệu đồng + 0,1% của phần giá trị tài sản có tranh chấp vượt quá 4 tỉ đồng (tài sản tranh chấp từ trên 4 tỉ đồng).

Pháp lệnh cũng giải thích rõ vụ án dân sự không có giá ngạch là vụ án mà yêu cầu của đương sự không phải là tiền hoặc không xác định được giá trị bằng tiền. Còn vụ án dân sự có giá ngạch là vụ án mà trong đó yêu cầu của đương sự là một số tiền hoặc tài sản có thể xác định được bằng một số tiền cụ thể.

Theo luật sư Nguyễn Hồng Hà (Phó Chủ nhiệm Đoàn Luật sư tỉnh Khánh Hòa), các tranh chấp đòi lại nhà cho ở nhờ, cho mượn, cho thuê là vụ án dân sự không có giá ngạch vì các đương sự căn cứ vào Điều 256 BLDS về quyền đòi tài sản để khởi kiện. Ở đây, đương sự không hề tranh chấp quyền sở hữu nhà, chỉ đòi lại tài sản của mình đang bị người khác chiếm giữ, sử dụng bất hợp pháp mà thôi.

TS Nguyễn Văn Tiến (giảng viên ĐH Luật TP.HCM) cũng đồng tình với quan điểm này. Theo ông, trước tình hình một số cơ quan tố tụng, trong đó có tòa án vẫn chưa thống nhất về cách tính án phí như hiện nay, các cơ quan có thẩm quyền cần có hướng dẫn chính thức cũng như tập huấn nghiệp vụ cho các cán bộ tố tụng.

Tòa, viện bất đồng Tháng 2-2010, ông H. mua một ngôi nhà ba tầng cùng mảnh đất rộng 65 m2 của bà B. tại xã Văn Lộc, Hậu Lộc (Thanh Hóa) với giá 600 triệu đồng, đã trả đủ tiền, được UBND xã Văn Lộc chứng thực. Do chưa có nhu cầu vào ở ngay, ông H. cho bà B. mượn nhà để ở tạm, thỏa thuận khi nào cần sẽ lấy lại. Sau đó, khi ông cần nhà thì bà B. không chịu giao, buộc lòng ông phải khởi kiện. Xác định vụ kiện thuộc trường hợp không có giá ngạch, TAND huyện Hậu Lộc đã yêu cầu ông H. đóng 200.000 đồng tiền tạm ứng án phí. Ngày 15-6, tòa xử sơ thẩm, tuyên buộc bà B. phải trả lại nhà đất tranh chấp cho ông H. Ngoài ra, bà B. còn phải đóng 200.000 đồng án phí. Bản án trên đã bị VKSND tỉnh Thanh Hóa kháng nghị, cho rằng tòa sơ thẩm xác định sai mức án phí mà bà B. phải đóng. Theo VKS, đây là một vụ án dân sự có giá ngạch, tài sản tranh chấp trị giá 600 triệu đồng nên án phí dân sự sơ thẩm phải là 28 triệu đồng (20 triệu đồng + 4% của phần giá trị tài sản tranh chấp vượt quá 400 triệu đồng). Không giá ngạch Căn cứ vào quy định của Pháp lệnh số 10 thì kiện đòi tài sản là vụ án dân sự không có giá ngạch. Nếu là vụ kiện tranh chấp về quyền sở hữu tài sản thì đó mới là vụ kiện dân sự có giá ngạch. Luật sư NGUYỄN VĂN RE, Chủ nhiệm Đoàn Luật sư tỉnh Tây Ninh Tính sai gây nhiều hậu quả Trước đây, Nghị định số 70/1997 (về án phí, lệ phí tòa án) không hướng dẫn cụ thể thế nào là vụ án dân sự có giá ngạch, vụ án dân sự không có giá ngạch. Pháp lệnh số 10 ngày 27-2-2009 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội thay thế Nghị định 70 đã quy định cụ thể vấn đề trên. Tuy nhiên, nhiều nơi vẫn chưa có sự thống nhất trong cách hiểu trường hợp nào là có giá ngạch, trường hợp nào không. Theo quy định, những vụ án dân sự không có giá ngạch là “vụ án mà trong đó yêu cầu của đương sự không phải là một số tiền hoặc không thể xác định được giá trị bằng một số tiền cụ thể”. Như vậy, có thể hiểu nếu đương sự khởi kiện mà yêu cầu của họ là đòi lại tài sản vốn thuộc quyền sở hữu, quản lý hợp pháp đang bị người khác sử dụng, chiếm giữ bất hợp pháp thì đó là vụ án dân sự không có giá ngạch. Theo tôi, TAND Tối cao cần có văn bản hướng dẫn cụ thể và tập huấn cho đội ngũ những người làm công tác xét xử để tránh sự sai sót khi xác định án phí của từng vụ án. Bởi lẽ nếu sai sót trong việc xác định án phí thì chẳng những quyền lợi chính đáng của đương sự bị xâm hại, pháp luật bị vận dụng sai mà nhiều khi còn làm thất thu tiền cho ngân sách.