Cổ phiếu không biểu quyết: Ai bán, ai mua?

Ủy ban Chứng khoán nhà nước dự định cho phép nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu cổ phần ở một doanh nghiệp cao hơn tỉ lệ 49%. Họ sẽ được mua thêm 10% cổ phần không có quyền biểu quyết.

Cổ phiếu không có quyền biểu quyết (Non-voting Share – NVS) cũng giống như cổ phiếu thường, chỉ khác là không được tính quyền biểu quyết trong đại hội cổ đông. Hình thức này phổ biến ở các thị trường chứng khoán phát triển như Mỹ, Đức, Trung Quốc. Thái Lan là thị trường khá tương đồng với Việt Nam nhưng cũng đã áp dụng hình thức này từ lâu. NVS đặc biệt có tác dụng với các cổ đông sáng lập. Vì nhà đầu tư có thể nắm nhiều cổ phần, có cả NVS, nhưng vẫn không thể tiến đến thâu tóm để kiểm soát công ty. Ở Việt Nam, NVS đang được các cơ quan quản lý nhắm đến như một công cụ giúp thu hút vốn ngoại và tăng thanh khoản cho thị trường.

Ai bán?

Trong dự thảo được đưa ra mới đây, dự định phát hành thêm 10% NVS chưa được nói rõ trong ngành nào. Vì vậy, có thể hiểu NVS được kỳ vọng làm tăng thanh khoản cho toàn thị trường. Tỉ lệ sở hữu tối đa (room) của nhà đầu tư nước ngoài tại một doanh nghiệp hiện nay là 49%. Ở nhiều doanh nghiệp, khi room đầy thì giao dịch của nhà đầu tư nước ngoài gần như đứng im. Nếu họ được mua thêm, sự sôi động trong giao dịch ít nhất cũng đến từ 10% cổ phần này.

Nhưng ai sẽ đứng ra phát hành số cổ phiếu này và quản lý nó như thế nào? Làm sao nhà đầu tư giao dịch cổ phiếu trên sàn biết được rằng đâu là cổ phiếu thường, đâu là NVS?

Ở các thị trường lớn như Mỹ, cổ phiếu loại này được đánh dấu là A và B (Class A, Class B) và niêm yết riêng. Còn ở Việt Nam, cách thức phát hành và hình thức niêm yết vẫn chưa được thống nhất. Tuy nhiên, theo chuyên gia tài chính Hoàng Thạch Lân, có thể tham khảo ở các thị trường lân cận để tìm ra phương thức phù hợp.

Về đối tượng phát hành, mỗi nơi mỗi khác. Chẳng hạn ở Trung Quốc là doanh nghiệp phát hành, còn ở Thái Lan thì lại do một công ty thuộc Sở Giao dịch Chứng khoán thực hiện. Công ty NVDR ở Thái Lan có đến 99,9% cổ phần do Sở quản lý. Công ty này chuyên phát hành các sản phẩm phái sinh như NVS. “Thị trường chứng khoán phái sinh ở Việt Nam chưa phát triển. Vì vậy, trách nhiệm phát hành ở Việt Nam rất có thể sẽ thuộc về doanh nghiệp niêm yết”, ông Lân nói.

Do tính chất của việc phát hành là tăng vốn nên có lẽ không ít doanh nghiệp sẽ tận dụng cơ hội này để huy động vốn (một khi đã có quy định cụ thể về việc phát hành NVS). Cái lợi của việc phát hành NVS là doanh nghiệp sẽ có thêm nguồn vốn mới với chi phí thấp. Tuy nhiên, không phải là không có thách thức. Chẳng hạn, khi số cổ phần tăng lên thì cổ tức nhận được của cổ đông cũng giảm lại, nếu tính ở cùng tỉ lệ cổ tức. Mặt khác, chỉ số EPS (lợi nhuận trên mỗi cổ phần) cũng sẽ giảm xuống, tạo áp lực nâng cao hiệu quả hoạt động cho phía ban điều hành.

Về cách thức niêm yết, đã có một số ý kiến cho rằng nên thêm 1 mã giao dịch khác. Chẳng hạn với cổ phiếu VNM của Công ty Sữa Vinamilk thì sẽ thêm mã VNM1, VNM2. Nhưng điều này lại gây ra khó khăn cho các nhà quản lý khi tính các chỉ số thị trường (có liên quan đến lượng cổ phiếu mỗi doanh nghiệp). Cách này đôi khi lại không phải là giải pháp dễ chịu đối với doanh nghiệp, vì chỉ 1 công ty mà có nhiều mã niêm yết. Ông Lân cho rằng: “Giao dịch khớp lệnh và giao dịch thỏa thuận đã có bảng điện tử riêng thì NVS cũng nên như vậy, vừa dễ phân biệt mà vẫn giữ được tên cũ”.

Ai mua?

Cũng có ý kiến cho rằng, NVS không được ưa chuộng bằng cổ phiếu thường. Thực tế không hẳn như vậy.

Nhà đầu tư cũng có năm bảy kiểu. Người nắm cổ phần chi phối, cũng có không ít người chỉ đơn thuần muốn mở rộng khoản đầu tư tại doanh nghiệp đó để hưởng các khoản lợi nhuận, chẳng hạn như cổ tức. Với nhóm này, được mua thêm cổ phiếu trong khi room đã đầy là điều mong chờ từ trước tới nay. Nhất là các quỹ đầu tư chỉ số – ETF như cách nhìn nhận của ông Lân.

Xét về tính thanh khoản, có khi họ mua vào rồi để đấy mà không bán ra nên không tạo thêm thanh khoản. Nhưng xét về bản chất, đã có một dòng vốn nước ngoài đổ vào thị trường Việt Nam. Dù sao, đây cũng là điều tốt cho doanh nghiệp.

“Nếu NVS được phát hành, chúng tôi chắc chắn sẽ xem xét mua vào”, ông Nguyễn Nam Sơn, Giám đốc Quỹ Đầu tư Vietnam Capital Partners (VCP), cho biết. Dù vậy, cơ hội cho những nhà đầu tư mới như VCP có lẽ không nhiều. Theo ông Sơn, các nhà đầu tư đã nắm giữ cổ phần từ trước sẽ có nhiều lợi thế hơn, nhất là nhà đầu tư chiến lược, vì họ có sẵn mối quan hệ đối tác, có thông tin và sẵn sàng mua cả “gói”. Nhưng vẫn còn cơ hội ở những doanh nghiệp chưa có đối tác chiến lược.

Trước mắt, NVS đã có người mua, nhưng không phải doanh nghiệp nào cũng có thể phát hành được. “Chúng tôi chỉ chọn những doanh nghiệp tốt để mua, theo tiêu chí đầu tư của Quỹ”, ông Sơn nói.

Nguồn: NCĐT

TỔ HỢP TÁC MỘT CHỦ THỂ TRONG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA KHI SỬA ĐỔI BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005

Chủ trương phát triển kinh tế tập thể luôn được Đảng, Nhà nước ta quan tâm trong quá trình xây dựng và phát triển kinh tế đất nước. Khái niệm tổ hợp tác được chính thức ghi nhận từ những năm 1950 tại thông tư của Ngân hàng Quốc gia hướng dẫn thi hành Nghị định của Thủ tướng Chính phủ về việc ấn định mức lãi suất tiền gửi tư nhân, tiền gửi tiết kiệm, lợi suất tính vào số dư tài khoản thanh toán, lợi suất cho vay ngắn hạn của ngân hàng quốc gia Việt Nam^[1].

Từ đó cho đến nay, tổ hợp tác được nhắc đến trong 891 văn bản[2], đặc biệt khi Bộ Luật Dân sự 1995 tiếp đó là Bộ luật dân sự 2005[3] chính thức thừa nhận tổ hợp tác là một chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự.[4] Gần đây nhất khi chúng ta tiến hành tổng kết đánh giá 10 năm thực hiện mô hình kinh tế tập thể thì vấn đề Tổ hợp tác được đưa vào là một trong những nội dung của báo cáo.

Theo số liệu từ các cơ quan theo dõi, quản lý về tình hình hoạt động, phát triển mô hình kinh tế tổ hợp tác[5] cho thấy số lượng tổ hợp tác là khá lớn, phản ánh thực tiễn nhu cầu hợp tác, họp nhóm, liên kết, giúp đỡ, tương trợ nhau trong hoạt động sản xuất kinh doanh của người dân và được chính quyền, người dân đánh giá là một trong mô hình liên kết cộng đồng hiệu quả trong điều kiện phát triển kinh tế ở nước ta hiện nay. Việc tìm hiểu về thực tiễn tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác là một trong những nội dung quan trọng được đánh giá trong quá trình khảo sát, triển khai dự án.

Từ thực tiẽn kết quả khảo sát cho thấy có tồn tại Tổ hợp tác trên thực tế. Tuy nhiên, thực tế tồn tại và hoạt động của các tổ hợp tác rất đa dạng và phong phú (có tổ chức được hình thành để trao đổi về kinh nghiệm làm ăn mà không có hoạt động sản xuất, kinh doanh thực tế chung, có tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở một gia đình nhỏ …). Thực tiễn khảo sát cung cấp nhiều luận cứ thực tiễn qua đó đặt ra nhiều vấn đề về lý luận và thực tiễn cần giải quyết, đặc biệt là việc có tiếp tục thừa nhận tổ hợp tác là một chủ thể độc lập trong quan hệ pháp luật dân sự hay không là vấn đề quan trọng đặt ra trong việc đổi Bộ luật dân sự 2005.

 

1. Thực tiễn tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác

Bộ luật dân sự 2005 không đưa ra định nghĩa, khái niệm thế nào là Tổ hợp tác mà chỉ đưa ra các tiêu chí, điều kiện để một chủ thể trở thành tổ hợp tác. Theo quy định tại Khoản 1, Điều 110 Bộ luật Dân sự 2005“Tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn của từ ba cá nhân trở lên, cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm là chủ thể trong các quan hệ dân sự”.

Theo đó, khi 3 cá nhân trở lên cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi, cùng chịu trách nhiệm và việc hợp tác được xây dựng trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của UBND cấp, xã phường thị trấn.

Tuy nhiên, thực tiễn xác định một chủ thể là tổ hợp tác cũng có nhiều cách xác định khác nhau. Do không thống nhất cách xác định nên việc thống kê các tổ hợp tác cũng có sự khác nhau. Có nơi, chỉ thống kê những tổ hợp tác nào có chứng thực tại UBND cấp xã, có nơi thống kê tất cả các “tổ”, “hội”, “nhóm người” “tổ nhóm tập thể”[6] có chứng thực và không có chứng thực tại UBND cấp xã/phường như tổ thủy nông, tổ làm đất, tổ bảo vệ thực vật, tổ thu hoạch, tổ cung ứng vật tư, tiêu thụ nông sản, tổ chuyên ngành theo sở thích (tổ nuôi hưu, tổ nuôi cá lồng, tổ liên kết sản xuất hạt điều sạch,…), tổ tín dụng cho vay vốn,….Do đó, các con số từ địa phương báo cáo về tình hình tổ hợp tác rất lớn, không phản ánh đúng tình hình thành lập và hoạt động, phát triển của Tổ hợp tác theo các quy định của Bộ luật dân sự 2005 (được làm rõ tại phần chứng thực tổ hợp tác).

Do cách xác định tư cách chủ thể tổ hợp tác phải là chủ thể có đăng ký chứng thực hợp đồng hợp tác tại UBND cấp xã/phường nên thực tiễn tìm hiểu đối với những chủ thể được gọi là tổ hợp tác có đăng ký chứng thực này cũng rất đa dạng.

1.1. Về vấn đề tài sản: Theo quy định Điều 114 Bộ luật dân sự về tài sản của Tổ hợp tác “1. Tài sản do các tổ viên đóng góp, cùng tạo lập và được tặng cho chung là tài sản của tổ hợp tác.

2. Các tổ viên quản lý và sử dụng tài sản của tổ hợp tác theo phương thức thoả thuận.

3. Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất của tổ hợp tác phải được toàn thể tổ viên đồng ý; đối với các loại tài sản khác phải được đa số tổ viên đồng ý. “

Tuy nhiên, do pháp luật không “pháp định” về vốn góp của tổ hợp tác mà chỉ là số vốn tự kê khai, thông báo trong hợp đồng hợp tác chứng thực tại ủy ban nhân dân cấp xã/phường nên việc xác định tài sản của tổ hợp tác có nhiều cách xác định khác nhau. Theo đó, “việc khai” tài sản đóng góp vào Tổ hợp tác chỉ là khai cho có mà không có tài sản chung đóng góp thực. Thực tiễn khảo sát cho thấy tổ hợp tác gần như không có riêng, tài sản, tư liệu sản xuất vẫn thuộc sở hữu, quản lý của các tổ viên theo nguyên tắc của ai thì người đó sở hữu, quản lý, sử dụng. Tài sản của Tổ hợp tác rất ít, chỉ là “quỹ” để các Tổ hợp tác sinh hoạt hoặc cho 1 số tổ viên vay[7] hoặc số vốn là của riêng một tổ viên đưa ra để kinh doanh. Chính lý do này thực tế đã làm cho tổ hợp tác gặp khó khăn trong việc xác lập các giao dịch dân sự, cũng như thừa nhận tư cách chủ thể của Tổ hợp tác. Điều này cũng thể hiện thông qua khó khăn của Tổ hợp tác tiếp cận việc vay vốn do không có tài sản để thế cho khoản vay khi nhân danh tổ hợp tác vay vốn.

1.2. Về thành viên tham gia tổ hợp tác. Theo quy định Điều 110 Bộ luật dân sự 2005 tổ viên của tổ hợp tác là những người cùng góp công sức trong việc tham gia sản xuất, kinh doanh, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm. Thực tiễn tìm hiểu cho thấy, các tổ viên tham gia tổ hợp tác không đảm bảo tiêu chí này. Các tổ viên tham gia tổ hợp tác rất đa dạng. Đối với những người không có quan hệ huyết thống, họ hàng thì các thành viên tham gia tổ hợp tác với danh nghĩa là nơi sinh hoạt, trao đổi kinh nghiệm, cùng tìm các giải pháp để nâng cao sản xuất, đầu ra cho sản phẩm hoặc các tổ viên chỉ là “lao động” làm thuê cho tổ trưởng mà không có hoạt động sản xuất, kinh doanh chung. Trường hợp các tổ viên tham gia sản xuất chung, góp sức để sản xuất chung thì các thành viên tham gia trong tổ hợp tác có quan hệ huyết thống theo mô hình “gia đình – cha mẹ và các con (các con có thể đã lập gia đình).

Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành mới chỉ dừng lại quy định việc bầu, thay đổi tổ trưởng phải thông báo với UBND cấp xã/phường nơi chứng thực hợp đồng hợp tác. Đối với việc kết nạp mới, thay đổi, chấm dứt tổ viên thì vấn đề thông báo không đặt ra. Điều này cho thấy sự chưa công khai tư cách thành viên gây khó khăn trong việc xác định một cá nhân có phải là tổ viên của tổ hợp tác trên thực tế.

1.3. Mục đích tham gia tổ hợp tác của tổ viên và mục đích xây dựng tổ hợp tác thành chủ thể của quan hệ dân sự

Tổ hợp tác là tổ hợp những người cùng tham gia hỗ trợ, liên kết sản xuất, kinh doanh chung. Do đó, các tổ viên tham gia tổ hợp tác mới chỉ dừng lại trong việc tìm một “tổ chức” có tư cách pháp lý để hội, họp trao đổi kinh nghiệm sản xuất, giúp đỡ nhau trong quá trình sản xuất, kinh doanh giữa các tổ viên. Trong khi đó chính sách phát triển kinh tế tập thể của Đảng, Nhà nước được nhà lập pháp đã thể chế hóa Tổ hợp tác thành một chủ thể trong giao dịch dân sự – liên kết đơn giản nhằm tạo tiền tề, điều kiện cho việc phát triển, mở rộng và “nâng” tổ hợp tác thành các chủ thể có tổ chức cao hơn như Hợp tác xã, Doanh nghiệp. Tuy nhiên, từ thực tiễn tổ chức và hoạt động của các tổ hợp tác cho thấy không có tổ hợp tác nào hoạt động đúng với bản chất, các tiêu chí luật định. Bên cạnh đó, thực tiễn khảo sát cho thấy gần như không có trường hợp tổ hợp tác nào tiến hành chuyển đổi thành loại hình khác mà nhà xây dựng chính sách mong đợi.

1.4. Vấn đề xác lập giao dịch và đại diện trong giao dịch

Bộ luật dân sự 2005 tiếp tục thừa nhận Tổ hợp tác là một chủ thể trong các quan hệ dân sự và không có tư cách pháp nhân. Điều này thể hiện trong cơ chế chịu trách nhiệm về tài sản được quy định tại khoản 2, Điều 117, khoản 3, Điều 120 Bộ luật dân sự 2005 “Tổ hợp tác chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của tổ; nếu tài sản không đủ để thực hiện nghĩa vụ chung của tổ thì tổ viên phải chịu trách nhiệm liên đới theo phần tương ứng với phần đóng góp bằng tài sản riêng của mình”. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2005 cũng quy định trong những điều kiện nhất định tổ hợp tác có thể chuyển đổi thành các hình thức thích hợp có tư cách pháp nhân (hợp tác xã, doanh nghiệp). Điều 12, Nghị định 151/2007/NĐ-CP quy định các quyền của tổ hợp tác có phạm vi rất rộng[8] tạo điều kiện thuận lợi để tổ hợp tác tham gia vào các quan hệ dân sự.

Tuy nhiên, như đã phân tích trên do tổ hợp tác không có tài sản, nếu có thì tài sản là tài sản của cá nhân tổ trưởng nên thực tế tổ hợp tác không xác lập giao dịch dân sự(mua bán, vay vốn,…. ) nhân danh tư cách tổ hợp tác mà nhân danh tư cách của cá nhân (tổ trưởng), cá nhân xác lập giao dịch tự chịu trách nhiệm với tư cách cá nhân. Bên cạnh đó, thực tiễn khảo sát cho thấy, không có tranh chấp dân sự phát sinh nào mà một bên là tổ hợp tác.

Theo quy định tại Điều 113 Bộ luật dân sự thì tổ trưởng do các thành viên bầu ra sẽ là người đại diện cho tổ hợp tác xác lập các giao dịch. Giao dịch do tổ trưởng xác lập sẽ phát sinh quyền và nghĩa vụ của tổ hợp tác nói chung, các tổ viên nói riêng. Tuy nhiên, trên thực tế do không có góp vốn, góp sức để tham gia sản xuất chung nên các thành viên tham gia tự hiểu tổ trưởng xác lập và tự chịu trách nhiệm. Điều này cũng cho thấychưa có sự tách bạch giữa tài sản, giao dịch của tổ hợp tác với tài sản, giao dịch của cá nhân tham gia giao dịch, đặc biệt khi cá nhân đó là chủ hộ của hộ gia đình[9]thì sự phức tạp trong việc xác định nghĩa vụ trong giao dịch đó.

Do chế độ chịu trách nhiệm của tổ viên là trách nhiệm liên đới và vô hạn. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành cũng không quy định “những hạn chế” việc tham gia của một tổ viên ở nhiều chủ thể khác nhau (tổ hợp tác khác, doanh nghiệp tư nhân,….). Điều này sẽ gây khó khăn, rủi ro khi xác lập giao dịch đối với bên thứ 3, đặc biệt khi cơ chế công khai tư cách tổ viên chưa được thực hiện.

Trong thời gian qua, nhiều diễn đàn, hội thảo đánh giá về mô hình tổ hợp tác có đưa ra thực tế vướng mắc của tổ hợp tác trong việc tham gia các quan hệ dân sự, đặc biệt là khó khăn trong việc tiếp cận vốn. Để tìm hiểu vấn đề này, thực tiễn khảo sát cho thấy chúng ta luôn cố gắng tìm các giải pháp để tháo gỡ khó khăn này tuy nhiên tổ hợp tác mà chúng ta xây dựng là tổ hợp tác có tài sản. Do tổ hợp tác không có tài sản riêng. Chính điều này ảnh hưởng đến vấn đề “tài sản bảo đảm” cho quan hệ vay thì ngân hàng không thể cho tổ hợp tác vay được. Tài sản vẫn thuộc quyền sở hữu tổ viên, không chuyển dịch cho tổ hợp tác. Thực tiễn khảo sát cũng cho thấy, việc xác lập giao dịch vay vốn này là do các tổ viên tự xác lập với tư cách cá nhân chứ không thông qua tư cách tổ hợp tác.

1.5. Việc chứng thực thành lập Tổ hợp tác

Theo quy định khoản 1, Điều 110 Bộ luật Dân sự 2005; Điều 6 Nghị định 151/2007/NĐ-CP tổ hợp tác là một chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự khi thực hiện việc chứng thực hợp đồng hợp tác tại UBND cấp xã/phường. Việc chứng thực, báo cáo về tình hình hoạt động của Tổ hợp tác được quy định khá cụ thể tại Thông tư số 04/2008/TT-BKH hướng dẫn một số quy định tại Nghị định 151/2007/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác. Theo số liệu tổng hợp của Vụ Hợp tác xã, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì tính đến cuối năm 2011 (trên cơ sở báo cáo của 42/63 tỉnh/thành phố) thì cả nước có 139.122 Tổ hợp tác. Đây là những Tổ hợp tác có chứng tực hợp đồng hợp tác theo quy định hiện hành. Tuy nhiên, theo số liệu điều tra của Bộ Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn[10] trong năm 2007 với 114.293 tổ hợp tác ở 55 tỉnh thành phố có 18.824 tổ có chứng thực của UBND xã, chiếm khoảng 16,47% . Số liệu Liên minh hợp tác xã Việt Nam thì lại có con số trái khác hẳn với 94.604 tổ hợp tác có đăng ký hoặc chứng thực tại UBND cấp xã/370.000 tổ hợp tác (tính đến 31/12/2011). Ở những cơ quan quản lý như Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Liên minh hợp tác xã đã có những con số khác nhau, lệch nhau đến gần 50 000 tổ hợp tác thể hiện có vấn đề trong công tác thống kê, báo cáo về tính chính xác về tình hình phát triển tổ hợp tác.

Thực tiễn khảo sát các 8 tỉnh/thành cho thấy tình hình chứng thực hợp đồng chưa được thực hiện đầy đủ, chưa thống nhất và chưa đồng bộ. Tỷ lệ “nhóm” được liên minh hợp tác xã gọi là tổ hợp tác với tỷ lệ đã được đăng ký chiếm tỷ lệ rất nhỏ. Tuy nhiên, do hướng dẫn tại Thông tư số 04/2008/TT-BKH hướng dẫn việc thống kê số lượng tổ hợp tác được hiểu là tổ, nhóm, câu lạc bộ, hội,… mà số lượng tổ hợp tác là rất lớn nhưng số lượng chứng thực theo quy định Bộ luật dân sự 2005 rất ít. (Phú Yên: 20/2800[11]; Lạng sơn là 0/6 560 tổ hợp tác[12]; Hà Nội 99/325[13]….)

Nguyên nhân các tổ hợp tác không đăng ký hoạt động với UBND xã là do tính chất hoạt động đơn giản, sản xuất kinh doanh nhỏ, không ổn định, mang tính mùa vụ, một số hoạt động trong vùng có hợp tác xã đã trở thành bộ phận nhận thầu, nhận khoán những dịch vụ thuộc chức năng của hợp tác xã. Nhiều tổ hợp tác mang tâm lý ngại làm thủ tục đăng ký với UBND xã, sợ bị đánh thuế, hoặc sợ các cơ quan chức năng khác gây trở ngại cho việc làm ăn.

Thực tiễn khảo sát cho thấy một trường hợp Tổ hợp tác được thành lập “kép” vừa chứng thực hợp đồng hợp tác ở UBND cấp xã vừa đăng ký tại phòng kế hoạch đầu tư của UBND cấp Huyện và được cấp con dấu pháp nhân (dấu tròn)[14].

Vấn đề năng lực của cơ quan chứng thực: Việc Bộ luật dân sự 2005 trao thẩm quyền chứng thực tư cách chủ thể cho chính quyền UBND cấp xã/phường là một vấn đề cần giải quyết bởi cơ chế đăng ký, quản lý, theo dõi quá trình thành lập, tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác. Đặc biệt khi chế độ trách nhiệm của tổ viên là “vô hạn” có quan hệ với nhiều giao dịch mà tổ viên xác lập với tư cách khác như hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân,….thì việc quản lý nhà nước đối với các chủ thể này càng chặt chẽ. Thực tiễn khảo sát cho thấy quản lý nhà nước ở chính quyền cơ sở đối với tổ hợp tác rất yếu, kém. Điều này thể hiện chính quyền cơ sở không phân biệt rõ đâu là tổ hợp tác (có địa phương báo cáo cả tổ hợp tác không chứng thực hợp đồng hợp tác tại UBND xã phường: tổ vay vốn hội phụ nữ, hội nông dân vay vốn – được xem là tổ hợp tác,….).

1.6. Việc chuyển đổi Tổ hợp tác thành tổ chức có tư cách pháp nhân

Theo quy định khoản 1 Điều 111 Bộ luật dân sự 2005 “Tổ hợp tác có đủ điều kiện để trở thành pháp nhân theo quy định của pháp luật thì đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.

Theo báo cáo Liên minh hợp tác xã Việt Nam[15] trong 10 năm từ 2002- 2012 đã có 1.682 tổ hợp tác chuyển thành hợp tác xã. (Số liệu thống kê là 5.662)

Về mặt lý luận và thực tiễn cho thấy khi Tổ hợp tác chuyển đổi thành tổ chức pháp nhân thì Tổ hợp tác cũng sẽ chấm dứt thay vào đó là Hợp tác xã hoặc Doanh nghiệp (theo một số loại hình Luật Doanh nghiệp 2005). Như vậy, việc luật quy định như trên là điều không cần thiết. Trong khi đó tại khoản 1, Điều 120 khi liệt kê các trường hợp chấm dứt tổ hợp tác thì không đề cập đến vấn đề tổ hợp tác chuyển đổi thành pháp nhân. Thực tiễn cũng cho thấy nếu chỉ dừng lại ở mức độ liên kết nhỏ, tạm thời thì hợp đồng hợp tác giữa các bên đã đáp ứng yêu cầu của các bên trong quan hệ đó mà không cần thành lập ra một chủ thể mới.

2. Quan điểm về việc thừa nhận tổ hợp tác – chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự

Tổ hợp tác được Bộ luật dân sự 1995 chính thức thừa nhận là một chủ thể của quan hệ pháp luật và tiếp tục được khẳng định trong Bộ luật dân sự 2005. Tuy nhiên, cũng như lần sửa đổi trước, hiện cũng có hai luồng quan điểm khác nhau về việc có tiếp tục thừa nhận, duy trì tư cách chủ thể của tổ hợp tác trong lần sửa đổi bổ sung Bộ luật dân sự 2005 này.

Quan điểm thứ nhất, tiếp tục thừa nhận tư cách chủ thể của Tổ hợp tác như hiện hành. Quan điểm này cho rằng, từ những con số về số lượng tổ hợp tác, số lượng tổ viên, số vốn…. đã khẳng định tổ hợp tác đã mang lại lợi ích cho cộng đồng, xã hội, tạo ra “lưới an sinh xã hội phi chính thức” thông qua giúp đỡ lẫn nhau trong phạm vi các tổ; hình thành các tổ chức mang tính dân chủ, phát huy khả năng sáng tạo của người dân; tạo ra sự phát triển bền vững ở nông thôn; gia tăng lợi ích kinh tế nhờ tăng quy mô sử dụng các nguồn lực tại chỗ. Và với những gì ít, nhiều đang tồn tại cũng như nó chưa có vuớng mắc, ảnh hưởng xấu gì đến các quan hệ dân sự thì việc bỏ nó là không cần thiết. Bên cạnh đó, thì trong các văn kiện về đường lối phát triển kinh tế nước ta vẫn khẳng địn mô hình kinh tế tập thể trong đó có đối tượng tổ hợp tác. Mặt khác, nhóm quan điểm này có xu hướng mong muốn thừa nhận tư cách “pháp nhân”[16] cho tổ hợp tác.

Quan điểm thứ hai, không thừa nhận tổ hợp tác là một chủ thể độc lập trong quan hệ pháp luật dân sự. Quan điểm này cho rằng, thực tiễn không tồn tại tổ hợp tác như các nhà làm luật xây dựng. Quan hệ giữa các tổ viên trong tổ hợp tác chỉ là sự kết hợp của các cá nhân ( tổ viên) với nhau thông qua hợp đồng hợp tác sản xuất, kinh doanh. Sự hình thành, hoạt động hay chấm dứt tổ hợp tác về cơ bản dựa trên hợp đồng.

Như vậy, thực tiễn hợp tác, liên kết hỗ trợ trong sản xuất kinh doanh là môt hiện tượng xã hội và là nhu cầu tất yếu trong hoạt động sản xuất kinh doanh. Chúng ta cũng không thể phủ nhận hoàn toàn những con số về số lượng tổ hợp tác thành lập, tổ viên tham gia, số vốn,… của cơ quan quản lý nhà nước cung cấp, trong đó con số có chứng thực hợp đồng hợp tác cũng chiếm tỷ lệ cũng khá lớn.

Thực tiễn tồn tại và phát triển của tổ hợp tác đứng từ công tác quản lý nhà nước cho thấy tổ hợp tác không đặt nhiều vấn đề cần giải quyết do tổ hợp tác không có giao dịch, không có tranh chấp (tranh chấp đến cơ quan UBND cấp cơ sở, tòa án nhân dân giải quyết). Ngoài ra đối với các tổ hợp tác có chứng thực hay không chứng thực cho thấy không có sự khác nhau, cũng như không ảnh hưởng mục đích tham gia tổ hợp tác của các tổ viên. Từ thực tiễn tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác trong thời gian qua chúng tôi cho rằng, do tổ hợp tác không phát sinh giao dịch (nếu có, giá trị giao dịch rất nhỏ), giá trị tài sản tham gia ít nên không phát sinh các vấn đề, quan hệ pháp luật giải quyết. Để trả lời câu hỏi cho viêc có nên quy định tổ hợp tác trong Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi trong thời gian tới hay không. Từ những phân tích trên,chúng tôi cho rằng, Bộ luật dân sự 2005 không nhất thiết đề cập tổ hợp tác với tư cách là một chế định, chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự.

Đánh giá tác động kinh tế – xã hội khi bỏ chế định tổ hợp tác trong Bộ luật dân sự

Từ thực tiễn hoạt động của các tổ hợp tác (tổ hợp tác có chứng thực hợp đồng hợp tác và tổ hợp tác không có chứng thực hợp đồng hợp tác) cho thấy không có sự khác nhau giữa các tổ hợp tác này. Mục đích mà các tổ viên tham gia tổ hợp tác vẫn được đảm bảo. Đối với các quan hệ phát sinh trong quá trình liên kết, hỗ trợ sản xuất kinh doanh giữa các thành viên với nhau được điều chỉnh thông qua hợp đồng hợp tác và các quy chế do các bên tự thỏa thuận xây dựng lên. Do đó, pháp luật không quy định chế định tổ hợp tác thì thực tiễn nhu cầu liên kết, hỗ trợ sản xuất kinh doanh vẫn tồn tại mà không cần đặt ra vấn đề chứng thực tại UBND cấp xã/phường. Trường hợp phát sinh các quan hệ tài sản trong hoạt động sản xuất kinh doanh thì có thể điều chỉnh bằng hợp đồng hợp tác. Nếu các cá nhân cần thấy rằng thành lập ra một “pháp nhân” để thuận lợi hơn cho việc sản xuất kinh doanh thì có thể lựa chọn hình thức hợp tác xã hoặc doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp (công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty TNHH từ 2 thành viên trở lên….) để sản xuất kinh doanh. Do đó, nếu từ bỏ chế định tổ hợp tác thì Bộ luật dân sự cần hoàn thiện thêm chế định hợp đồng hợp tác để điều chỉnh các quan hệ pháp sinh trong quá trình hợp tác, liên kết ban đầu của các thành viên. Cũng như công tác phổ biến giáo dục pháp luật để “người dân” đang tham gia các “tổ hợp tác” không cảm thấy lo lắng về những thay đổi pháp luật này.

Đối với phương án vẫn duy trì chế định tổ hợp tác, chúng tôi cho rằng chúng ta phải có những dự đoán về tổ hợp tác đúng nghĩa, cần hoàn thiện về mặt pháp luật đối với các quy định này.

Thứ nhất, đó là cơ chế công khai tư cách thành viên: Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi cần quy định vấn đề trong trường hợp có sự thay đổi (bổ sung, chấm dứt,…) tư cách tổ viên thì phải báo cáo, đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước.

Thứ hai, cơ chế quản lý, hạn chế tham gia các quan hệ pháp luật khác khi trách nhiệm dân sự của tổ viên là trách nhiệm vô hạn. Pháp luật hiện hành trao thẩm quyền quản lý nhà nước cho chính quyền cấp cơ sở (UBND cấp xã/phường) trong khi đó pháp luật hiện hành việc, đăng ký thành lập chủ thể (Doanh nghiệp, hộ kinh doanh cá thể…) thì cấp có thẩm quyền từ cấp Quận/huyện trở lên. Đặc biệt khi chế độ trách nhiệm của tổ viên tổ hợp tác là trách nhiệm vô hạn thì vấn đề công khai, kiểm soát thành viên của tổ hợp tác càng đặt ra để tránh rủi ro cho bên thứ ba. Pháp luật cũng cần hạn chế sự tham gia của tổ viên tổ hợp tác theo hướng mỗi tổ viên chỉ được tham gia một tổ hợp tác và không được phép thành lập doanh nghiệp tư nhân. Để thống nhất trong cơ quan quản lý nhà nước, pháp luật cần điều chỉnh theo hướng thẩm quyền chứng thực, đăng ký tổ hợp tác trao cho chính quyền UBND cấp Quận/huyện.

---

[1] Thông tư số 88-VP/TH ngày 17/3/1958 của Ngân hàng Quốc gia hướng dẫn thi hành Nghị định số 047-TTg ngày 14/2/1959 của Thủ tướng Chính phủ về việc ấn định mức lãi suất tiền gửi tư nhân, tiền gửi tiết kiệm, lợi suất tính vào số dư tài khoản thanh toán, lợi suất cho vay ngắn hạn của ngân hàng quốc gia Việt Nam

[2] http://thuvienphapluat.vn/phap-luat/tim-van-ban.aspx?keyword=t%E1%BB%95%20h%E1%BB%A3p%20t%C3%A1c&area=0&type=0&status=0&lan=1&org=0&signer=0&match=False&sort=6&bdate=21/09/1932&edate=21/09/2012

[3] Nghị định số 151/NĐ-CP ngày 10/10/2007 của Chính phủ quy định tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác; Thông tư số 04/2008/TT-BKH ngày 9/7/2008 của Bộ Kế hoạch và đầu tư hướng dẫn một số quy định tại Nghị định 151/NĐ-CP

[4] Trong quá trình sửa đổi Bộ luật dân sự 1995 có nhiều quan điểm về việc tiếp tục thừa nhận hay không thừa nhận Tổ hợp tác là một chủ thể của Bộ luật dân sự 2005. Tuy nhiên, tại thời điểm đó, do thiếu các cơ sở lý luận và thực tiễn về sự tồn tại, hoạt động của Tổ hợp tác nên vấn đề Tổ hợp tác vẫn được giữ lại, về cơ bản kế thừa các quy định của Bộ luật dân sự 1995.

[5] Theo báo cáo chưa đầy đủ từ Liên minh Hợp tác xã Việt Nam của các địa phương, đến 31/12/2011 cả nước có trên 370.000 tổ hợp tác, tăng 15,6% so với năm 2006 (năm 2006 có 320.000 tổ hợp tác); trong đó có 123.506 tổ hợp tác nông lâm nghiệp (chiếm 33,38%), 47.138 tổ công nghiệp – TTCN (chiếm 12,74%), 65.675 tổ thương mại dịch vụ (chiếm 17,75%), 14.245 tổ thủy sản (chiếm 3,85%), 10.138 tổ dịch vụ điện nước (chiếm 2,74%), 83.176 tổ tín dụng cho vay vốn (chiếm 22,48%), 26.122 tổ dịch vụ cộng đồng khác (chiếm 7,06%). Những năn gần đây tổ hợp tác phát triển rộng ở khắp các vùng miền cả nước, đặc biệt phát triển mạnh ở khu vực Nam bộ (chiếm 49,9% tổng số tổ hợp tác), tập trung chủ yếu trong lĩnh vực nông nghiệp, tiểu thủ công nghiệp, tín dụng và vay vốn, và ở những khu vực có kinh tế hàng hóa phát triển. – Nguồn: Nguyễn Minh Tuấn, Liên Minh hợp tác xã Việt Nam, tham luận Đánh giá các quy định của Bộ luật dân sự 2005 về chế định tổ hợp tác, (Bộ Tư pháp, Viện Khoa học Pháp lý, Tọa đàm “Thực tiễn thi hành một số chế định của Bộ luật dân sự 2005 trên địa bàn thành phố Hà Nội, ngày 10/5/2012)

– Theo số liệu tổng hợp của Vụ Hợp tác xã, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì tính đến cuối năm 2011 (trên cơ sở báo cáo của 42/63 tỉnh/thành phố) thì cả nước có 139.122 Tổ hợp tác với 1,5 triệu thành viên tham gia, doanh thu trung bình của một tổ hợp tác là 343,77 triệu đồng/năm, thu nhập bình quân của thành viên tổ hợp tác là 12,06 triệu đồng/năm/tổ viên. – Nguồn: Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Báo cáo tình hình phát triển Tổ hợp tác ở Việt Nam – kỷ yếu hội thảo về phát triển Tổ hợp tác ở Việt Nam, ngày 27/6/2012.

[6] Thông tư số 04/2008/TT-BKH hướng dẫn một số quy định tại Nghị định số 151/2007/NĐ-CP ngày 10 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác khi quy định đối tượng áp dụng thông tư này gồm:a. Tổ hợp tác được quy định tại Điều 1 Nghị định 151/2007/NĐ-CP;b. Tổ chức có tên gọi khác như: “nhóm liên kết”, “câu lạc bộ”, “tổ tương trợ”, v.v., nhưng có tính chất tổ chức và hoạt động phù hợp với quy định về tổ hợp tác tại Điều 1 Nghị định 151/2007/NĐ-CP.

[7] Tổ hợp tác Phú Sơn, tỉnh Phú Yên: Tổ hợp tác có số vốn ban đầu do hội viên tự nguyện đóng góp 2.400.000đ (100.000đ/1 hội viên). Qua quá trình hoạt động, với sự kết nạp của các hội viên, hiện tại số vốn của Tổ là 4.300.000đồng.

[8] Điều 12, Nghị định 151/2005/NĐ-CP: Tổ hợp tác được lựachọn ngành, nghề sản xuất, kinh doanh mà pháp luật không cấm, hoạt động khônggiới hạn theo phạm vi hành chính địa phương nơi tổ hợp tác chứng thực hợp đồnghợp tác. Tổ hợp tác hoạt động trong các lĩnh vực ngành nghề đòi hỏi phải có Giấyphép hành nghề hoặc Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thì phải tuân thủcác quy định về giấy phép hành nghề hoặc giấy chứng nhận đủ điều kiện kinhdoanh theo quy định của pháp luật.; Trực tiếp xuất khẩu, nhập khẩu hoặc liên doanh, liên kếtvới tổ chức, cá nhân trong n­ước và tổ chức, cá nhân n­ước ngoài để mở rộng sảnxuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật; Được hưởng các chính sách hỗ trợ và tham gia xây dựng,thực hiện các kế hoạch, chương trình, dự án hỗ trợ phát triển kinh tế tập thể;kế hoạch, chương trình, dự án phát triển kinh tế – xã hội, tạo việc làm và xoáđói, giảm nghèo ở địa phương.; Được mở tài khoản riêng tại ngân hàng theo quy định củapháp luật và theo cơ chế người đại diện được ghi trong hợp đồng hợp tác; Được ký kết các hợp đồng dân sự; Quyết định việc phân phối hoa lợi,lợi tức và xử lý các khoản lỗ của tổ hợp tác.; Các quyền khác được ghi trong hợpđồng hợp tác nhưng không trái với các quy định của pháp luật.

[9] Tổ hợp tác bánh hòa đa: Là tổ hợp tác được thành lập trên cơ sở 4 thành viên (vợ, chồng và 2 người con), có đăng ký chứng thực tại UBND xã/phường đồng thời đăng ký kinh doanh tại Phòng kế hoạch – đầu tư của Huyện và được cấp con dấu pháp nhân. Tuy nhiên, khi đi vay vốn ngân hàng thì tổ trưởng (đồng chủ hộ gia đình) để phục vụ sản xuất kinh doanh của cơ sở thì dùng giấy CNQSD đất của hộ gia đình đi thế chấp.

[10] Nguyễn Minh Tuấn, Liên Minh hợp tác xã Việt Nam, tham luận Đánh giá các quy định của Bộ luật dân sự 2005 về chế định tổ hợp tác, (Bộ Tư pháp, Viện Khoa học Pháp lý, Tọa đàm “Thực tiễn thi hành một số chế định của Bộ luật dân sự 2005 trên địa bàn thành phố Hà Nội, ngày 10/5/2012)

[11] Nguồn: Liên minh hợp tác xã tỉnh Phú Yên

[12] Nguồn: Liên minh hợp tác xã tỉnh Lạng Sơn

[13] http://www.cpv.org.vn/cpv/Modules/News/NewsDetail.aspx?co_id=30701&cn_id=514184

[14] Tổ hợp tác “Bánh hòa đa” tại Phú Yên.

[15]Dự thảo Báo cáo Tổng kết mười năm thực hiện Nghị quyết 13-NQ/TW Hội nghị Ban Chấp hành Trung ương Đảng lần thứ 5 (khóa IX) về tiếp tục đổi mới, phát triển và nâng cao hiệu quả kinh tế tập thể

[16] Trong trong những tiêu chí để xác định một tổ chức có tư cách pháp nhân hay không đó là có tài sản độc lập, có cơ cấu tổ chức chặt chẽ thì Tổ hợp tác không đáp ứng được.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ VIỆN KHOA HỌC PHÁP LÝ – BỘ TƯ PHÁP

Những lưu ý mới về gian lận trong báo cáo tài chính

Về việc lập báo cáo tài chính kiểm toán 2012, HOSE lưu ý kiểm toán viên hành nghề không được ký báo cáo kiểm toán cho một đơn vị được kiểm toán quá 3 năm liên tục. Doanh nghiệp phải thực hiện đúng quy định về trích lập dự phòng nợ phải thu khó đòi, dự phòng tổn thất các khoản đầu tư tài chính, dự phòng giảm giá hàng tồn kho…

Nội dung mới trong báo cáo thường niên 2012

Đặc biệt, trong báo cáo thường niên năm 2012, có một số nội dung mới mà các doanh nghiệp cần phải nêu báo cáo như: các ngành nghề kinh doanh hoặc sản phẩm, dịch vụ chính và địa bàn kinh doanh chiếm trên 10% tổng doanh thu trong 2 năm gần nhất; các mục tiêu đối với môi trường, xã hội và cộng đồng của công ty; các rủi ro có thể ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh hoặc đối với việc thực hiện các mục tiêu của công ty.

Về tình hình đầu tư và thực hiện các dự án, các doanh nghiệp cần nêu rõ các khoản đầu tư lớn được thực hiện trong năm (bao gồm các khoản đầu tư tài chính và các khoản đầu tư dự án) và tình hình thực hiện các dự án lớn.

Đối với trường hợp công ty đã chào bán chứng khoán để thực hiện các dự án, cần nêu rõ tiến độ thực hiện các dự án này và phân tích nguyên nhân dẫn đến đạt hay không đạt tiến độ đã công bố và cam kết.

Công ty niêm yết cũng phải tóm tắt về hoạt động và tình hình tài chính của các công ty con, công ty liên kết. Trong phần báo cáo của ban giám đốc trong báo cáo thường niên, ban giám đốc phải phân tích nợ phải thu xấu, nợ phải trả xấu, tài sản xấu, ảnh hưởng chênh lệch của tỷ giá hối đoái, ảnh hưởng chênh lệch lãi vay đến kết quả hoạt động kinh doanh của công ty.

Nếu báo cáo tài chính không được kiểm toán chấp thuận toàn phần thì ban giám đốc phải có trách nhiệm giải trình. Các hợp đồng hoặc giao dịch với cổ đông nội bộ và người có liên quan cũng phải nêu cụ thể chi tiết.

Những lưu ý mới về gian lận trong báo cáo tài chính

Theo các chuyên gia kiểm toán, một gian lận khá mới là công ty niêm yết phát hành thêm cổ phiếu để tăng vốn “khống”, nghĩa là tăng vốn mà không hề tăng tài sản tương ứng đi kèm và khi đó cổ phiếu phát hành thêm không hề có giá trị thực và “biến” thành giấy lộn.

Số vốn tăng lên này không được thể hiện đầy đủ hoặc không có thực ở những chỉ tiêu bên phần tài sản như: tiền gửi ngân hàng, tài sản cố định, các khoản phải thu khác, các khoản đầu tư tài chính ngăn hạn và dài hạn (nhất là đầu tư vào các công ty con và công ty liên kết).

Ví dụ: Công ty tăng vốn góp bằng tiền mặt nhưng ngay lập tức lại chuyển tiền cho các đối tác để thực hiện dự án và treo thành khoản phải thu khác. Trên thực tế thì dự án và công trình này có thể chỉ là dự án trên giấy và nhà đầu tư có thể bị đánh lừa về giá trị tài sản của doanh nghiệp.

Thứ hai, các công ty niêm yết có thể gian lận trong việc tham gia các hợp đồng ủy thác đầu tư hay đầu tư ủy thác, trong đó công ty niêm yết có thể là bên nhận ủy thác hoặc bên đi ủy thác. Trong nhiều trường hợp, hợp đồng được ký kết (với những điều khoản quy định hời hợt và lỏng lẻo) chủ yếu để nhằm một mục đích khác chứ không phải mục đích ủy thác đầu tư đích thực với .

Ví dụ, các công ty tài chính không được phép huy động tiền gửi không kỳ hạn nên đã huy động tiền gửi không kỳ hạn thông qua hợp đồng ủy thác đầu tư, hoặc đơn giản chỉ là sự chuyển vốn qua lại giữa các công ty trong cùng một tập đoàn. Trong trường hợp công ty niêm yết mang vốn đi ủy thác đầu tư, rủi ro lớn nhất là khả năng trả nợ của bên nhận ủy thác.

Thứ ba là gian lận trong mục các khoản đầu tư tài chính là trích lập dự phòng giảm giá, nhất là dự phòng rủi ro đầu tư vào cổ phiếu chưa niêm yết và đầu tư góp vốn. Nếu các khoản đầu tư được xếp vào loại đầu tư thương mại ngắn hạn thì việc lập dự phòng sẽ căn cứ vào giá giao dịch thực tế của cổ phiếu. Nhưng đến ngày 15/1/2013, vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể về việc xác định giá giao dịch cho cổ phiếu chưa niêm yết để trích lập dự phòng, các doanh nghiệp vẫn đang chờ văn bản hướng dẫn.

Do vậy, các công ty kiểm toán buộc phải tham khảo giá cổ phiếu chưa niêm yết từ các nguồn tin báo chí, thông tin trên thị trường và giá trị sổ sách. Khi các khoản đầu tư tài chính vào cổ phiếu chưa niêm yết và đầu tư góp vốn được xếp vào mục đầu tư dài hạn, việc lập dự phòng hay không đối với các khoản đầu tư dài hạn được căn cứ vào kết quả hoạt động của doanh nghiệp được đầu tư, nếu lỗ và làm vốn chủ nhỏ hơn vốn góp thì dự phòng sẽ được trích lập.

Do vậy lập dự phòng hay không phụ thuộc hoàn toàn vào thông tin tài chính từ doanh nghiệp được đầu tư mà không ít những doanh nghiệp này có thông tin khá “mù mờ”.

Gian lận nhằm “biến hóa” kết quả kinh doanh trong báo cáo tài chính phổ biến nhất trong 3 năm qua là nâng doanh thu khống lên, giảm chi phí xuống nhằm tăng lợi nhuận.

Cụ thể: doanh nghiệp thường hay áp dụng là việc doanh thu rơi vào tuần cuối tháng của năm trước, nhưng cố tình đưa vào năm sau (năm lập báo cáo tài chính) để tăng doanh thu, đồng thời bỏ bớt các hóa đơn chi phí ra, khiến năm báo cáo có lãi lớn (do phần lãi ảo đóng góp) hơn thực tế, nếu kiểm toán chính xác.

Nhằm tăng doanh thu, doanh nghiệp ký hợp đồng trong những tháng cuối năm 2012, không giao hàng nhưng vẫn ghi nhận các khoản phải thu vào năm 2012 làm doanh thu tăng cao, sau đó, lại hủy hợp đồng.

Riêng trong ngành bất động sản, doanh thu được ghi nhận khi khách hàng nộp tiền theo tiến độ hoặc theo hợp đồng đến ngày khách hàng phải trả tiền. Một số công ty ghi nhận doanh thu toàn bộ khi khách hàng ký hợp đồng hay khách hàng đóng tiền một đợt, nhưng các lần sau họ không đóng tiếp mà doanh nghiệp vẫn ghi nhận doanh thu.

(Theo TBKTVN)

M&A và cuộc rong chơi của bầy sói

Các chuyên gia khuyến nghị, DN trước khi có ý định liên doanh, nên mời một đơn vị tư vấn chiến lược để nâng cấp chiến lược. Đồng thời tận dụng trí tuệ của cộng đồng bằng cách tuyển dụng nhân sự giỏi, cùng với đóng góp của các chuyên gia tạo ra chiến lược đột phá. Đặc biệt, để tránh bị thâu tóm thì việc xây dựng một thương hiệu đủ tỏa sáng để không bị tắt sau các thương vụ thâu tóm cũng là một điều cần thiết.

Chiến thuật “sói gửi nhờ chân”

Nếu như bề nổi của thị trường chứng khoán (TTCK) năm 2012 được các nhà đầu tư nhắc đến như một năm buồn kể từ khi khai sinh, thì trong lòng nó lại dậy lên những “cơn sóng ngầm” với những cuộc thâu tóm sáp nhập (M&A) DN của khối ngoại mà hệ quả là nhiều thương hiệu Việt được vun đắp cả chục năm bỗng biến mất, nhiều thương hiệu khác tạm thoát nạn, nhưng nỗi lo thâu tóm vẫn canh cánh bên lòng.

Vẫn còn đó những bài học từ thương vụ của Dạ Lan. Một thương hiệu được xây dựng kỳ công từ những năm 90, nổi lên như một thương hiệu mạnh của người Việt Nam, chiếm tới 30% thị phần kem đánh răng toàn quốc, đánh bật kem đánh răng Trung Quốc ra khỏi thị trường. “Kết hôn” cùng Colgate, ông chủ Dạ Lan mơ ước sẽ bay cao, bay xa cùng tập đoàn hóa mỹ phẩm hàng đầu thế giới này.

Nhưng chính cái ước mơ vươn xa hơn của Dạ Lan đã tạo cơ hội cho Colgate thực hiện hóa kế hoạch “sói gửi nhờ chân” xâm nhập thị trường Việt Nam, khi mà quy định pháp luật ngày ấy chưa cho thành lập công ty 100% vốn nước ngoài. Hệ quả là, chỉ sau 3 năm, Dạ Lan đã phải bán lại hoàn toàn cho Colgate, thương hiệu Dạ Lan cũng biến mất…

Gần 20 năm sau, những thương vụ tương tự được lặp lại, phần là hệ quả của những cuộc liên doanh trước đây, phần là diễn trình thâu tóm trên một nấc thang cao hơn khi cánh cửa hội nhập mở ra cùng sự phát triển của TTCK. DN bị thâu tóm công khai, trong khi hàng rào pháp lý phòng vệ cạnh tranh và khả năng kháng cự của DN đều yếu.

Điển hình câu chuyện của Tribeco xóa sổ sau một thời gian kết duyên cùng Uni-President… Có tuổi đời hơn 20 năm và hơn 10 năm ngự trị trong danh sách Hàng Việt Nam chất lượng cao, Tribeco ấp ủ những kỳ vọng trong cuộc hợp hôn với Kinh Đô (sở hữu hơn 35% cổ phần),

Uni – President (sở hữu 15% cổ phần) năm 2006, 2007. Thế nhưng, chỉ một năm sau, Tribeco bỗng lỗ 145 tỷ đồng, vốn chủ sở hữu âm 5,32 tỷ đồng. Đến 31/12/2011, Tribeco có lỗ lũy kế là 312 tỷ đồng, vốn chủ sở hữu âm 26 tỷ đồng. Tại đại hội cổ đông hồi cuối tháng 6/2012, đối tác ngoại Uni-President đã chiếm toàn bộ ghế HĐQT tại Tribeco và sở hữu đến 43,56% cổ phần. Kế hoạch “sói gửi nhờ chân” của Uni-President kết thúc với Tribeco hủy niêm yết, sau đó là giải thể, giúp Tập đoàn Đài Loan thực hiện được tham vọng biến Tribeco thành công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài.

Viên đạn bọc đường mang tên “kỳ vọng”

Bản chất của M&A không xấu. Chỉ với một chữ ký, những kỳ vọng được nhen lên trong cả kẻ bán và người mua. Kẻ bán thì mơ một cơ hội mở rộng thị phần; tranh thủ nguồn vốn, năng lực quản trị, trình độ công nghệ, thương hiệu của đối tác để tăng cường năng lực cạnh tranh. Chưa kể giá trị của công ty trên TTCK sẽ tăng lên, công ty có thể huy động được nhiều nguồn vốn hơn. Song giấc mơ này có thành hiện thực hay không còn tùy thuộc vào giấc mơ của người mua.

Mọi giấc mơ sẽ tan biến ngay khi viên đạn bọc đường chạm đích. Những chiêu trò cũ mèm, nhưng DN khó kiểm soát như chuyển giá mà Lotte và Bibica (BBC) là một điển hình. Sau vụ nhà máy Bibica Miền Đông bị cháy, tháng 5/2011 đến tháng 2/2012, BBC phải nhập sản phẩm Lottepie từ công ty của đối tác Lotte tại Hàn Quốc (Lotte Confectionery) với giá nhập là 7,4 USD/thùng, nhưng, giá xuất khẩu sản phẩm sang các nước châu Á trong năm 2012 được Lotte đề xuất ở mức 6,9 USD/thùng. BBC ước tính mức giá này sẽ khiến Công ty thiệt hại khoảng 18% về giá bán.

Gia tăng chi phí là chiêu trò khá thông dụng trong các cuộc thao túng DN. Đang kinh doanh phát đạt, kể từ khi liên doanh, bỗng nhiên doanh thu giảm dần do 2 chi phí cấu thành gia tăng là chi phí quản lý và chi phí tiếp thị quảng cáo. Điều này luôn mang lại lợi ích kép cho phía liên doanh: vừa tạo được chỗ đứng cho thương hiệu của phía nước ngoài, vừa làm gia tăng khả năng thua lỗ trong ngắn hạn. Và kết quả tất yếu là DN trong nước sẽ bỏ cuộc vì ít vốn.

Níu phao pháp lý xác lập thương hiệu

Một chuyên gia thương hiệu ví von câu chuyện M&A với truyền thuyết Trọng Thủy & Mỵ Châu. Mọi mưu đồ thôn tính đều được che giấu bằng những vòng nguyệt quế, tình cảm hay sứ mệnh tốt đẹp. Tuy nhiên, không phải không có những lối thoát trong các cuộc chơi M&A. Ví như cuộc liên doanh giữa VNPT và Comvik trong mạng di động MobiFone được xem là một kết thúc rất có hậu. Nhiều DN cũng đã trải qua những cám dỗ của liên doanh hay đầu tư chiến lược nhưng đã thoát ra một cách khá chủ động như Vinamilk trong dự án liên doanh với Campina.

Đúng là có những khoảng trống trong luật mà các công ty nước ngoài có thể vận dụng để thâu tóm DN Việt. Ví như, với Tribeco, việc thâu tóm sẽ không thể diễn ra nếu Tribeco vẫn trên sàn chứng khoán (room sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài chỉ tối đa là 49%). Ngay cả cái khóa này cũng có thể bị bẻ khi nhà đầu tư ngoại mượn danh một công ty trong nước hoặc cấu kết với một DN trong nước cùng thâu tóm và hưởng lợi. Cũng bởi vậy để thoát khỏi những cạm bẫy của M&A, quan trọng nhất là tính chủ động của DN trong quá trình hợp tác và tự phòng vệ thâu tóm.

Lật lại các vụ việc đã qua, hầu như trong các hợp đồng hợp tác, các điều khoản về giá trị thương hiệu, thương quyền… bị xem xét một cách sơ sài. Chính vì vậy, DN đã bị các đối tác liên doanh tiêu phí trong các hoạt động quảng cáo, chi phí nhân sự, đầu tư và kết quả là một sự thất bại.

Các chuyên gia khuyến nghị, DN trước khi có ý định liên doanh, nên mời một đơn vị tư vấn chiến lược để nâng cấp chiến lược. Đồng thời tận dụng trí tuệ của cộng đồng bằng cách tuyển dụng nhân sự giỏi, cùng với đóng góp của các chuyên gia tạo ra chiến lược đột phá. Đặc biệt, để tránh bị thâu tóm thì việc xây dựng một thương hiệu đủ tỏa sáng để không bị tắt sau các thương vụ thâu tóm cũng là một điều cần thiết.

Ví như BBC, cho dù Lotte muốn thâu tóm, nhưng cũng không dám xóa bỏ thương hiệu mà chỉ đề xuất ghép tên. Đối với các DN có nhu cầu về tài chính để mở rộng quy mô, nhất là trong bối cảnh khó khăn hiện nay, liên doanh cũng chưa phải duy nhất để hóa giải áp lực về tài chính. Bởi nhiều DN đã tìm được các quỹ đầu tư để cùng chịu rủi ro và hoạt động theo một cơ chế chuyên nghiệp và minh bạch.

Ngay cả khi có nguy cơ bị thâu tóm cổ đông vẫn có lối thoát. Như áp dụng chiến lược Vương miện châu báu bằng việc bán đi mảng kinh doanh hiệu quả hoặc một mảng tài sản có giá trị của DN đang hấp dẫn các bên mua. Sử dụng Hiệp sĩ áo trắng (white knight)- bên thứ ba với sự hậu thuẫn của ban điều hành tiến hành chào mua DN với giá cao hơn đối thủ cạnh tranh hiện tại.

Một trong số đó là chiêu thức xác lập thương hiệu bằng pháp lý chặt chẽ ngay từ trước khi liên doanh hay cổ phần hoá. Đây là giải pháp an toàn nhất mà nhiều doanh nhân vẫn chưa nghĩ đến. A.G. Lafley CEO của Procter & Gamble (Mỹ) đã từng nói “một ngày nào đó khi tôi ra khỏi công ty, tôi có thể bỏ lại tất cả (tiền bạc, nhà máy…) nhưng chỉ cần mang theo thương hiệu”.

(Theo Thời báo ngân hàng)

Luật Phá sản 2004: những bất cập và kiến nghị hoàn thiện

Luật Phá sản (Luật PS) năm 2004 ra đời thay thế Luật PS năm 1993 đã góp phần hoàn thiện hành lang pháp lý trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ, doanh nghiệp mắc nợ và những người có liên quan; xác định trách nhiệm của doanh nghiệp mắc nợ khi giải quyết việc phá sản; góp phần thúc đẩy doanh nghiệp kinh doanh có hiệu quả và đảm bảo trật tự kỷ cương xã hội. Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng Luật PS, đã nảy sinh một số bất cập. Bài viết phân tích những bất cập này và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện.  

 

Theo Thông báo của Tòa án nhân dân tối cao, từ khi Luật PS có hiệu lực đến hết quý II/2012, cả nước có hơn 600.000 doanh nghiệp đã ngừng hoạt động, nhưng có rất ít doanh nghiệp trong số đó nộp đơn xin phá sản theo Luật PS (chỉ chiếm khoảng 15% trong tổng số các doanh nghiệp ngừng hoạt động). Tình trạng trên bắt nguồn từ một số nguyên nhân sau:

 Thứ nhất, các quy định của Luật PS quá phức tạp về mặt thủ tục, các thông tư dưới luật hướng dẫn cũng không cụ thể và rõ ràng. Chẳng hạn như theo quy định của Luật PS, thì quyết định mở thủ tục phá sản và quyết định thành lập tổ quản lý, thanh lý tài sản được ban hành đồng thời. Trong khi đó Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28/4/2005 của Hội đồng thẩm thán Tòa án nhân dân tối cao về hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật PS lại không hướng dẫn cụ thể thời hạn cho cơ quan, tổ chức, cá nhân liên quan có trách nhiệm cử người tham gia tổ quản lý, thanh lý tài sản. Nghị định 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ hướng dẫn việc áp dụng Luật PS đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức, hoạt động của tổ quản lý, thanh lý tài sản lại quy định: khi quyết định mở thủ tục phá sản thì Thẩm phán chỉ gửi văn bản đề nghị cử người tham gia tổ quản lý, thanh lý tài sản. Như vậy, quyết định thành lập tổ quản lý, thanh lý tài sản sẽ ban hành sau. Hướng dẫn của hai văn bản trên là mâu thuẫn với quy định của Luật PS. Ngoài ra, chi phí được sử dụng để mở thủ tục phá sản được quy định tại Điều 21 Luật PS cũng chưa rõ ràng, làm cho Tòa án các địa phương lúng túng trong việc áp dụng quy định về phí phá sản và tạm ứng phí phá sản để mở thủ tục phá sản cho doanh nghiệp, hợp tác xã.

Thứ hai, Luật PS đã coi những người điều hành doanh nghiệp bị phá sản giống như những “tội phạm” kinh tế. Theo quy định của Luật, chủ doanh nghiệp bị phá sản và những người quản lý doanh nghiệp đó sẽ bị Tòa án ra quyết định không được quyền thành lập cũng như cấm đảm nhiệm các chức vụ quản lý doanh nghiệp từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Đối với những người quản lý, điều hành doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp khác bị tuyên bố phá sản thì sẽ không được đảm đương chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào cũng như ở các doanh nghiệp có vốn nhà nước. Với lý đó mà nhiều doanh nghiệp đã không lựa chọn cách phá sản theo Luật PS.

Thứ ba, tại Điều 6 Luật PS, việc định nghĩa chủ nợ có đảm bảo, chủ nợ có đảm bảo một phần, chủ nợ không có đảm bảo chưa phù hợp thực tế. Luật chưa quy định rõ giá trị tài sản đảm bảo do cơ quan nào xác định? xác định bằng phương pháp nào? Trong khi đó, Tòa án đã áp dụng phân loại chủ nợ theo Luật trong suốt quá trình phá sản. Trên thực tế, do việc định giá tài sản đảm bảo không chính xác, nên khi phát mãi tài sản đảm bảo không trả đủ các khoản nợ vay. Do vậy, việc xác định chủ nợ có đảm bảo, đảm bảo một phần, không có đảm bảo tại thời điểm mở thủ tục phá sản là chưa hợp lý. Mặt khác, Luật cũng không quy định về thời gian xử lý các tài sản đảm bảo cho khoản vay của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, dẫn đến thời gian xử lý các tài sản này bị kéo dài, gây thiệt hại cho các chủ nợ là ngân hàng thương mại có đảm bảo. Luật cũng chưa đề cập đến các chủ nợ mới được xuất hiện trên cơ sở các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản. Vì Luật PS đã thừa nhận sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp vẫn tiến hành bình thường nhưng phải chịu sự giám sát, kiểm tra của Thẩm phán. Luật cũng chưa đề cập đến trường hợp doanh nghiệp có các khoản nợ không được đảm bảo bằng tài sản (tín chấp) được thanh toán bằng nguồn nào?

 Thứ tư, vấn đề thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cũng còn nhiều bất cập. Trường hợp bên được bảo lãnh phá sản, bên bảo lãnh thường không đồng ý thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh nếu tài sản của bên được bảo lãnh chưa được xử lý xong. Trong khi đó, thời gian xử lý tài sản của bên được bảo lãnh lại khá dài do phải thực hiện các thủ tục về phá sản. Điều này đã ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích của bên nhận bảo lãnh. Trường hợp người bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản thì người được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với người nhận bảo lãnh(khoản 2 Điều 39). Quy định này mâu thuẫn với quy định của Bộ luật Dân sự. Theo Bộ luật Dân sự thì các chủ nợ có đảm bảo được bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp trong mọi trường hợp, chủ nợ có đảm bảo luôn được đảm bảo bằng chính tài sản đảm bảo, nhưng theo khoản 2 Điều 39 Luật PS thì vô hình trung đã biến chủ nợ có đảm bảo bằng biện pháp bảo lãnh thành chủ nợ không có đảm bảo. Đây chính là điều bất hợp lý và không nhất quán giữa Luật PS với các bộ luật khác có nội dung giống nhau.

 Thứ năm, về giao dịch vô hiệu. Luật quy định các giao dịch của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện trong khoảng ba tháng trước ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu (Điều 43). Tuy nhiên, quy định này không thể áp dụng cho các giao dịch tương tự thực hiện trong khoảng thời gian từ khi có quyết định mở thủ tục phá sản (thời gian là 30 ngày). Luật chỉ nên quy định những giao dịch bị cấm hoặc bị hạn chế sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản.

Vì một số bất cập nêu trên của Luật PS mà nhiều doanh nghiệp, hợp tác xã, mặc dù đã ngừng hoạt động song không muốn làm đơn xin mở thủ tục phá sản theo Luật, để tránh mất uy tín và những hệ lụy có thể xảy ra, nhất là đối với những người lãnh đạo và quản lý doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có một phần vốn nhà nước. Để Luật PS thực sự đi vào cuộc sống và phát huy một cách có hiệu quả trong việc xử lý các doanh nghiệp, hợp tác xã rơi vào tình trạng phá sản, chúng ta cần thực hiện các giải pháp sau:

Một là, coi phá sản là hiện tượng kinh tế khách quan trong nền kinh tế thị trường mà hậu quả của nó là sự xung đột lợi ích của các bên tham gia quan hệ kinh doanh. Như vậy, phá sản là hiện tượng bình thường và cần thiết của nền kinh tế thị trường, còn pháp luật phá sản là sự can thiệp có ý thức của Nhà nước vào hiện tượng này, nhằm hạn chế tối đa những hậu quả tiêu cực và khai thác những mặt tích cực. Thông qua pháp luật phá sản, Nhà nước và Tòa án có thể can thiệp vào quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp một cách đầy đủ, năng động và mềm dẻo. Đồng thời, phải tổ chức tốt công tác tuyên truyền cho toàn xã hội để mọi người nhận thức đầy đủ sự cần thiết phải sống và làm việc theo pháp luật.

Hai là, tổng kết việc thực hiện Luật PS sau gần 20 năm được ban hành (từ năm 1993), rút ra các bài học kinh nghiệm trong tổ chức thực hiện; điều chỉnh, bổ sung các quy định cho phù hợp với thực tiễn, đơn giản về thủ tục pháp lý và đảm bảo sự thống nhất giữa pháp luật về phá sản với các bộ luật khác có cùng nội dung; từ đó giúp cho các danh nghiệp, hợp tác xã tự nguyện làm đơn xin mở thủ tục phá sản khi doanh nghiệp của họ lâm vào tình trạng phá sản. Đồng thời, qua đó Nhà nước cũng đã can thiệp một cách có ý thức vào hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, nhằm hạn chế đến mức tối đa các thiệt hại về quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên có liên quan.

Ba là, khi đã coi việc phá sản là hiện tượng khách quan của nền kinh tế thị trường, là hiện tượng bình thường trong tiến trình phát triển của nền kinh tế theo hướng hội nhập thì việc thực hiện tái cơ cấu các doanh nghiệp, hợp tác xã là cần thiết; loại bỏ các doanh nghiệp, hợp tác xã làm ăn thua lỗ; giảm gánh nặng về tài chính cho ngân sách quốc gia, nhất là đối với các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và các doanh nghiệp sử dụng một phần vốn nhà nước. Luật không nên coi những người điều hành doanh nghiệp bị phá sản giống như “tội phạm’’kinh tế mặc dù họ cũng có một phần trách nhiệm trong việc điều hành để doanh nghiệp rơi vào tình trạng phá sản. Xét cho cùng, việc cho phép thành lập ồ ạt các doanh nghiệp mà không kiểm tra kỹ các điều kiện đảm bảo để doanh nghiệp có thể tồn tại và phát triển, một phần cũng thuộc về trách nhiệm của cơ quan cho phép thành lập doanh nghiệp.

Bốn là, Luật cần quy định rõ cơ quan có chức năng về tài chính, có kinh nghiệm về tư vấn và xác định giá trị tài sản của Bộ Tài chính tham gia vào việc định giá tài sản đảm bảo; quy định thống nhất phương pháp định giá tài sản đảm bảo của các doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Đồng thời, Luật cũng cần quy định rõ thời gian xử lý các tài sản đảm bảo cho các khoản vay, nợ; nguồn để thanh toán cho các chủ nợ mới xuất hiện sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản; các khoản nợ không được đảm bảo bằng tài sản (tín chấp)… Quy định cụ thể, rõ ràng như như vậy sẽ giúp cho việc xử lý các khoản nợ của doanh nghiệp được nhanh chóng và thống nhất./.

 

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu Lập pháp

ĐÃ KÝ HỢP ĐỒNG TẶNG CHO QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT, CÓ QUYỀN RÚT HỒ SƠ KHÔNG?

Năm 1999, để tiện việc vay vốn ngân hàng, phục vụ cho việc kinh doanh, chị T đã hỏi mượn đất của mẹ là bà K. Sau đó, chị T và bà K đã lập một giấy viết tay về việc cho mượn đất. Cả hai mẹ con đã cùng đến UBND xã ký hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất để người con gái đứng tên.

Đầu năm 2012, do có muốn lấy đất lại để sau này chia đều cho các người con khác nên bà K đã yêu cầu chị T chuyển trả lại phần đất mà chị T đã mượn, chị T đồng ý. Hai mẹ con cùng đến UBND xã chứng thực hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất. Và toàn bộ hồ sơ đã được nộp tại UBND xã để chuyển đến huyện, hẹn ngày nhận giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

Ba ngày sau, người con gái thay đổi ý kiến nên đã đến UBND xã xin rút toàn bộ hồ sơ tặng cho quyền sử dụng đất thì được UBND xã giải quyết giao lại toàn bộ hồ sơ cho người con gái.

Đến ngày hẹn theo giấy hẹn, người mẹ đến UBND xã để nhận kết quả giải quyết thì được biết người con gái đã rút toàn bộ hồ sơ nên bà mẹ bức xúc và đã khiếu nại đối với UBND xã. Vậy việc làm của UBND xã có đúng pháp luật hay không?

Quan điểm thứ nhất cho rằng: việc làm của UBND xã là sai pháp luật vì hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất giữa người mẹ và người con hoàn toàn tự nguyện và đã được UBND xã chứng thực theo qui định của pháp luật. Trong dân gian có câu: “bút xa gà chết”, nên khi đã ký thì người con gái không được quyền thay đổi ý kiến, không được quyền hủy việc tặng cho mà mình đã tự nguyện xác lập.

 

Mặt khác, khoản 1 Điều 168 Bộ luật dân sự qui định: “Việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Do đó, khi hai mẹ con ký hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất và nộp tại UBND xã nghĩa là họ đã đăng ký quyền sở hữu vì theo trình thủ tục đăng ký cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì phải nộp hồ sơ tại UBND xã nơi có đất. Như vậy, hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất nêu trên đã xác lập quyền sở hữu, chuyển giao quyền cho người mẹ. Do vậy, UBND xã cho người con gái rút hồ sơ là không đúng pháp luật, gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người mẹ nên người mẹ khiếu nại là điều dễ hiểu.

Quan điểm thứ hai không đồng tình với quan điểm thứ nhất và cho rằng cách làm của UBND xã là đúng với pháp luật. Bởi vì:

Theo quy định tại Điều 688, Điều 692 Bộ luật dân sự; Điều 46 Luật đất đai và khoản 4 Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/11/2004 của Chính phủ về thi hành Luật đất đai thì hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.

Như vậy, trường hợp chuyển đổi, chuyển nhượng và tặng cho quyền sử dụng đất không có tài sản gắn liền với đất, thì quyền sử dụng đất được xác lập cho người nhận chuyển đổi, chuyển nhượng và nhận tặng cho quyền sử dụng đất kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, nghĩa là tại thời điểm Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất tiếp nhận hồ sơ.

Tuy nhiên, trong trường hợp nêu trên, hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất chưa được chuyển đến Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nên người con rút hồ sơ và được UBND xã giao trả hồ sơ là đúng pháp luật.

Mặt khác, việc người con gái thay đổi ý kiến trong hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất, gây ảnh hưởng đến quyền lợi của bà K thì bà K có quyền khởi kiện tranh chấp trên để Toà án xét xử theo qui định pháp luật.

Trên đây là trao đổi của tác giả, mong các đồng nghiệp có ý kiến trao đổi.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO

Đề xuất bỏ quyền khởi tố của tòa án

Để khởi tố vụ án hình sự cần có căn cứ vững chắc, phải qua quá trình xác minh, thu thập tài liệu, lời khai…, song tòa án không có lực lượng cũng như nghiệp vụ về việc này.

Điều 13 Bộ Luật tố tụng hình sự hiện hành quy định khi phát hiện có dấu hiệu tội phạm, tòa án trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có trách nhiệm khởi tố vụ án… Điều 104 cũng quy định HĐXX ra quyết định khởi tố nếu qua việc xét xử tại phiên tòa mà phát hiện được tội phạm hoặc người phạm tội mới cần phải điều tra.

Tuy nhiên, nhiều luật sư, kiểm sát viên cho rằng trong thực tiễn xét xử từ trước đến nay chưa có trường hợp nào tòa án lại chủ động thực thi quyền khởi tố vụ án. Thông thường, gặp trường hợp có dấu hiệu tội phạm hoặc người phạm tội mới, các tòa chỉ trả hồ sơ yêu cầu điều tra bổ sung.

Một thẩm phán TAND TP Đà Nẵng lý giải, để khởi tố một vụ án hình sự thì cần phải có căn cứ vững chắc, phải qua một quá trình xác minh, thu thập tài liệu, đồ vật, lời khai… ban đầu. Tòa án không có lực lượng, cũng không có nghiệp vụ này. Do đó, dù luật cho quyền nhưng các tòa đều không bao giờ chủ động khởi tố vụ án.

Một thẩm phán TAND quận Hải Châu (Đà Nẵng) cho rằng tòa khởi tố vụ án hình sự sẽ dẫn đến việc xét xử không đảm bảo tính khách quan. Ông ví dụ: Tòa khởi tố vụ án, sau đó cơ quan điều tra ra kết luận điều tra, VKS ra cáo trạng truy tố. Ra phiên xử, bị cáo kêu oan. Lúc này, thay vì là cơ quan tài phán, phân định có tội hay không dựa trên kết quả xét hỏi, tranh luận và các chứng cứ thì tòa rất dễ bị thiên kiến bị cáo có tội vì những quan điểm mà chính tòa mặc định ngay từ khi ra quyết định khởi tố ban đầu. Thêm nữa, việc tòa khởi tố vụ án dễ gây sự bất bình, mất niềm tin của người tham gia tố tụng. Họ sẽ cho rằng tòa đã khởi tố thì mặc nhiên tòa cũng sẽ kết án bị cáo.

Theo thẩm phán Nguyễn Thành (Phó Chánh án TAND TP Đà Nẵng), một điều bất ổn khác là quy định chưa có sự thống nhất. Ở một số quy định chung thì ghi nhận tòa là một trong những cơ quan tố tụng có quyền khởi tố vụ án. Nhưng trong các quy định cụ thể về chức năng của tòa lại nêu nhiệm vụ của tòa là người tài phán, điều khiển để các bên buộc tội, bào chữa và những người tham gia tố tụng khác làm rõ các vấn đề của vụ án.

Theo bà Võ Thị Kim Oanh (Trưởng khoa Luật hình sự, ĐH Luật TP HCM), đa số nhà nghiên cứu pháp luật đều cho rằng giao cho tòa quyền khởi tố vụ án hình sự là không phù hợp. Về nguyên tắc, chức năng của tòa là xét xử. Nếu cho tòa quyền khởi tố vụ án, không những làm mất tính khách quan trong xét xử mà còn là trái với chức năng thực tế và tạo sự chồng chéo về chức năng giữa các cơ quan tố tụng.

Chính vì vậy, kiểm sát viên Trần Hồng Sơn (VKSND quận Sơn Trà, Đà Nẵng) cho rằng cần phải bỏ quy định tòa có quyền khởi tố vụ án ở Điều 13 và Điều 104 Bộ luật tố tụng hình sự hiện hành. Chức năng này nên giao hẳn cho cơ quan điều tra và VKS, là các bên buộc tội. Còn tòa chỉ nên tập trung làm tốt công tác xét xử mà thôi.

Luật tố tụng hình sự có nhiều quy định nêu rõ trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng, trong đó có tòa án. Nhiệm vụ chứng minh tội phạm này hoàn toàn không phù hợp với chức năng của tòa. Nhiệm vụ này là của các cơ quan tố tụng thực hiện chức năng buộc tội. Về nguyên tắc, chức năng của HĐXX chỉ là tài phán, tức thẩm tra các chứng cứ, tài liệu có trong hồ sơ, lắng nghe các quan điểm buộc tội – gỡ tội, tranh luận tại phiên tòa để làm cơ sở nghị án và ra bản án. Vì vậy, luật cần phải tách bạch nhiệm vụ chứng minh tội phạm ra khỏi chức năng của tòa án. Thẩm phán Lê Thị Ngọc Hà, Chánh tòa Hình sự TAND thành phố Đà Nẵng.

 Nguồn: Pháp luật TP HCM

Hoàn thiện pháp luật về thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ tái định cư trong giai đoạn hiện nay

Pháp luật đất đai hiện hành qua nhiều lần sửa đổi, thay thế (từ Luật Đất đai năm 1987 đến Luật Đất đai năm 2003) vẫn còn những bất cập, vướng mắc mà thể hiện rõ nhất là vấn đề thu hồi đất, bồi thường, hỗ, trợ, tái định cư. Bài viết tập trung phân tích một số ưu điểm và hạn chế của các quy định liên quan đến thu hồi đất, bồi thường, hỗ, trợ, tái định cư trong Luật Đất đai năm 2003, từ đó đưa ra giải pháp nhằm hoàn chỉnh các quy định này.

 

1. Quy định về thu hồi đất trong Luật Đất đai[1]

Cơ sở pháp lý thu hồi đất

Cơ sở pháp lý cao nhất về thu hồi đất (THĐ) ở Việt Nam là Điều 38 Luật Đất đai (LĐĐ) bao gồm 12 trường hợp THĐ. Trong đó, các trường hợp THĐ rất khác nhau về bản chất như: THĐ do lỗi của người sử dụng đất (SDĐ) (như người SDĐ cố ý hủy hoại đất…) hoặc THĐ không do lỗi của người SDĐ (như người SDĐ tự nguyện trả lại đất); THĐ có bồi thường, hỗ trợ, tái định cư – BTHTTĐC – (khoản 1 Điều 38) và THĐ không bồi thường (khoản 2 đến khoản 12 Điều 38). Việc quy định tổng thể tất cả các trường hợp trong một điều luật tuy có một thuận lợi trong công tác quản lý nhà nước, nhưng về mặt khoa học pháp lý phản ánh một số điểm sau:

Thứ nhất, nhà làm luật thể hiện sự quan tâm nhiều đến chủ thể quản lý đất đai hơn là người SDĐ. Ở đây, các chủ thể SDĐ dù thực hiện đúng yêu cầu của pháp luật hay vi phạm pháp luật đất đai, nếu dẫn đến kết quả “đất phải thu hồi”, thì đều được xếp “cùng hàng” với nhau tại Điều 38 LĐĐ năm 2003.

Thứ hai, trường hợp THĐ tại khoản 1 Điều 38 có rất nhiều điểm đặc thù: (i) thu hồi trong trường hợp này phải gắn với quy hoạch, kế hoạch SDĐ và có BTHTTĐC; (ii) việc THĐ này là không tự nguyện, nằm ngoài mong muốn của người SDĐ; (iii) trong trường hợp này, người SDĐ hoàn toàn không có lỗi, mà vì Nhà nước cần “huy động” một diện tích đất cho lợi ích chung vì nhu cầu phát triển. Vì vậy, nếu xem xét đa chiều, cần phải có những quy định riêng điều chỉnh nhằm thể hiện sự tôn trọng của Nhà nước đối với những đóng góp của người dân vào quá trình phát triển đất nước.

Thứ ba, việc THĐ tại khoản 1 Điều 38 LĐĐ phải theo quy hoạch chi tiết đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt. Đó phải là “quy hoạch, kế hoạch SDĐ được công bố hoặc khi dự án đầu tư có nhu cầu SDĐ phù hợp với quy hoạch, kế hoạch SDĐ”[2]. “Trường hợp chưa có quy hoạch SDĐ hoặc kế hoạch SDĐ được duyệt thì căn cứ vào quy hoạch xây dựng đô thị hoặc quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt”[3]. Tuy nhiên, nếu quy hoạch, kế hoạch SDĐ được xác định trong LĐĐ năm 2003 và chủ thể quản lý chủ yếu là cơ quan tài nguyên và môi trường, thì quy hoạch xây dựng đô thị, quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn được xác định trong Luật Xây dựng năm 2003, Luật Quy hoạch đô thị năm 2009 và được quản lý bởi cơ quan chuyên ngành xây dựng. Điều này cho thấy việc THĐ có phạm vi rộng liên quan đến nhiều ngành, nhiều lĩnh vực, vượt ra ngoài khuôn khổ của pháp luật đất đai.

Thứ tư, quyền SDĐ là một quyền hiến định được Nhà nước giao theo quy định tại Điều 18 Hiến pháp năm 1992. Việc THĐ theo khoản 1 Điều 38 LĐĐ (khi người SDĐ không có lỗi, không tự nguyện giao lại đất, mà vì Nhà nước có nhu cầu…) cần có cơ sở hiến định tương thích để bảo đảm LĐĐ không trái với Hiến pháp[4].

Xác định mục đích thu hồi đất

Mục đích THĐ do nhu cầu của Nhà nước được xác định tại khoản 1 Điều 38 nêu trên được quy định chi tiết tại Điều 39 và khoản 1 Điều 40 của LĐĐ năm 2003, bao gồm hai nhóm sau đây:

– Nhóm thứ nhất: THĐ vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng. Đây là trường hợp THĐ có tính truyền thống, ghi nhận trong luật gắn với khái niệm bồi thường, hỗ trợ từ LĐĐ năm 1993 và Nghị định 90/1994/NĐ-CP của Chính phủ, Nghị định 22/1998/NĐ-CP[5]… Hiện nay, trường hợp này được quy định tại Điều 39 LĐĐ năm 2003 và được hướng dẫn chi tiết tại khoản 1 Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP[6].

– Nhóm thứ hai: THĐ vì mục đích phát triển kinh tế. Trường hợp này được quy định chính thức từ LĐĐ năm 2003 (khoản 1 Điều 40) và được hướng dẫn chi tiết tại khoản 2 Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP[7], khoản 3 Điều 2 Nghị định 17/2006/NĐ-CP và Điều 33, 34, 35, 38, 39, 40 Nghị định 84/2007/NĐ-CP[8].

Sự khác nhau giữa hai nhóm nêu trên thể hiện ở chỗ: trong trường hợp thứ nhất, việc thu hồi trực tiếp đóng góp cho các lợi ích chung, mà không trực tiếp tạo ra lợi ích kinh tế cho chủ thể THĐ, ví dụ như: xây công viên, mở rộng đường sá… Trong khi đó, THĐ thuộc trường hợp thứ hai trực tiếp đem lại các giá trị kinh tế, với lợi ích là lợi nhuận, ví dụ: xây dựng khách sạn cao cấp, dự án nhà ở, trung tâm thương mại…[9]. Điều đáng bàn ở đây là cả hai trường hợp nêu trên đều được quy định trình tự, thủ tục như nhau (Khoản 1 Điều 40 LĐĐ năm 2003) và nguyên tắc bồi thường cũng giống nhau (khoản 4 Điều 56 và Điều 42 LĐĐ năm 2003). Nếu xét theo tính hợp lý thì việc tạo ra lợi nhuận, lợi ích kinh tế trong THĐ của trường hợp thứ hai phải được tính toán bồi thường theo quy luật kinh tế.

Ngoài ra, quy định về THĐ vì mục đích phát triển kinh tế do Nhà nước thu hồi và không do Nhà nước thu hồi trong LĐĐ năm 2003 cũng chưa thật hợp lý. Trong cùng Điều 40, nếu khoản 1 quy định về THĐ vì mục đích phát triển kinh tế, thì khoản 2 quy định trường hợp thỏa thuận giao đất. Các trường hợp thỏa thuận giao đất được xác định theo phương pháp loại trừ: nếu dự án không thuộc các trường hợp nêu trong khoản 1 Điều 40 thì nhà đầu tư phải tự động thỏa thuận và Nhà nước không can thiệp vào hoạt động này với tư cách chủ thể quản lý. Khoản 2 Điều 40 này tuy phản ánh quy luật giá trị, song khi so sánh hai khoản 1 và 2 của Điều luật này, chúng ta nhận thấy có một số bất cập sau:

Thứ nhất, cùng phục vụ cho mục đích phát triển về phương diện kinh tế, nhưng khoản 1 do Nhà nước thu hồi lại quy định “quá hẹp” – giống như mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng; trong khi đó, khoản 2 do nhà đầu tư tự thỏa thuận lại quy định “quá rộng” và gần như không có bất kỳ sự giới hạn nào trong việc thỏa thuận. Điều này cho thấy cả hai quy định trên chưa thực sự tạo ra điều kiện bình đẳng cho tất cả các nhà đầu tư và các loại dự án, dẫn đến việc có những dự án “do Nhà nước bảo hộ” với giá bồi thường do Nhà nước quy định, còn những dự án khác mà “Nhà nước không bảo hộ” thì phải thỏa thuận theo giá thị trường và việc thỏa thuận này có thể không có điểm dừng vì hiện giờ vẫn có cơ chế để xác định giá thị trường một cách chính xác tuyệt đối.

Thứ hai, trong trường hợp tự thỏa thuận, nếu một trong số những người SDĐ đưa ra mức giá cao không hợp lý mà chủ đầu tư không đáp ứng được thì dự án bị đình trệ và có thể không thực hiện được. Phần đất đã thỏa thuận được trong trường hợp này có thể trở thành lãng phí.

Thứ ba, với cơ chế chênh lệch quá lớn giữa hai trường hợp trong cùng Điều 40 LĐĐ năm 2003 có thể dẫn đến hệ lụy: chủ đầu tư sẽ tìm mọi cách để được xác định vào trường hợp của khoản 1 Điều 40 vừa không tốn công đứng ra thực hiện bồi thường, vừa “tiết kiệm” chi phí bồi thường. Điều này vô tình tạo điều kiện phát sinh tiêu cực từ phía chủ đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền ở địa phương.

   Thẩm quyền thu hồi đất và giao đất

THĐ là việc Nhà nước ra quyết định hành chính để thu lại quyền SDĐ hoặc thu lại đất đã giao cho tổ chức, Ủy ban nhân dân (UBND) cấp xã quản lý theo LĐĐ (khoản 5 Điều 4). Thẩm quyền THĐ ở nước ta hiện nay được xác định như sau:

– UBND cấp tỉnh: đối với tổ chức, cơ sở tôn giáo, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài không thuộc đối tượng được mua nhà ở gắn liền với quyền SDĐ ở tại Việt Nam.

– UBND cấp huyện: đối với hộ gia đình, cá nhân, cộng đồng dân cư, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc đối tượng được mua nhà ở gắn liền với quyền SDĐ ở tại Việt Nam[10].

Có thể nói, THĐ là một biện pháp hành chính nhằm đảm bảo các chủ thể được giao đất, cho thuê đất SDĐ hiệu quả.  Thẩm quyền THĐ thống nhất giao cho hai chủ thể là: UBND cấp tỉnh và cấp huyện. Các chủ thể khác ở trung ương, nếu có nhu cầu sử dụng một diện tích đất hoặc triển khai dự án theo quy định đều phải thông qua con đường quy hoạch, kế hoạch được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt. Thẩm quyền nêu trên được xác định là không được ủy quyền để bảo đảm sự thống nhất trong quản lý tại các cấp, các ngành của chính quyền địa phương. Đồng thời, thẩm quyền THĐ có sự tương thích nhất định với thẩm quyền giao đất được quy định tại Điều 37 LĐĐ. Tuy nhiên, giữa hai thẩm quyền này cũng có một số khác biệt đặc thù, ví dụ: đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, mọi trường hợp giao đất đều thuộc thẩm quyền UBND cấp tỉnh; trong khi, thẩm quyền THĐ được chia ra hai trường hợp: thuộc UBND cấp tỉnh hoặc UBND cấp huyện.

Việc quy định thẩm quyền giao đất và THĐ theo chủ thể SDĐ – chứ không theo loại đất – đặt ra các yêu cầu về việc tạo lập cơ chế pháp lý bình đẳng giữa các chủ thể được giao đất. Trong đó, cần phải bảo đảm rằng, việc giao đất “theo chủ thể” không phải là “đặc ân” riêng dành cho nhóm chủ thể đó. Hơn nữa, việc được giao đất phải đi kèm với trách nhiệm trong việc bảo quản và SDĐ hiệu quả, đúng pháp luật. Vì vậy, sẽ không thể có quy định quá hẹp đối với chủ thể này, dẫn đến việc rất khó để được giao đất cho đầu tư, phát triển; cũng như không thể có những quy định bỏ ngỏ đối với các nhóm chủ thể khác, dẫn đến cơ chế pháp lý dễ dãi, không SDĐ, để đất hoang hóa gây lãng phí… Mặt khác, việc THĐ của chủ thể này để giao cho chủ thể khác ngoài việc căn cứ trên quy hoạch, kế hoạch, vừa phải bảo đảm yếu tố hiệu quả vì sự phát triển của một địa bàn địa phương, vừa phải cân nhắc đến yếu tố tập quán dân cư. Suy cho cùng, dù cơ chế nào đi chăng nữa thì hiệu quả SDĐ vẫn là tiêu chí quan tâm hàng đầu. Vì vậy, cơ chế giao đất theo người SDĐ phải luôn đi kèm với cơ chế xác định khả năng thực sự của chủ thể xin giao đất, đảm bảo SDĐ đúng mục đích, đúng quy hoạch và đạt hiệu quả tối ưu.

   Trình tự, thủ tục thu hồi đất vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia và phát triển kinh tế

Một trong những vấn đề cơ bản của việc “chuyển dịch” quyền SDĐ không mong muốn từ phía người SDĐ sang Nhà nước là trình tự, thủ tục THĐ, cách thức của việc tiến hành “chuyển dịch” này không chỉ thể hiện tính cụ thể, minh bạch của một quy trình pháp lý mà còn là chuẩn mực để thực hiện quyền và nghĩa vụ giữa các bên, thể hiện cơ chế dân chủ giữa Nhà nước, nhà đầu tư và người dân có đất bị thu hồi.

Mặc dù THĐ gắn với BTHTTĐC được quy định từ LĐĐ năm 1993, song phải đến khi có LĐĐ năm 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành thì trình tự, thủ tục về THĐ mới được quy định chi tiết. Ngoài khoản 2 Điều 39 LĐĐ năm 2003 và Điều 130 Nghị định 181/2004/NĐ-CP quy định khái quát về trình tự, thủ tục THĐ, phải đến Nghị định 84/2007/NĐ-CP thì trình tự, thủ tục THĐ gắn với BTHTTĐC mới được quy định chi tiết (Điều 49 – Điều 54). Qua hai năm áp dụng, trình tự, thủ tục trong Nghị định 84/2007/NĐ-CP đã được thay thế bằng Nghị định 69/2009/NĐ-CP (Điều 27 – Điều 31). Theo các nhà thực tiễn áp dụng pháp lý, tuy rằng đã cải tiến so với quy trình trước đây theo Nghị định 84/2007/NĐ-CP, nhưng Nghị định 69/2009/NĐ-CP vẫn còn một số bất cập cần tiếp tục sửa đổi, bổ sung. Điều này cho thấy, cơ sở pháp lý về THĐ chưa được luật hóa chi tiết và dễ thay đổi (trung bình cứ 2-3 năm là một nghị định ra đời). Điều này không chỉ ảnh hưởng đến các chủ thể thừa hành trong quá trình THĐ, mà còn tác động trực tiếp đến chủ đầu tư, đến người SDĐ vì bảng giá đất thay đổi hàng năm mà dự án thì có thể kéo dài qua các năm thực hiện.

2. Quy định về bồi thường, hỗ trợ, tái định cư trong Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành

Có thể nói, nếu các quy định về THĐ được “luật hóa” khá chi tiết, thì các vấn đề BTHTTĐC chủ yếu nằm ở các văn bản dưới luật.

Một trong những văn bản đầu tiên điều chỉnh vấn đề BTHTTĐC khi Nhà nước THĐ vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng là Nghị định 90-CP ngày 17/8/1994 của Chính phủ hướng dẫn việc đền bù thiệt hại khi Nhà nước THĐ theo LĐĐ năm 1993. Sau đó, Nghị định này được thay thế bởi Nghị định 22/1998/NĐ-CP.

Từ khi LĐĐ năm 2003 ban hành, thì gần như chỉ có một điều luật quy định về nguyên tắc BTHTTĐC cho người có đất bị thu hồi (Điều 42 LĐĐ năm 2003). Để hướng dẫn chi tiết, Nghị định 197/2004/NĐ-CP được xem là “văn bản riêng” điều chỉnh nội dung BTHTTĐC khi Nhà nước THĐ vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và phát triển kinh tế. Tất nhiên, để thực hiện các nội dung này thì phải tham chiếu một số quy định từ các nghị định như: Nghị định 181/2004/NĐ-CP, Nghị định 17/2006/NĐ-CP, Nghị định 84/2007/NĐ-CP. Gần đây nhất, văn bản sửa đổi, bổ sung các nghị định nêu trên là Nghị định 69/2009/NĐ-CP, sửa đổi về trình tự, thủ tục, bổ sung các quy định về loại hình, mức hỗ trợ về tái định cư (TĐC) khi Nhà nước THĐ. Điều này cho thấy các cơ sở pháp lý về BTHTTĐC nằm chủ yếu ở văn bản dưới luật, chịu sự thay đổi thường xuyên và nhiều vấn đề lập quy được giao về cho chính quyền địa phương cấp tỉnh. Ví dụ: Quyết định bảng giá đất địa phương theo khung giá Chính phủ, quyết định các loại hình hỗ trợ khác, quyết định điều chỉnh giá đất khi bảng giá đất không còn phù hợp với tình hình thực tế tại thời điểm có quyết định thu hồi[11]. Ngoài việc các văn bản cấp trung ương bị thay đổi liên tục, ảnh hưởng trực tiếp đến các chủ thể có liên quan trong dự án, thì việc giao một số quyền lập quy về cho các địa phương đã dẫn đến tình trạng “muôn hình vạn trạng” mà đáng lẽ phải có những quy định nguyên tắc thống nhất.

Nguyên tắc bồi thường

Bồi thường khi Nhà nước THĐ là việc trả lại giá trị quyền SDĐ đối với diện tích đất bị thu hồi cho người bị THĐ (khoản 6 Điều 4 LĐĐ năm 2003). Trong công tác bồi thường, có hai nhóm tài sản chính yếu là: đất và tài sản gắn liền với đất. Trong đó, tài sản gắn liền với đất bao gồm: công trình kiến trúc, cây trồng, vật nuôi bị thiệt hại khi Nhà nước THĐ.

Thứ nhất, đối với thiệt hại về đất, nguyên tắc ưu tiên “bồi thường bằng việc giao đất mới có cùng mục đích sử dụng” (khoản 2 Điều 42 LĐĐ năm 2003). Song trên thực tế, nguyên tắc này gần như chỉ áp dụng đối với các tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền SDĐ hoặc thu tiền SDĐ bằng ngân sách nhà nước… Trong khi đó, khi THĐ của cá nhân, hộ gia đình, trong đa số các trường hợp là “bồi thường bằng giá trị quyền SDĐ tại thời điểm có quyết định thu hồi” (khoản 2 Điều 42 LĐĐ năm 2003). Điều này đặt ra yêu cầu là nếu xác định ưu tiên bồi thường bằng việc giao đất mới là nguyên tắc áp dụng thống nhất cho tất cả các trường hợp được bồi thường về đất thì cần thiết phải tạo quỹ đất sạch để cá nhân, tổ chức, hộ gia đình có điều kiện thụ hưởng nguyên tắc trên hoặc có sự lựa chọn giữa việc nhận bồi thường bằng đất hay bằng tiền. Ngược lại, nếu xác định nguyên tắc này chỉ được áp dụng giới hạn đối với chủ thể có đất bị thu hồi là tổ chức và không có khả năng áp dụng đối với cá nhân, hộ gia đình thì nên phân loại đối tượng trong bồi thường để đặc định hóa về nguyên tắc, bảo đảm tính khả thi trong việc quy định và thực hiện nguyên tắc trong bồi thường đối với đất.

Thứ hai, về giá bồi thường đối với đất. Khi bồi thường bằng tiền, giá bồi thường đối với đất trong THĐ nhằm thực hiện quy hoạch là giá đất do UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương quy định được công bố công khai vào ngày 01 tháng 01 hàng năm (Khoản 4 Điều 56 LĐĐ năm 2003). Giá này còn được gọi tắt là “giá Nhà nước” và thường thấp hơn nhiều so với giá thực tế[12]. Việc chênh lệch giữa hai loại giá này, theo quy định của các văn bản hướng dẫn hiện hành, được khắc phục bằng các quy định của Chính phủ, cụ thể như sau: “Khi Nhà nước phê duyệt phương án BTHTTĐC khi Nhà nước THĐ mà giá đất do UBND cấp tỉnh chưa sát với giá chuyển nhượng quyền SDĐ thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường thì UBND cấp tỉnh căn cứ vào giá chuyển nhượng quyền SDĐ thực tế trên thị trường để xác định lại giá đất cụ thể cho phù hợp”.

Điều này cho thấy, Chính phủ cũng đã có những hướng dẫn kịp thời để đảm bảo giá bồi thường sát hợp với giá thị trường thực tế trong điều kiện bình thường. Tuy nhiên, hướng dẫn này gặp một số trở ngại trên thực tế. Một là, việc xác định “giá chuyển nhượng quyền SDĐ thực tế trên thị trường” là một điều hoàn toàn không dễ, vì người dân thường có xu hướng khai thấp hơn với giá chuyển nhượng đất thực tế với mong muốn giảm các khoản thuế, phí mà họ phải đóng trong quá trình chuyển nhượng. Hai là, trong khoản thời gian từ khi công bố quy hoạch chi tiết đến khi tiến hành THĐ có thể kéo dài lên đến nhiều năm[13]. Trong thời gian này, một khi cơ quan có thẩm quyền đã công bố quy hoạch chi tiết (ví dụ quy hoạch chi tiết tỷ lệ 1/500…), thì có thể các giao dịch chuyển nhượng không được phép tiến hành. Trong trường hợp đó, khi khảo sát giá chuyển nhượng trên thực tế, cơ quan hữu quan chỉ thu lượm được những giao dịch chuyển nhượng trước đó khá lâu và rất có thể đã bị lỗi thời do giá đất thay đổi theo từng thời điểm. Ba là, việc quy định “sát với giá thực tế trên thị trường” là một khái niệm chưa được giải thích rõ. Thế nào là “sát với giá thực tế trên thị trường”, “sát” là bằng với giá thị trường hay tiệm cận với giá thị trường, tiệm cận ở mức độ nào. Đặc biệt, vì những lý do nêu trên, giá thực tế trong nhiều trường hợp là một ẩn số, thì việc xác định “sát với giá thực tế trên thị trường” là điều đôi khi không thể định lượng chính xác được. Điều này tiềm tàng khả năng là giá đất ở mỗi địa phương ít nhiều phụ thuộc vào quan điểm và cách nhìn nhận một chiều từ phía các nhà quản lý ở mỗi tỉnh, thành[14].

Thứ ba, nguyên tắc bồi thường đối với thiệt hại hữu hình và thiệt hại vô hình. Thiệt hại trong quá trình THĐ có thể bằng hoặc lớn hơn giá trị hữu hình của đất và tài sản gắn liền với đất trong phạm vi diện tích bị thu hồi. Sở dĩ như vậy là vì việc thu hồi toàn bộ đất nông nghiệp có thể dẫn đến người lao động trong các nông hộ thất nghiệp, việc thu hồi một phần hoặc toàn bộ diện tích đất ở có thể dẫn đến việc người dân phải di chuyển chỗ ở, việc THĐ của hộ gia đình này có thể ảnh hưởng đến lối đi chung của các hộ gia đình lân cận… Đó là chưa kể các thiệt hại do ảnh hưởng về sức khỏe trong quá trình THĐ và thực hiện dự án như: độ rung, tiếng ồn, khói, bụi, ô nhiễm nguồn không khí, nguồn nước…

Quy định về hỗ trợ

Hỗ trợ khi Nhà nước THĐ là việc Nhà nước giúp đỡ người bị THĐ thông qua đào tạo nghề mới, bố trí việc làm mới, cấp kinh phí để di dời đến địa điểm mới (khoản 7 Điều 4 LĐĐ năm 2003). Trên thực tế, việc người dân mất đất sản xuất sau khi đất bị thu hồi chiếm tỷ trọng rất lớn trong các dự án THĐ. Theo Bộ Tài nguyên và Môi trường, mỗi năm có khoảng 73,3 nghìn ha đất nông nghiệp bị thu hồi[15]. Gần đây, Nhà nước đã có những quy định nhằm hạn chế việc THĐ nông nghiệp, mà đặc biệt là hạn chế THĐ trồng lúa “bờ xôi, ruộng mật” bằng cách tăng mức hỗ trợ khi THĐ nông nghiệp[16]. Mặt khác, cơ chế chuyển đổi nghề nghiệp và tạo việc làm không ngừng được hoàn thiện để đáp ứng yêu cầu chuyển đổi nghề cho lực lượng lao động là thanh niên tại các địa bàn có đất bị thu hồi. Tuy nhiên, những nỗ lực đó dường như vẫn còn thiếu và thực tế vẫn còn một số vướng mắc sau:

Thứ nhất, hiệu quả của việc hỗ trợ tạo việc làm còn thấp[17]. Có nhiều nguyên nhân đưa ra, song không loại trừ nguyên nhân chủ quan do nhận thức từ phía các chủ thể quản lý về việc tạo ngành nghề. Trong nhiều trường hợp, việc tạo ngành nghề cho những cá nhân mất đất sản xuất được làm qua loa, có tính hình thức: đào tạo nghề không gắn với quy hoạch sử dụng nghề, đào tạo một nghề cho cùng nhiều đối tượng khác nhau, đào tạo nghề mà không quan tâm tới khả năng và nguyện vọng của người học. Khắc phục các quy định trước đây, Nghị định 69/2009/NĐ-CP đã quy định rõ: “Phương án đào tạo, chuyển đổi nghề nghiệp được lập và phê duyệt đồng thời với phương án BTHTTĐC. Trong quá trình lập phương án đào tạo chuyển đổi nghề phải lấy ý kiến của người bị THĐ thuộc đối tượng chuyển đổi nghề” (Điều 22).

Thứ hai, các quy định về hỗ trợ đối với đất nông nghiệp còn một số điểm chưa thống nhất và khó thi hành. Đơn cử như việc hỗ trợ chuyển đổi nghề nghiệp và tạo việc làm, Nghị định 69/2009/NĐ-CP ghi nhận mức “hỗ trợ bằng tiền từ 1,5 đến 5 lần giá đất nông nghiệp đối với toàn bộ diện tích đất nông nghiệp bị thu hồi” (Điều 22). Tuy nhiên, về mặt kỹ thuật lập quy thì quy định này quá rộng, mức tối đa hơn gấp ba lần mức tối thiểu. Trong khi đó, Chính phủ giao về cho “UBND cấp tỉnh quyết định cụ thể hình thức hỗ trợ và mức hỗ trợ nêu trên”, nên thực tế hướng dẫn ở các địa phương là khác nhau. Điều này dẫn đến một thực trạng là mức hỗ trợ giữa các dự án giáp ranh ở các tỉnh thành cũng khác nhau, gây so bì, khiếu nại….

   Nguyên tắc về tái định cư

LĐĐ năm 2003 và các văn bản hướng dẫn không có một định nghĩa riêng về TĐC hay khu TĐC. Song có thể nói nôm na, TĐC là việc tạo lập chỗ ở mới cho người có đất bị thu hồi trong những trường hợp mà việc THĐ dẫn đến việc họ phải di chuyển chỗ ở. Tại Điều 42 LĐĐ năm 2003, việc lập và thực hiện khu TĐC phải tuân thủ một số nguyên tắc sau đây:

Thứ nhất, UBND cấp tỉnh “lập và thực hiện các dự án TĐC trước khi THĐ để bồi thường bằng nhà ở, đất ở cho người có đất ở mà phải di chuyển chỗ ở” (Điều 42 LĐĐ năm 2003). Điều này cũng được khẳng định rõ trong Điều 69 của Luật Xây dựng năm 2003: “Đối với các dự án có nhu cầu TĐC thì phải lập phương án hoặc thực hiện dự án TĐC và phải thực hiện trước khi giải phóng mặt bằng xây dựng”. Tuy nhiên, qua khảo sát thực tế, vì nhiều nguyên nhân, trong đó có nguyên nhân về thiếu vốn và thiếu quỹ đất TĐC sẵn có, dẫn đến nhiều dự án ở các địa phương làm ngược lại quy định trên, tức là lập và thực hiện khu TĐC song song hoặc sau khi THĐ. Điều này dẫn đến một nghịch lý là tại thời điểm người dân bị THĐ cần di chuyển chỗ ở thì khu TĐC chưa “sẵn sàng định cư”. Đây là một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng bán suất TĐC trên giấy vì đa số người bị THĐ có nguyện vọng được sớm “an cư lạc nghiệp”. Thậm chí, tại một số dự án, người dân bị buộc phải di chuyển đi nơi khác trong khi vấn đề TĐC chưa được chính quyền địa phương làm rõ. Trước thực trạng này, Thủ tướng Chính phủ yêu cầu “ở các địa phương, không được cưỡng chế buộc tháo dỡ nhà ở khi người bị THĐ chưa được giải quyết chỗ TĐC”[18].

Thứ hai, “khu TĐC được quy hoạch chung cho nhiều dự án trong cùng một địa bàn”. Việc quy định khu TĐC dùng chung cho nhiều dự án nhằm đảm bảo tiết kiệm quỹ đất và thống nhất trong quy hoạch bởi vì một khu TĐC bắt buộc phải đạt những quy chuẩn nhất định về cơ sở hạ tầng kỹ thuật (đường sá, cầu, cống…) và cơ sở hạ tầng xã hội (trường học, trạm xá, công viên, nơi sinh hoạt văn hóa…). Tuy nhiên, trước tình trạng một số địa phương còn chắp vá về vốn và quỹ đất TĐC, việc tạo lập khu TĐC cho nhiều dự án đôi khi chưa được thực hiện triệt để. Thay vào đó, để giải quyết bài toán về vốn, trong nhiều dự án, nhiều địa phương kêu gọi nhà đầu tư cùng tham gia vào việc thực hiện khu TĐC. Để bảo đảm lợi ích cho các bên, một số địa phương đã làm theo mô hình phân chia đất đai trong dự án (70% và 30% hoặc 60% và 40%…) tức là chính quyền địa phương sử dụng phần lớn đất đai cho khu TĐC; phần còn lại giao cho chủ đầu tư khai thác, kinh doanh. Đây là sự kết hợp từ đòi hỏi của thực tiễn, nhưng cơ chế thực hiện thì chưa được quy định và hướng dẫn chi tiết. Từ đó dễ phát sinh việc khiếu nại, khiếu kiện vì người dân cho rằng đất bị thu hồi không được sử dụng vào mục đích công cộng hay mục đích phát triển kinh tế mà thay vào đó là mục đích sản xuất kinh doanh, phân lô bán nền.

Thứ ba, khu TĐC “phải có điều kiện phát triển bằng hoặc tốt hơn nơi ở cũ”. Đây là một quy định thể hiện tính nhân văn của cơ quan lập pháp trong việc định ra nguyên tắc “an cư” cho người dân. Song điều đáng nói là cho đến nay, Chính phủ hầu như chưa có những hướng dẫn thực sự chi tiết về khái niệm “bằng hoặc tốt hơn nơi ở cũ”. Điều này dẫn đến thực trạng khái niệm này trở thành hình thức và khó thực hiện.

3. Đề xuất một số giải pháp

   Đối với vấn đề thu hồi đất

Thứ nhất, phải xây dựng cơ sở hiến định và hoàn chỉnh cơ sở pháp định về THĐ trong trường hợp THĐ không tự nguyện. Một mặt, nếu xem quyền SDĐ là một quyền hiến định thì việc thu hồi quyền này khi người dân hoàn toàn không có vi phạm về việc sử dụng phải do Hiến pháp định ra. Mặt khác, cần phải tách biệt giữa trường hợp THĐ vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng thành trường hợp đặc thù riêng: không tự nguyện, theo quy hoạch, có BTHTTĐC.

Thứ hai, THĐ vì mục đích phát triển kinh tế nên “trả về” quy luật giá trị, bởi vì việc thu hồi này đem lại lợi ích nhất định. Khi đó sẽ không có sự khác nhau giữa THĐ vì mục đích phát triển kinh tế và thỏa thuận giao đất vì mục đích sản xuất kinh doanh. Tất nhiên, phải hoàn thiện cơ chế định giá để xác định chính xác được “giá thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường”. Điều này, một mặt tránh việc quy định “quá hẹp” trong trường hợp THĐ vì mục đích phát triển kinh tế như hiện nay, nhưng lại quy định “quá rộng” trong cơ chế “thỏa thuận giao đất vì mục đích sản xuất kinh doanh”.

Thứ ba, phải hoàn thiện cơ chế SDĐ cho tất cả các nhóm chủ thể được giao đất, cho thuê đất gắn trách nhiệm với hiệu quả SDĐ.

Thứ tư, cùng với việc “luật hóa” các quy định về BTHTTĐC, thiết nghĩ cần pháp điển hóa các quy định về trình tự, thủ tục THĐ, BTHTTĐC. Điều này thể hiện tính ưu việt của Nhà nước ta trong cơ chế bảo đảm quyền lợi của người SDĐ trong quá trình đất bị thu hồi. Hơn nữa, một khi được luật hóa, tính ổn định của các quy phạm pháp luật về trình tự, thủ tục có tính ổn định và thống nhất cao, bảo đảm là “ranh giới pháp lý” để hoạt động này được tiến hành đúng pháp luật, công khai, minh bạch, có kiểm tra, giám sát và có cơ chế ghi nhận phản hồi của người SDĐ.

   Đối với vấn đề bồi thường, hỗ trợ, tái định cư

Thứ nhất, thực tiễn cho thấy hoạt động THĐ là phạm trù thuộc LĐĐ; song, để giải quyết những hậu quả pháp lý từ việc THĐ vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và mục đích phát triển kinh tế thì vượt ra ngoài phạm vi điều chỉnh của Luật này. Mặt khác, dưới góc độ khoa học, nếu THĐ là một quyết định hành chính thuần túy với phương pháp điều chỉnh là mệnh lệnh, quyền uy, phục tùng, thì quyết định BTHTTĐC ít nhiều thể hiện yếu tố dân sự gắn với các yêu cầu về bồi thường tương xứng nhằm tái lập cuộc sống; nếu có di chuyển chỗ ở thì phải bảo đảm “bằng hoặc tốt hơn nơi ở cũ”. Bản thân thuật ngữ “bồi thường” đã ít nhiều thể hiện yếu tố dân sự – yếu tố của bình đẳng và thỏa thuận. Thiết nghĩ, cần có một đạo luật riêng quy định về BTHTTĐC khi Nhà nước THĐ. Trong đạo luật này có nguyên tắc, cơ chế xác định bồi thường đối với đất, đối với tài sản gắn liền với đất, nguyên tắc hỗ trợ, thực hiện TĐC. Đặc biệt, trong đạo luật này có xác định rõ quy trình bồi thường, hỗ trợ, tái định khi THĐ. Trong đó, các quyền được biết thông tin về đất bị thu hồi, quyền được góp ý kiến, quyền được xem khu TĐC, quyền khiếu nại, khiếu kiện, thậm chí quyền được tham gia vào công tác định giá đất công bằng, đúng với thực tế cũng sẽ được ghi nhận.

Thứ hai, vấn đề giá đất. Một là, việc quy định bảng giá đất được ban hành ngày 01 tháng 01 hàng năm với mong muốn giá đất không quá cách biệt với giá thị trường dường như là bài toán khó. Thực tế, giá đất từng nơi, từng lúc dao động ở mức cao vượt ngoài phạm vi dự đoán của các chủ thể quản lý. Khi đó, việc bỏ ra chi phí và thời gian gần nửa năm để điều tra, ban hành bảng giá đất để kịp công bố ngày 01 tháng 01 hàng năm có thể dẫn đến lãng phí về thời gian, công sức vì hiệu quả không cao. Hai là, việc ban hành bảng giá đất phải dựa trên căn cứ sát hợp trên thực tế. Bốn phương pháp ban hành bảng giá đất gồm: phương pháp so sánh trực tiếp, phương pháp thu nhập, phương pháp chiết trừ, phương pháp thặng dư[19] mà Chính phủ không ngừng hoàn thiện dường như chưa có cơ chế để phát huy hiệu quả. Một trong những nguyên do là thiếu cơ chế kiểm tra, giám sát mức độ xác thực mà các chủ thừa hành khảo sát và ban hành bảng giá đất. Tòa hành chính với tư cách là bên thứ ba giải quyết các khiếu kiện về THĐ, BTHTTĐC cũng chưa được giao thẩm quyền xem xét lại tính hợp lý của bảng giá đất mà UBND các tỉnh, thành phố ban hành. Thêm vào đó, pháp luật nước ta vẫn chưa có cơ chế cụ thể để các doanh nghiệp định giá thực sự vào cuộc.

Ở các nước phát triển, do quyền sở hữu đất đai được thừa nhận nên giá đất (gắn liền với toàn bộ bất động sản trên đất) khi nhà nước THĐ là mức giá thỏa thuận. Trường hợp có bất đồng xảy ra thì mỗi chủ thể tham gia, bao gồm: Nhà nước, chủ đầu tư hay chủ thể có đất bị thu hồi đều có thể thuê các đơn vị có thẩm định giá (trong hoặc ngoài Nhà nước). Ở một số quốc gia, các hiệp hội bất động sản phi chính phủ hoặc các tổ chức tư vấn pháp lý miễn phí có thể đứng ra đại diện cho người có đất bị thu hồi và hỗ trợ chi phí mà người dân thuê các tổ chức định giá. Các chứng thư định giá bất kể thuộc hệ thống nhà nước hay không đều được đối xử bình đẳng, được giữ kín cho đến phút chót và cùng đồng loạt mở ra. Giá cuối cùng sẽ mức giá trung bình cộng của các chứng thư pháp lý đó. Vì thương hiệu của tổ chức định giá, vì lý do khách hàng của các các tổ chức này có thể là bất cứ bên nào (Nhà nước, chủ đầu tư hay người có đất bị thu hồi) nên các tổ chức định giá buộc phải đưa ra mức giá thực tế trên thị trường mà không thiên lệch.

Thứ ba, về các thiệt hại vô hình khi bị THĐ, đã có ý kiến “Sẽ nghiên cứu để đưa thiệt hại vô hình vào giá tính bồi thường cho dân”[20]; “mất mát vô hình của người dân bị THĐ đã được Liên hiệp quốc kết luận từ nhiều năm trước”[21]. Hơn nữa, thiệt hại vô hình là khái niệm đã có trong ngành luật dân sự ở Việt Nam. Tuy nhiên, việc “liên thông” nội dung này với hoạt động THĐ, BTHTTĐC thì hầu như chưa được thực hiện. Trong những quy định pháp luật, một số thiệt hại vô hình – tuy chưa được định nghĩa là thiệt hại vô hình – vẫn được nhận ra và tính toán trong bồi thường, hỗ trợ khi Nhà nước THĐ, ví dụ như: hỗ trợ TĐC, hỗ trợ chuyển đổi nghề nghiệp và tạo việc làm (Điều 19, Điều 22 Nghị định 69/2009/NĐ-CP), bồi thường, hỗ trợ trong trường hợp Nhà nước không THĐ (Điều 8 Thông tư 14/2009/TT-BTNMT)…

Tuy nhiên, với cách lập quy “liệt kê” nêu trên thì có rất nhiều thiệt hại vô hình trong thực tế bị bỏ sót; khi đó, người thừa hành pháp luật cũng không dám “xé rào” bởi vì tuy có căn cứ thực tế nhưng thiếu cơ sở pháp lý. Song song với việc xây dựng một đạo luật riêng về BTHTTĐC, cần thiết phải pháp điển hóa các nguyên tắc trong bồi thường thiệt hại vô hình như: thiệt hại đó phải hiển nhiên (tức là thiệt hại hiện diện trên thực tế chứ không phải do chủ thể nghĩ ra, suy đoán ra mà không có căn cứ), thiệt hại phải do việc THĐ gây ra một cách trực tiếp và thiệt hại đó phải ở dạng vật chất hoặc phi vật chất nhưng tính được mức thiệt hại (do ảnh hưởng đến tài sản hoặc sức khỏe, tinh thần của người SDĐ);

Thứ tư, vấn đề hoàn thiện các quy định về hỗ trợ theo hướng tập trung, thống nhất và hiệu quả. Nếu bồi thường là phần cơ bản, có nội dung tương xứng với thiệt hại thì hỗ trợ là phần thêm vào, mang tính mở. Hiện nay, trong rất nhiều các dự án, chủ thể bồi thường có xu hướng dùng chính sách hỗ trợ để “điều tiết” mức bồi thường để cho các dự án không quá chênh lệch nhau cũng như làm sao để tổng số tiền mà người dân nhận có thể giúp họ tái lập được cuộc sống. Tuy nhiên, cũng chính những quy định quá mở sẽ tạo những kẽ hở vì đôi khi nó tuỳ thuộc quá nhiều vào ý chí của chủ quan của chính quyền địa phương và tổ chức làm nhiệm vụ BTHTTĐC khi tham mưu cho UBND cấp tỉnh. Trước điều kiện đó, việc thực hiện hỗ trợ cần phải có những hướng dẫn cụ thể từ phía các cơ quan trung ương để có sự thống nhất trong quá trình áp dụng, bảo đảm công bằng giữa các hộ dân trong cùng một dự án và giữa các dự án với nhau.

Thứ năm, vấn đề thực tiễn hóa các nguyên tắc về TĐC. Để thực hiện được điều này, cần có những quy định cụ thể về việc lập và thực hiện khu TĐC một cách chi tiết. Một là, khái niệm về “khu TĐC bằng hoặc tốt hơn nơi ở cũ” phải được hướng dẫn chi tiết như: điều kiện cơ sở hạ tầng kỹ thuật: đường sá, điện, nước… và điều kiện cơ sở hạ tầng xã hội: trường học, trạm xá, công viên, nhà sinh hoạt văn hóa… Thứ hai, nguyên tắc lập và thực hiện các dự án TĐC bắt buộc phải tiến hành trước khi THĐ kèm với những hướng dẫn chi tiết cụ thể cùng với các chế tài thực hiện. Người dân chỉ có thể quyết định họ có sống trong khu TĐC tập trung hay định cư ở một nơi khác một khi họ được nhận nền TĐC với các thông số cụ thể, diện tích, vị trí, hướng đất… và được bảo đảm rằng, các điều kiện về hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội phục vụ cho khu TĐC đúng như thông báo ban đầu. Thứ ba, cần có những quy định chi tiết về việc phối hợp giữa chính quyền địa phương và nhà đầu tư trong việc huy động nguồn vốn trong các dự án “Nhà nước và chủ đầu tư cùng làm” mà một phần diện tích để lại cho chủ đầu tư kinh doanh, khai thác./.

---

[1] Chế định THĐ được quy định trong LĐĐ năm 2003 từ Điều 38 đến Điều 44.

 

[2] Khoản 1 Điều 39 LĐĐ năm 2003.

[3] Điều 27 Nghị định số 69/2009/NĐ-CP ngày 13/8/2009 Quy định bổ sung về quy hoạch SDĐ, giá đất, THĐ, BTHTTĐC.

[4]Phan Trung Hiền, Cơ sở hiến định về THĐ vì mục đích công cộng ở Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 12 (128), Văn phòng Quốc hội, 2008.

[5] Nghị định 90-CP ngày 17/8/1994 ban hành quy định về việc đền bù thiệt hại khi Nhà nước THĐ để sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng (đã hết hiệu lực).

Nghị định 22/1998/NĐ-CP (24/4/98) Đền bù thiệt hại khi Nhà nước THĐ để sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng (đã hết hiệu lực).

[6] Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 về thi hành LĐĐ. Điểm đ khoản 1 bị bãi bỏ bởi Điều 67 Nghị định 84/2004/NĐ-CP.

[7] Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 về thi hành LĐĐ. Điểm b khoản 2 bị bãi bỏ bởi Điều 67 Nghị định 84/2004/NĐ-CP.

[8] Nghị định 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 sửa đổi, bổ sung Nghị định 197/2004/NĐ-CP.

Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007 Quy định bổ sung về cấp giấy chứng nhận quyền SDĐ, THĐ, thực hiện quyền SDĐ, trình tự, thủ tục THĐ, TĐCBTHTTĐC khi Nhà nước THĐ và giải quyết các khiếu nại về đất đai.

[9] Khoản 2 Điều 34 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007 Quy định bổ sung về cấp giấy chứng nhận quyền SDĐ, THĐ, thực hiện quyền SDĐ, trình tự, thủ tục THĐ, TĐCBTHTTĐC khi Nhà nước THĐ và giải quyết các khiếu nại về đất đai.

[10] Điều 44 LĐĐ năm 2003.

[11] Điều11, Điều 23 Nghị định 69/2009/NĐ-CP.

[12] “Theo đánh giá chung, giá đất của Nhà nước quy định vẫn chỉ bằng 50 đến 70% giá đất chuyển nhượng thực tế”, Giá đất nhà nước quy định chỉ bằng 50% – 70% giá thực tế, VOV, Việt báo online,http://vietbao.vn/Xa-hoi/Gia-dat-Nha-nuoc-quy-dinh-chi-bang-50-70-gia-thuc-te/40206823/158/ [truy cập ngày 01/7/2010].

[13] Khoản 5 Điều 32 Luật Xây dựng 2003 và Khoản 3 Điều 29 LĐĐ năm 2003.

[14] Phan Trung Hiền, Pháp luật về THĐ khi thực hiện quy hoạch và chế định trưng dụng đất trong pháp luật Việt Nam, Tạp chí Luật học, số 03(130), 2011.

[15] Phạm Tuyên, Mỗi năm gần 73,3 nghìn ha đất nông nghiệp bị thu hồi, Việt báo (theo Tiền phong), http://vietbao.vn/Kinh-te/Moi-nam-gan-73,3-nghin-ha-dat-nong-nghiep-bi-thu-hoi/70090587/87/

[16] Điều 21, 22 Nghị định 69/2009/NĐ-CP.

[17] Xem Cổng thông tin việc làm Cần Thơ, “Vì sao nông dân bị THĐ khó tìm việc mới?”, http://www.vieclamcantho.vn/Content.aspx?id=MgAAADkAAAAzAAAA.

[18] Chỉ thị 05/2006/CT-TTg ngày 22/02/2006 của Thủ tướng Chính phủ về việc khắc phục yếu kém, sai phạm, tiếp tục tổ chức thi hành LĐĐ.

[19] Nghị định số 123/2007/NĐ-CP ngày 27/7/2007 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 188/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004 về phương pháp xác định giá đất và khung giá các loại đất.

[20] Theo Pháp luật Thành phố, “THĐ nông nghiệp, bao giờ người nông dân được tính thiệt hại vô hình?”, http://www.phuhungreal.com/vi/co-che-chinh-sach/thu-hoi-dat-nong-nghiep-bao-gio-nong-dan-duoc-tinh-thiet-hai-vo-hinhn.html.

[21] Theo Pháp luật Thành phố, “THĐ nông nghiệp, bao giờ người nông dân được tính thiệt hại vô hình?”, http://www.phuhungreal.com/vi/co-che-chinh-sach/thu-hoi-dat-nong-nghiep-bao-gio-nong-dan-duoc-tinh-thiet-hai-vo-hinhn.html.

 

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu Lập pháp

Nguyên tắc “Khi xét xử, thẩm phán và hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật” – thực tiễn và kiến nghị hoàn thiện

I. Đặt vấn đề                                        

   1. Độc lập xét xử được xuất hiện từ tư tưởng phân chia quyền lực nhà nước thành quyền lập pháp, quyền hành pháp, quyền tư pháp của Montesquieu. Ông cho rằng “không có gì là tự do nếu quyền tư pháp không được tách khỏi quyền lập pháp và quyền hành pháp”, độc lập xét xử là một thuộc tính không thể thiếu trong bất kỳ quốc gia nào. Quyền tư pháp thực hiện sự phán quyết về những vấn đề mang tính tư pháp, thông thường và chủ yếu là do Tòa án thực hiện.

Độc lập xét xử bao gồm các thành tố cơ bản sau: độc lập của quyền tư pháp, độc lập của thiết chế thực hiện quyền tư pháp, độc lập của những người thực hiện quyền lực tư pháp. Hay nói một cách khác, độc lập của quyền tư pháp với các quyền lực nhà nước khác, độc lập của cơ quan Tòa án với các cơ quan quyền lực khác cũng như giữa các cơ quan Tòa án với nhau, độc lập của Thẩm phán.

Tòa án được thiết lập để thực hiện quyền tư pháp, nên:

– Tòa án phải độc lập với cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp, không bị giám sát, kiểm soát, lệ thuộc về mặt nhận định, tổ chức, nhân sự, kinh phí…

– Mối quan hệ giữa các cấp Tòa án phải là mối quan hệ tố tụng, Tòa án cấp 2 (phúc thẩm) có thẩm quyền xem xét lại quyết định hoặc bản án của Tòa án cấp 1 (sơ thẩm) theo quy định của pháp luật. Như vậy, sẽ không có khái niệm Tòa án cấp trên hay Tòa án cấp dưới theo mối quan hệ chấp hành và điều hành của hệ thống cơ quan quản lý nhà nước. Cho nên, Tòa án cấp 2 không thể có chức năng quản lý về mặt tổ chức, nhân sự, nghiệp vụ, kinh phí… đối với Tòa án cấp 1.

– Thẩm phán độc lập, không chịu ảnh hưởng bởi các yếu tố tác động từ bên ngoài cũng như từ bên trong ngành Tòa án, đồng thời độc lập với các chủ thể tiến hành tố tụng và các chủ thể tham gia tố tụng.

Khái niệm “độc lập” có nghĩa là một mình tự lập, hành động không phụ thuộc vào người khác. Độc lập xét xử không ngoài mục đích đảm bảo tính tối cao của pháp luật, giữ vững sự cân bằng và kiểm soát các quyền lực của nhà nước, bảo vệ quyền con người.

Tòa án là một thiết chế không thể tự thực hiện được quyền tư pháp (xét xử) mà phải thông qua con người cụ thể thay mặt Tòa án thực hiện quyền tư pháp, đó là Thẩm phán. “Khi xét xử” có nghĩa là, toàn bộ hoạt động tiến hành tố tụng của Thẩm phán từ khi được phân công giải quyết vụ án cho đến khi vụ án được phán quyết bằng quyết định hoặc bản án.

   2. Ở Việt Nam, ngày 24/01/1946, Chủ tịch Chính phủ lâm thời Việt Nam dân chủ cộng hòa đã ban hành Sắc lệnh 13/SL về tổ chức Tòa án và ngạch Thẩm phán. Sắc lệnh 13/SL lần đầu tiên quy định về độc lập xét xử, theo đó, Điều 47 Sắc lệnh 13/SL quy định: “Tòa án tư pháp sẽ độc lập đối với các cơ quan hành chính, các vị Thẩm phán sẽ chỉ trọng pháp luật và công lý, các cơ quan khác không được can thiệp vào việc tư pháp”.

Để bảo đảm sự độc lập của Thẩm phán, Điều 50 Sắc lệnh 13/SL quy định: “Mỗi Thẩm phán xử án quyết định theo pháp luật và lương tâm của mình, không quyền lực nào được can thiệp trực tiếp hay gián tiếp vào công việc xử án”.

Việc tuyển chọn Thẩm phán được Sắc lệnh 13/SL ghi rõ: “Tuyển bổ vào ngạch tư pháp sau này sẽ khó khăn để gây cho ngạch ấy một uy tín được tôn trọng”. Bộ trưởng Bộ Tư pháp Vũ Trọng Khánh khi trình Chủ tịch Hồ Chí Minh đã nhấn mạnh: “Thà không có Thẩm phán còn hơn có người mà vô tài, vô hạnh. Khi lập một hạng người có quyền xét xử và làm tội người khác, bản Bộ thấy rõ trách nhiệm đối với nội trị và cả đối với ngoại giao nữa. Bản Bộ không quên rằng, người ngoại quốc khi tới một nước, trước khi hoạt động về kinh tế hay làm một việc gì vẫn tự hỏi luật lệ và Thẩm phán ở nước ấy có đủ minh bạch và công bằng để bảo đảm cho họ không?”

Để bảo đảm Thẩm phán xét xử độc lập và công minh, Điều 75 Sắc lệnh 13/SL quy định: “Không ai có thể bắt bớ, giam cầm một Thẩm phán bất cứ lý lẽ gì, nếu không được Bộ trưởng Bộ Tư pháp thỏa thuận trước. Nếu một Thẩm phán can trọng tội hay khinh tội thì Chưởng lý Tòa thượng thẩm tự mình hay giao cho một Thẩm phán Công tố viện đi điều tra rồi đệ trình lên Bộ trưởng Bộ Tư pháp để vị này quyết định có nên hay không nên truy tố”.

Điều 63 Hiến pháp năm 1946 quy định: “Cơ quan tư pháp của nước Việt Nam dân chủ cộng hòa gồm có: Tòa án tối cao, Các Tòa án phúc thẩm, Các Tòa án đệ nhị cấp và sơ cấp” và tiếp tục khẳng định: “Trong khi xét xử, các viên Thẩm phán chỉ tuân theo pháp luật, các cơ quan khác không được can thiệp”.

Như vậy chúng ta có thể thấy rằng, trong giai đoạn đầu tiên hình thành hệ thống Tòa án ở Việt Nam, tư tưởng về độc lập xét xử và chỉ tuân theo pháp luật đã được quy định trong Sắc lệnh 13/SL và Hiến pháp năm 1946.

3. Tháng 4/1958, Quốc hội quyết định thành lập Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) và Viện công tố nhân dân trung ương, tách hệ thống Tòa án và Viện công tố ra khỏi Bộ Tư pháp. Quyết định này sau đó được ghi nhận trong Hiến pháp 1959, đánh dấu mốc hình thành và phát triển ngành Tòa án. Điều 100 Hiến pháp 1959 quy định: “Khi xét xử, Tòa án có quyền độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”.

  4. Điều 131 Hiến pháp 1980 quy định: “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”, Điều 6 Luật tổ chức Tòa án năm 1981 cũng quy định: “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”.

  5. Điều 130 Hiến pháp 1992 quy định: “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”, đặc biệt khi Hiến pháp năm 1992 được sửa đổi, bổ sung năm 2001 tại Điều 2 đã ghi nhận: “Quyền lực nhà nước là thống nhất, có sự phân công và phối hợp giữa các cơ quan nhà nước trong việc thực hiện quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp”. Như vậy, mặc dù Hiến pháp năm 1992 khẳng định quyền lực nhà nước là thống nhất nhưng đã thừa nhận một thực tế tồn tại các quyền lập pháp, quyền hành pháp, quyền tư pháp. Điều 127 Hiến pháp 1992 quy định: “Tòa án là cơ quan xét xử của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Điều đó cho thấy, Hiến pháp đã ghi nhận Tòa án là cơ quan thực hiện quyền tư pháp, nhưng không quy định Tòa án là cơ quan duy nhất thực hiện quyền tư pháp, nên chưa có sự thừa nhận chính thức trên thực tế về sự độc lập của quyền tư pháp.

II. Thực tế thực hiện nguyên tắc “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”     

1. Mối quan hệ giữa Tòa án và sự lãnh đạo của Đảng

Điều 4 Hiến pháp năm 1992 quy định: “Đảng cộng sản là lực lượng lãnh đạo Nhà nước và xã hội. Mọi tổ chức của Đảng hoạt động trong khuôn khổ Hiến pháp và pháp luật”. Vai trò lãnh đạo của Đảng thông qua các nghị quyết, Đảng lãnh đạo về chủ trương và đường lối đối với hoạt động xét xử là cần thiết, nhằm góp phần nâng cao chất lượng và hiệu quả của hoạt động xét xử, đáp ứng nhu cầu đòi hỏi của xã hội. Theo ông Nguyễn Văn Hiện, Chủ nhiệm Ủy ban Tư pháp Quốc hội khóa XIII: “Đảng chỉ đạo hoặc cho ý kiến về nguyên tắc chung trên cơ sở quy định của pháp luật trong việc giải quyết, xử lý tội phạm liên quan đến cán bộ, đảng viên, các vụ án nghiêm trọng, phức tạp về chính trị, kinh tế, xã hội, các vụ án tham nhũng có liên quan đến cán bộ thuộc diện quản lý của các cấp ủy đảng, các vụ án có liên quan đến quan hệ đối ngoại… và trực tiếp quản lý công tác cán bộ, trong đó có việc xem xét, quyết định nhân sự cán bộ lãnh đạo và Thẩm phán Tòa án các cấp”.  Tuy nhiên hiện nay, chúng ta:

– Chưa có tiêu chí xác định rõ, cụ thể, thế nào là vụ án nghiêm trọng, phức tạp về chính trị, kinh tế, xã hội, các vụ án tham nhũng, các vụ án có liên quan đến quan hệ đối ngoại… từ đó, có thể dẫn đến sự lạm dụng lãnh đạo hoạt động xét xử.

– Chưa có cơ chế và hướng dẫn cụ thể trong việc xin ý kiến tổ chức đảng về xử lý một số vụ án cụ thể, nên có thể dẫn đến lạm dụng việc xin ý kiến hoặc ngược lại lạm dụng yêu cầu báo cáo và chỉ đạo.

– Chưa có quy định rõ ràng về phạm vi và nội dung việc kiểm tra của các cấp ủy đảng đối với hoạt động xét xử

Do đó, Nhà nước cần phải có các quy định rõ ràng, cụ thể về vai trò lãnh đạo của Đảng trong hoạt động xét xử của Tòa án nói chung cũng như đối với từng vụ án cụ thể nói riêng, để bảo đảm nguyên tắc: “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”.

2. Mối quan hệ giữa Tòa án và cơ quan lập pháp

Theo quy định của pháp luật hiện hành, Quốc hội bầu, miễm nhiệm, bãi nhiệm, bỏ phiếu tín nhiệm Chánh án TANDTC. Quốc hội hoặc Ủy ban thường vụ Quốc hội xem xét báo cáo của TANDTC về hoạt động xét xử của ngành Tòa án. Quốc hội có quyền hủy bỏ văn bản của TANDTC nếu trái với Hiến pháp, luật hoặc nghị quyết của Quốc hội. Quốc hội quyết định phân bổ ngân sách cho ngành Tòa án. Quyền lực nhà nước là tập trung và thống nhất, nên Quốc hội có quyền cho ý kiến và đánh giá lại quyết định của Hội đồng Thẩm phán TANDTC – cơ quan xét xử cao nhất mà Hiến pháp quy định. Như vậy, chưa có sự thừa nhận một cách đầy đủ về địa vị pháp lý cũng như về thẩm quyền, tính độc lập của Tòa án trong hệ thống quyền lực nhà nước.

3. Mối quan hệ giữa Tòa án và cơ quan hành pháp

Trong thực tế, thành phần cấp ủy các cấp luôn có sự cơ cấu, tham gia của người lãnh đạo cơ quan hành pháp. Cho nên, Tòa án tất yếu phải chịu sự lãnh đạo của cấp ủy tương ứng, và đương nhiên thì lãnh đạo cơ quan Tòa án thường là “cấp dưới” của những người lãnh đạo cơ quan hành pháp. Mối quan hệ giữa Tòa án và cơ quan hành pháp còn thể hiện ở việc, cơ quan hành pháp có thẩm quyền tham gia hoặc quyết định những vấn đề về ngân sách, cơ sở vật chất, điều kiện hoạt động của Tòa án. Do đó dẫn đến một thực tế là, cơ quan Tòa án khó có thể độc lập, mà chịu sự chi phối và lệ thuộc cơ quan hành pháp.

4. Mối quan hệ giữa các cấp Tòa án

Hiến pháp hiện hành không quy định mối quan hệ hành chính giữa Tòa án các cấp, mối quan hệ giữa Tòa án các cấp là mối quan hệ tố tụng, có nghĩa là không có Tòa án cấp trên và không có Tòa án cấp dưới mà chỉ có Tòa án cấp sơ thẩm (cấp 1), Tòa án cấp phúc thẩm (cấp 2) “thực hiện chế độ hai cấp xét xử”. Thế nhưng, Luật tổ chức Tòa án lại quy định: “TANDTC quản lý các Tòa án địa phương về mặt tổ chức có sự phối hợp chặt chẽ với Hội đồng nhân dân địa phương”, từ đó đặt ra vấn đề về tính độc lập của Tòa án, của Thẩm phán liệu có được đảm bảo không, bởi vì:

– Quản lý Tòa án địa phương là quản lý toàn diện, bao gồm: quyết định và phân bổ biên chế; quy định tiêu chuẩn, điều kiện bổ nhiệm, miễn nhiệm, điều động, khen thưởng, kỷ luật Thẩm phán; xây dựng chế độ chính sách tiền lương; thanh tra, kiểm tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo…

– Hướng dẫn đường lối xét xử dẫn đến mất tính độc lập của Tòa án địa phương.

5. Mối quan hệ giữa Tòa án và các cơ quan khác

Hiện nay, Nhà nước ta chưa có quy định rõ ràng, cụ thể cơ quan nào thực hiện quyền tư pháp. Cho nên thực tế cho thấy, vẫn còn một số trường hợp cơ quan điều tra, cơ quan kiểm sát cùng cơ quan Tòa án họp bàn thống nhất về đường lối xử lý vụ án trước khi đưa vụ án ra xét xử (họp liên ngành). Đây cũng là nguyên nhân dẫn đến việc không bảo đảm tính độc lập của Tòa án và của Thẩm phán.

6. Mối quan hệ giữa Thẩm phán và lãnh đạo

Thẩm phán cũng là công chức, nên lãnh đạo cơ quan Tòa án được coi là cấp trên của Thẩm phán. Mối quan hệ giữa cấp trên và cấp dưới là quan hệ lệ thuộc và nhạy cảm, nên điều đó không thể không làm ảnh hưởng đến sự độc lập của Thẩm phán khi tiến hành tố tụng. Do đó, mặc dù pháp luật không quy định Thẩm phán phải báo cáo án cho lãnh đạo, nhưng trên thực tế đang tồn tại quy ước Thẩm phán phải báo cáo án trước khi xét xử. Những bất cập đó trước hết là xuất phát từ việc Nhà nước chưa xác định vị trí, vai trò và địa vị pháp lý đặc thù của Tòa án, cũng như đặc thù của nghề Thẩm phán. Mặt khác, trong ngành Tòa án cũng chưa có sự nhận thức sâu sắc và xử lý đúng các mối quan hệ quản lý, mối quan hệ tố tụng, ảnh hưởng của nó trong hoạt động tố tụng. Do đó, cần phải nghiên cứu, xây dựng mô hình hoạt động của ngành Tòa án theo hướng các mối quan hệ phải được “tố tụng hóa”.

7. Quy trình tuyển chọn Thẩm phán

Quy trình tuyển chọn Thẩm phán hiện đang có những bất cập sau:

– Pháp luật hiện hành không quy định phải công bố công khai, rộng rãi việc tuyển chọn Thẩm phán, nên không tạo được tính cạnh tranh. Mặt khác, không có cơ chế khuyến khích những người có đủ tiêu chuẩn, điều kiện tự đăng ký dự thi hoặc tuyển chọn làm Thẩm phán. Từ đó, dẫn đến việc tuyển chọn Thẩm phán cơ bản là quy trình khép kín trong nội bộ ngành Tòa án, không thu hút được người tài, giỏi.

–  Quy định bổ nhiệm Thẩm phán phải có “bản nhận xét, đánh giá của lãnh đạo đơn vị” tạo nên quyền uy, sức mạnh của lãnh đạo đối với cán bộ Tòa án khi họ làm hồ sơ bổ nhiệm, đây là nguyên nhân tất yếu dẫn đến sự lệ thuộc.

– Quy định bổ nhiệm Thẩm phán phải lấy ý kiến của tập thể, xét về bề ngoài thì được coi là công khai, dân chủ, khách quan. Nhưng mặt trái của nó lại rất dễ tạo nên tình trạng “tranh thủ”, “dĩ hòa vi quý” hoặc cơ hội.

– Quy định tuyển chọn, bổ nhiệm hiện hành thiếu vắng cơ chế quan trọng và cơ bản, đó là việc kiểm tra công khai, khách quan, minh bạch trình độ nghiệp vụ và năng lực của người được tuyển chọn, bổ nhiệm.

8. Nhiệm kỳ của Thẩm phán

Quy định của pháp luật hiện hành về nhiệm kỳ của Thẩm phán là 5 năm và cơ chế xem xét tái bổ nhiệm của Thẩm phán khi hết nhiệm kỳ có ảnh hưởng nhất định đến sự độc lập của Thẩm phán. Nhiệm kỳ 5 năm là quá ngắn, tạo ra sự “phụ thuộc”, “lo lắng”, “sợ hãi” của Thẩm phán khi tới thời gian làm hồ sơ tái bổ nhiệm. Do vậy, Nhà nước cần nghiên cứu, xây dựng một cơ chế hợp lý về nhiệm kỳ của Thẩm phán để tạo hành lang bảo đảm tính độc lập khi xét xử.

9. Chế độ lương của Thẩm phán

Lương hiện nay của Thẩm phán cấp quận (sơ cấp) gồm cả phụ cấp trách nhiệm, phụ cấp thâm niên và các phụ cấp khác thì trung bình hàng tháng được trên dưới 03 triệu đồng, Thẩm phán cấp tỉnh (trung cấp) được trên dưới 04 triệu đồng, Thẩm phán cấp tối cao (cao cấp)  đượctrên dưới 06 triệu đồng. Ngoài ra không còn bất cứ một chế độ cũng như đặc quyền, đặc lợi nào khác. Với mức lương như vậy, Thẩm phán khó có thể bảo đảm được mức sống tối thiểu của bản thân, chưa nói đến trách nhiệm với gia đình, chi phí cho giáo dục, y tế và các chi phí xã hội khác. Điều đó làm cho Thẩm phán dễ bị tác động, bị cám dỗ hoặc tham nhũng khi tiến hành tố tụng.

III. Kiến nghị

Xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa (XHCN) ở nước ta hiện nay đang đặt ra yêu cầu xây dựng cơ chế vận hành nhà nước, bảo đảm nguyên tắc tất cả quyền lực thuộc về nhân dân. Để thực hiện được yêu cầu này, quyền tư pháp cần phải được tổ chức, thực hiện theo nguyên tắc độc lập trong phạm vi đã được phân công và chịu sự giám sát của nhân dân.

1. Cần xác định cụ thể nội dung và phạm vi của quyền tư pháp

Sự phân công quyền lực nhà nước hiện nay là chưa khoa học và hợp lý, quyền tư pháp chưa được thừa nhận về tính độc lập trong hệ thống quyền lực nhà nước: lập pháp, hành pháp, tư pháp. Xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN dù có áp dụng nguyên tắc phân quyền hay tập quyền thì cũng phải thừa nhận tính độc lập của quyền tư pháp, có như vậy mới có thể bảo đảm sự cân bằng và kiểm soát quyền lực nhà nước, là điều kiện bảo đảm cho nguyên tắc “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”. Từ đó:

– Hiến pháp cần khẳng định quyền tư pháp được thực hiện bởi Tòa án: Các quyết định cuối cùng của Tòa án không thể bị đưa ra xem xét lại bởi cơ quan ngoài Tòa án. Một Tòa án xét xử không đúng chỉ có thể được khắc phục bằng một cấp Tòa án khác có thẩm quyền được pháp luật quy định và phải có điểm dừng. Bởi vì, hoạt động xét xử được thực hiện bằng những con người cụ thể và đã là con người thì không phải luôn hoàn hảo, cho nên nếu có sai sót cũng là lẽ tất nhiên.

– Cần mở rộng thẩm quyền tư pháp: Tòa án có quyền giải thích pháp luật, có quyền xem xét tính hợp pháp của các văn bản quy phạm pháp luật. Tất cả các quyết định của cơ quan hành pháp xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhân dân phải đều được coi là đối tượng khiếu kiện tại Tòa án.

2. Hoạt động giám sát của Quốc hội, Hội đồng nhân dân

Quốc hội, Hội đồng nhân dân chỉ giám sát, xem xét và đánh giá báo cáo hoạt động xét xử hàng năm Tòa án, chứ không nên yêu cầu giải trình về những vụ án cụ thể. Việc chất vấn chỉ ở nội dung liên quan đến việc thực hiện các thẩm quyền tố tụng và quản lý Của chánh án.

3. Cơ chế bảo đảm độc lập của Thẩm phán khi xét xử

Quyền lực tư pháp được vận hành bởi Tòa án, Tòa án được vận hành bởi những con người cụ thể mà đối tượng chủ yếu và trọng tâm là Thẩm phán. Do vậy:

– Cần khẳng định địa vị pháp lý đặc thù của Thẩm phán, từ đó, chế độ luơng và đãi ngộ được thiết kế theo một ngạch riêng, không đồng nhất với ngạch công chức chung. Lương, phụ cấp, điều kiện làm việc hợp lý sẽ làm giảm thiểu khả năng Thẩm phán bị tác động, lệ thuộc và sẽ khích lệ họ trong quá trình làm việc.

– Việc tuyển chọn và bổ nhiệm Thẩm phán cần phải công khai, minh bạch, nghiêm ngặt, khắt khe và cạnh tranh. Cho phép tất cả mọi người có đủ điều kiện, tiêu chuẩn, tự do nộp hồ sơ tham gia tuyển chọn, để đảm bảo tuyển chọn được Thẩm phán có tri thức, bản lĩnh, theo tiêu chí “thà ít mà chất lượng”.

– Bảo đảm sự ổn định nhiệm kỳ của Thẩm phán, quy định đương nhiên tái nhiệm trừ khi Thẩm phán bị kỷ luật ở mức cách chức, không nên dựa vào số án hủy, sửa làm căn cứ để xem xét tái nhiệm Thẩm phán. Đề xuất này nhằm hạn chế thông lệ xin đường lối xét xử, xin “thỉnh thị” trước khi xét xử.

– Hạn chế sự ảnh hưởng trong quan hệ hành chính, khi phân hồ sơ nên theo phương pháp ngẫu nhiên, từ đó sẽ triệt tiêu được mối quan hệ lệ thuộc giữa Thẩm phán với lãnh đạo và cơ hội tạo lập đường dây “chạy án” trong chính Tòa án.

– Việc thuyên chuyển và đề bạt cán bộ phải có sự đồng ý của chính người được thuyên chuyển hoặc đề bạt, trừ trường hợp việc thuyên chuyển và đề bạt là cần thiết. Việc thuyên chuyển và đề bạt cần phải có một quy trình minh bạch, công khai và khách quan. Nếu không, việc thuyên chuyển và đề bạt có thể được coi là một hành vi “trừng phạt” tiềm ẩn áp dụng đối với cán bộ.

– Cần quy định cụ thể, rõ ràng về trình tự xem xét kỷ luật, cách chức Thẩm phán. Nên chăng, chỉ nên quy định một hội đồng xem xét kỷ luật Thẩm phán ở tất cả các cấp. Hội đồng xem xét kỷ luật Thẩm phán phải có sự tham gia rộng rãi của đại diện các cơ quan, ban ngành liên quan. Thẩm phán là đối tượng bị xem xét kỷ luật phải được mời tham dự, được trình bày ý kiến, giải trình và phản biện.

– Cần quy định việc giải trình việc ra quyết định hoặc bản án của Thẩm phán, nội dung phán quyết phải được phân tích, lập luận rõ ràng về tất cả các vấn đề có liên quan tới vụ án. Bên cạnh đó, cũng cần phải công bố, công khai tất cả các phán quyết của Tòa án để công chúng được biết, giám sát, phản biện, góp phần tăng cường tính thống nhất trong hoạt động xét xử.

– Điều 130 Hiến pháp năm 1992 ghi “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật” nên đổi thành “Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật khi tiến hành tố tụng”.

Độc lập xét xử là nguyên tắc hiến định, là cốt lõi của quyền tư pháp trong nhà nước pháp quyền, có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc bảo đảm tính tối cao của pháp luật, đảm bảo sự cân bằng và kiểm soát các quyền lực nhà nước và bảo vệ quyền con người. Việc tăng cường cơ chế giám sát của nhân dân trong hoạt động xét xử của Tòa án, của Thẩm phán thông qua việc công khai rộng rãi các phán quyết của Tòa án là nhu cầu thiết thực. Điều đặc biệt quan trọng để đạt được mục tiêu xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN ở Việt Nam là phải nhận thức một cách toàn diện về quyền tư pháp, nâng cao vị thế của quyền tư pháp, của Tòa án, của Thẩm phán. Có như vậy, thì nguyên tắc “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật” mới có ý nghĩa và được bảo đảm một cách đích thực./.

Nguồn: TCNCLP

Những bất cập và các kiến nghị hoàn thiện pháp luật đấu thầu

Luật Đấu thầu ban hành năm 2005 và các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu đã thể hiện rõ mục tiêu tăng cường tính công khai, minh bạch, cạnh tranh lành mạnh trong quá trình lựa chọn nhà thầu và tăng cường hiệu quả kinh tế trong giai đoạn hội nhập kinh tế thế giới. Tuy nhiên, trên thực tế, việc áp dụng pháp luật đấu thầu trong cả nước vẫn gặp rất nhiều khó khăn và không hiệu quả. Bài viết chỉ ra một số bất cập và kiến nghị hướng sửa đổi những bất cập đó trong pháp luật đấu thầu hiện hành.

1. Phạm vi áp dụng chưa rõ ràng, chưa tạo được môi trường pháp lý thống nhất

Khoản 1 Điều 1 Luật Đấu thầu[1] quy định: “Luật này quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sau đây: 1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm:

a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng;

b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt;

c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn;

d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;

đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển”.

Nhưng vấn đề đặt ra là, Luật chưa định nghĩa rõ ràng, chưa xác định thế nào là “dự án đầu tư phát triển”. Bên cạnh đó, điểm đ khoản 1 lại sử dụng cụm từ “Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển”. Đây là một cụm từ rộng và không thể xác định được cụ thể phạm vi áp dụng, nó mâu thuẫn trong chính nội tại của văn bản pháp luật, dẫn đến việc thực thi lúng túng, thiếu thống nhất trong thực tiễn. Thực chất về “vốn nhà nước” cũng không được pháp luật định nghĩa rõ ràng, thậm chí cho phép hiểu là nó quá rộng, bao gồm một số nguồn vốn cụ thể và “các vốn khác do Nhà nước quản lý”[2]. Trong các văn bản hướng dẫn thi hành cũng không ghi rõ thế nào là “các vốn khác do Nhà nước quản lý” và do vậy, rất khó để xác định một số nguồn vốn cụ thể có được coi là vốn do Nhà nước quản lý hay không. Ví dụ, một dự án được cấp vốn vay bởi các ngân hàng quốc doanh thì có bị coi là sử dụng vốn nhà nước hay không?

Luật Đấu thầu cũng chưa quy định rõ cách xác định về phần vốn nhà nước tham gia từ 30% trở lên. Tại khoản 1 Điều 2 Nghị định 85/2009/NĐ-CP – văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu – chỉ nêu đơn giản là việc xác định sẽ dựa trên phần vốn nhà nước tham gia trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án đã phê duyệt. Nghị định này cũng không quy định rõ để xác định thì phải làm như thế nào, nếu doanh nghiệp nhà nước thành lập công ty con và công ty con này dùng vốn chủ sở hữu của mình để thực hiện dự án đầu tư phát triển, thì có thể coi dự án của công ty con này có sử dụng 100% vốn nhà nước hay không? Câu trả lời sẽ thay đổi như thế nào nếu trong vốn chủ sở hữu của công ty con có cả vốn góp của các doanh nghiệp ngoài quốc doanh? Hay nói một cách khác, nếu trong một công ty có doanh nghiệp nhà nước góp 30% vốn chủ sở hữu, doanh nghiệp khối tư nhân góp 70% vốn chủ sở hữu, và khi công ty này dùng vốn chủ sở hữu của mình đầu tư vào một dự án, thì dự án đó có chịu sự điều chỉnh của Luật Đấu thầu hay không? Tiếp theo nữa, nếu sau này vốn chủ sở hữu của công ty được bổ sung từ các nguồn khác – có thể là vốn thuộc lợi nhuận kinh doanh do công ty để lại – thì việc xác định vốn nhà nước thực hiện như thế nào?

Việc chưa tạo được môi trường pháp lý thống nhất để áp dụng và vận dụng trong công tác đấu thầu là do các quy định về đấu thầu có liên quan đến sử dụng vốn nhà nước còn tản mạn, không tập trung, thiếu sự thống nhất. Các quy định về đấu thầu hiện hành nằm rải rác trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật, như: đấu thầu lựa chọn nhà thầu được quy định tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và Luật số 38/2009/QH12[3]; đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất; thực hiện hợp đồng BOT, BTO, BT được quy định tại Luật Đầu tư 2005; đấu thầu theo phương thức mua sắm tập trung được quy định tại Quyết định 179/2007/QĐ-TTg, Thông tư 22/2008/TT-BTC; đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư xây dựng các cơ sở giáo dục, dạy nghề, y tế, thể thao, môi trường được quy định tại Nghị định 69/2008/NĐ-CP; đấu thầu cung cấp dịch vụ sự nghiệp công được quy định tại Quyết định 39/2008/QĐ-TTg; đấu thầu cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích được quy định tại Quyết định 256/2006/QĐ-TTg. Thực trạng này gây tình trạng chồng chéo, thiếu thống nhất giữa các văn bản và gây khó khăn cho các đơn vị, tổ chức, cá nhân khi triển khai thực hiện, vì vậy, việc thống nhất các quy định về đấu thầu trong một luật chung là rất cần thiết.

Có thể nói, ngoài việc sử dụng vốn ngân sách, đầu tư có sử dụng tài sản công như đất đai, nước, biển… đã được xác định rõ và yêu cầu đương nhiên phải áp dụng Luật Đấu thầu, các quy định của Nhà nước, còn các nguồn vốn và tiền chi khác đều có những đối tượng cụ thể khác quản lý như lĩnh vực ngân hàng, cơ quan quản lý bảo lãnh vay, đơn vị tài trợ tiền, vốn… nhưng hình thức quản lý lại rất đa dạng phụ thuộc vào nguồn tiền huy động và mục tiêu đầu tư, chi tiền cho mỗi đối tượng. Ví dụ như các Tập đoàn, Tổng công ty nhà nước đã ban hành các quy chế và quy định nội bộ trong đó có quy chế về đấu thầu bao trùm toàn bộ việc sử dụng tất cả các nguồn vốn, kể cả mục đích đầu tư và chi tiêu cho hoạt động sản xuất kinh doanh khác.

Để xác định phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu một cách rõ ràng, mang tính khoa học cao, thúc đẩy công tác đấu thầu có hiệu quả, cần sửa đổi, bổ sung Luật Đấu thầu theo hướng:

– Đưa ra một danh sách rõ ràng các dự án được coi là cho mục tiêu đầu tư phát triển và bỏ đi các từ chung chung như “các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển” tại khoản 1 Điều 1 của Luật Đấu thầu.

– Điều 4.1 của Luật Đấu thầu nên liệt kê các nguồn vốn được coi là “vốn nhà nước” và bỏ đi các từ chung chung như “các vốn khác do nhà nước quản lý”.

– Luật nên quy định rõ làm thế nào để xác định được tỷ lệ vốn nhà nước trong tổng vốn đầu tư của một dự án, ví dụ trong dự án có doanh nghiệp nhà nước góp vốn liệu có cần truy tìm nguồn gốc của phần vốn do doanh nghiệp nhà nước đó dùng để góp vào dự án hay không (ví dụ doanh nghiệp nhà nước đó dùng nguồn vốn đầu tư phát triển của mình để góp vốn thì sẽ coi là phần vốn nhà nước trong dự án, còn nếu doanh nghiệp dùng vốn vay thương mại để góp vốn thì không), và việc này có khả thi hay không?

– Luật cần khẳng định các dự án quy định tại khoản 2 và 3 Điều 1 có luôn phải tuân thủ theo Luật Đấu thầu hay không? Sử dụng vốn nhà nước và vốn tư nhân để cùng đấu thầu chiếm tỷ trọng bao nhiêu phần trăm thì được áp dụng Luật Đấu thầu, hoặc trong trường hợp các dự án không dùng vốn nhà nước thì có được áp dụng luật này để điều chỉnh hay không?

2. Nguyên tắc quản lý hợp đồng và thương thảo hợp đồng không rõ ràng, thiếu sự nhất quán trong nguyên tắc quản lý và quy định thực hiện

Việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký kết hợp đồng với nhà thầu trúng thầu được quy định tại Điều 42 Luật Đấu thầu, phải dựa trên cơ sở: Kết quả đấu thầu được duyệt; Mẫu hợp đồng đã điền đủ các thông tin cụ thể của gói thầu; Các yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu; Các nội dung nêu trong hồ sơ dự thầu và giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu trúng thầu (nếu có); Các nội dung cần được thương thảo, hoàn thiện hợp đồng giữa bên mời thầu và nhà thầu trúng thầu.

Khoản 2 của Điều này cũng chỉ rõ “Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng là cơ sở để chủ đầu tư và nhà thầu tiến hành ký kết hợp đồng”. Song trong trường hợp việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thành thì chủ đầu tư phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét việc lựa chọn nhà thầu xếp hạng tiếp theo. Trường hợp các nhà thầu xếp hạng tiếp theo cũng không đáp ứng yêu cầu thì báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định (Khoản 3).

Hợp đồng là văn bản pháp lý quan trọng để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình đã cam kết với nhau. Hợp đồng chính là sản phẩm của quá trình đấu thầu lựa chọn nhà thầu, tuy vậy khi sử dụng vốn sở hữu chung, vốn nhà nước, việc quy định cơ chế kiểm soát, thủ tục trình duyệt rối rắm đã làm cho việc quản lý hợp đồng hiện nay đang là một trong những khâu yếu nhất trong quản lý dự án đầu tư.

Với phạm vi áp dụng nhằm vào việc quản lý vốn nhà nước, cần có sự phân biệt rõ trong quy định Luật Đấu thầu nguyên tắc quản lý liên quan đến 3 cặp khái niệm sau:

Một là, giữa “Quản lý biến đổi, điều chỉnh trong hợp đồng” với “Điều chỉnh, bổ sung hợp đồng”: tức là phân biệt giữa một mảng là các quy định về điều chỉnh trong hợp đồng, gồm những nội dung điều chỉnh đã quy định sẵn trong hợp đồng mà khi thực hiện không cần phải thương thảo, ký kết hoặc xin ý kiến cấp có thẩm quyền nào khác, với mảng vấn đề phát sinh mới, ngoài quy định đã có trong hợp đồng, phải thương thảo để ký phụ lục hiệu chỉnh, bổ sung thì mới có cơ sở thực hiện tiếp theo.

Hai là, giữa dự toán, là ước tính chi phí, tức là trần để quản lý của dự án để chủ đầu tư kiểm soát hiệu quả đầu tư cũng như kiểm soát việc quản lý chi phí của các đơn vị quản lý nhà nước, và phạm trù liên quan giá hợp đồng cùng nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng.

Ba là, giữa quản lý chất lượng, nghiệm thu công việc, với quy định về thanh toán kèm theo hồ sơ, thủ tục thanh toán. Từ yêu cầu quá cụ thể kiểm soát nghiệm thu để thanh toán trước đây, như hóa đơn thực tế, nghiệm thu tất cả các công việc kể cả nội dung biện pháp thi công đơn giản, công trình tạm, đến một thái cực hoàn toàn trái ngược của một số chuyên gia hiện nay đã bộc lộ những quan niệm sai thực tế, cần có phân tích và tiếp cận khoa học hơn là bỏ việc cần thiết phải giám sát, nghiệm thu cụ thể với hợp đồng EPC vì hợp đồng EPC chính là “hợp đồng trọn gói”.

Đối chiếu các quy định có liên quan đến vấn đề này, chúng ta nhận thấy Điều 57 Luật Đấu thầu và Điều 109 Luật Xây dựng đều mang tên “Điều chỉnh hợp đồng…” nhưng nội dung và cách diễn giải không nhất quán, chưa phân biệt được rõ nguyên tắc ký bổ sung, hiệu chỉnh để “Điều chỉnh hợp đồng”. Ví dụ, tại khoản 1 Điều 57 Luật Đấu thầu quy định: Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng theo đơn giá, hình thức hợp đồng theo thời gian và được thực hiện theo quy định sau đây: a. Trường hợp Nhà nước thay đổi chính sách về thuế,… b. Trường hợp có khối lượng, số lượng thay đổi trong quá trình thực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi của Hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra…

Các nội dung quy định trên đây có cần thiết phải điều chỉnh hợp đồng dưới hình thức phải ký các bổ sung, hiệu chỉnh hợp đồng hay không? Vấn đề này đang là một trong những tranh cãi không thống nhất giữa các nhà tổ chức xét thầu và tham gia đấu thầu, bởi vì thực tế các điều chỉnh trên thường chỉ là những tính toán mang tính kỹ thuật, có thể quy định ngay trong hợp đồng để kiểm soát, không yêu cầu thủ tục ký kết bổ sung hợp đồng. Trong khi đó, tại văn bản hướng dẫn thi hành, cụ thể Điều 52 của Nghị định 85/2010/NĐ-CP và Mục 5 Nghị định 48/2010/NĐ- CP về điều chỉnh giá và điều chỉnh hợp đồng quy định các nội dung hòa trộn giữa các nội dung tính toán điều chỉnh phục vụ cho việc nghiệm thu, thanh toán hợp đồng đã ký với những nội dung cần phải có sự thỏa thuận, ký bổ sung hợp đồng để xác lập cơ sở pháp lý cho các bên được thực hiện và chỉ khi hai bên được bổ sung hợp đồng thì mới có thể thực hiện.

Bên cạnh đó, Điều 37 khoản 1 Nghị định 48/2010/NĐ-CP lại quy định điều chỉnh hợp đồng bao gồm điều chỉnh khối lượng, điều chỉnh giá hợp đồng, điều chỉnh tiến độ thực hiện và các nội dung khác (nếu có) mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Việc các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng thì không cần phải điều chỉnh hợp đồng nữa nếu đối chiếu với quy định tại khoản 2 Điều 34 về nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng quy định: “Đối với hợp đồng trọn gói, thì chỉ được điều chỉnh hợp đồng cho những khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng đã ký…” Như vậy, đã có sự thiếu nhất quán trong phân loại vấn đề và cách diễn đạt luật, mặc dù chính Luật 38/2009/QH12 tại khoản 17 Điều 2 đã có điều chỉnh Điều 57 Luật Đấu thầu 61/2005/QH11 bằng bổ sung thêm hai khoản 2 và 3 để làm rõ hơn nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng để ký phụ lục bổ sung hợp đồng nhưng vẫn chưa giải quyết được toàn diện vấn đề.

Có thể viện dẫn một ví dụ tiếp theo để minh họa về điều khoản “biến đổi và điều chỉnh” (Viriations and Ạdjustments) quy định trong mẫu hợp đồng FIDIC theo bản dịch của Nhà xuất bản Xây dựng – Hiệp hội Tư vấn xây dựng Việt Nam 2009, đây là các quy định của điều khoản hợp đồng có thể nói rất khoa học và có tính khả thi cao, gồm có 8 mục: Quyền được biến đổi; Tư vấn giá trị công trình; Thủ tục biến đổi; Thanh toán bằng tiền quy định; Tiền dự chi; Ngày làm việc; Điều chỉnh do các thay đổi luật lệ; Điều chỉnh do thay đổi về cho phí.

Các thủ tục liên quan đến quy định này được thực hiện qua công văn trao đổi hoặc biên bản hiện trường nhằm đơn giản thủ tục và kịp thời xử lý tình huống, nếu không kịp thời có thể sẽ gây thiệt hại cho cả hai bên. Tuy vậy, trong điều kiện quản lý vốn nhà nước và quy định nhiều cấp kiểm soát, quy định phải phê duyệt trước như hiện nay tại Việt Nam thì một số nội dung trên đã bị lỗi thời do không còn phù hợp với tình hình thực tiễn, đặc biệt là các gói thầu có yếu tố nước ngoài tham gia. Thông thường khi xảy ra sự kiện như quy định tại điều khoản này, các hợp đồng với nhà thầu nước ngoài thường quy định trong vòng 7 ngày chủ đầu tư phải có phản hồi, trả lời chính thức về điều kiện thanh toán và chi phí cho các biến đổi. Nếu không, nhà thầu có quyền từ chối thực hiện hoặc nhà thầu tự thực hiện theo phương án của nhà thầu và thanh toán theo yêu cầu của nhà thầu. Cơ chế yêu cầu Ban quản lý dự án (QLDA) phải trình lên rất nhiều cấp như hiện nay (tuy đã có cải tiến nhờ chủ trương cải cách thủ tục hành chính trong những năm gần đây) cũng sẽ không thể đáp ứng yêu cầu này.

Vì các quy định chưa rõ ràng nên cần phải bóc tách các trường hợp cụ thể yêu cầu phải phê duyệt của cấp có thẩm quyền để phân loại thành yêu cầu “Điều chỉnh hợp đồng” và thể hiện điều chỉnh này dưới dạng ký “Bổ sung, hiệu chỉnh hợp đồng” để phân biệt với các trường hợp còn lại. Bởi vì, nhà thầu luôn giữ nguyên tắc chỉ tuân thủ theo hợp đồng đã ký và biết đối tác duy nhất làm đầu mối đã ghi trong hợp đồng mà thôi.

Tóm lại, cách diễn đạt trong các luật và văn bản dưới luật không có sự phân loại rõ nội dung và không nhất quán. Việc quản lý vốn nhà nước cần có các cấp phê duyệt kiểm soát nhưng lại không có sự phân loại vấn đề rõ ràng để phân cấp thực hiện sẽ gây khó khăn trong quá trình thực thi đối với các chủ đầu tư, nhiều tình huống bị nhà thầu nước ngoài phạt chỉ do chủ đầu tư Việt Nam lúng túng trong thủ tục quyết định, ai được quyền quyết định. Nếu hiểu điều chỉnh hợp đồng là những điều chỉnh cho những khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng đã ký kết thì cần tách phần này ra để quy định riêng và áp dụng thống nhất cho tất cả các hình thức hợp đồng, tức là quy định sẽ phải thương thảo có cơ chế trình duyệt trước khi ký bổ sung hợp đồng…, các trường hợp còn lại thuộc phạm vi các biến đổi, điều chỉnh được quy định rõ ngay trong hợp đồng để thực hiện. Luật chỉ nên quy định cụ thể cho nội dung điều chỉnh hợp đồng như trên, còn về các biến đổi, điều chỉnh trong hợp đồng thuộc phần kỹ thuật trong soạn thảo, thương thảo hợp đồng. Bởi vì hợp đồng trước khi ký đã có cơ chế kiểm soát thông qua quy trình đấu thầu.

 Để đảm bảo nguyên tắc quản lý hợp đồng, thương thảo hợp đồng rõ ràng và có sự nhất quán trong nguyên tắc quản lý, quy định thực hiện, chúng tôi đề xuất:

Thứ nhất, lấy quy định trong Bộ luật Dân sự là nền tảng cho quy định chung về quản lý hợp đồng. Bằng cách thức tổ chức soạn thảo lại toàn bộ các điều khoản trong Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng liên quan đến hợp đồng để đảm bảo sự thống nhất với Bộ luật Dân sự, giữa các luật với nhau và sao cho phù hợp với nguyên tắc quản lý của cơ chế thị trường. Bên cạnh đó, cần xác định và phân loại rõ theo hướng “Điều chỉnh hợp đồng” là điều chỉnh đối với những phát sinh ngoài quy định trong hợp đồng đã ký và phải được kiểm soát chặt qua thẩm định, phê duyệt rồi ký bổ sung hợp đồng thì mới đủ cơ sở pháp lý để thực hiện. Tất cả các điều chỉnh khác có thể xác định rõ nguyên tắc quản lý (bao gồm cả quản lý một số rủi ro) có thể phân loại mang tên là “Biến đổi và điều chỉnh” sẽ quy định trong hợp đồng cụ thể kèm theo nguyên tắc quản lý, trao đổi thông tin và thanh toán các chi phí liên quan. Như vậy, hình thức hợp đồng chỉ nên phân thành hai nhóm là “hợp đồng giá trọn gói” và “hợp đồng có giá điều chỉnh”. Tổng giá hợp đồng của hình thức “hợp đồng có điều chỉnh giá” sẽ phải gồm cả phần dự phòng để có nguồn cho công tác thanh toán và kiểm soát mức trần chi phí cho từng gói thầu, hợp đồng.

Thứ hai, các văn bản hướng dẫn dưới luật, trong đó có Nghị định 48/2010/NĐ-CP về hợp đồng trong hoạt động xây dựng đã có nhiều điều chỉnh phù hợp với thực tiễn cũng như các khiếm khuyết như phân tích ở phần trên, cần phải xem xét để hiệu chỉnh nội dung của Luật mới.

Thứ ba, rà soát, tổng hợp các văn bản hướng dẫn về hợp đồng vào một văn bản luật để thống nhất hướng dẫn thực hiện, ngoài ra khi ban hành văn bản hướng dẫn dưới luật cần chuyển các nội dung mang tính chất kỹ thuật tính toán, xử lý nghiệp vụ thành các tài liệu hướng dẫn nghiệp vụ, cẩm nang cho người sử dụng.

3. Tiêu chí xác định tính độc lập của nhà thầu chưa tính tới các nhà thầu nước ngoài

Để hướng dẫn xác định tính độc lập của nhà thầu, Điều 3 Nghị định 85/2009/NĐ-CP chia ra các trường hợp áp dụng cho nhà thầu hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, nhà thầu là đơn vị sự nghiệp, nhà thầu là doanh nghiệp nhà nước phải chuyển đổi. Điều khoản này không đề cập tới trường hợp các nhà thầu là các tổ chức nước ngoài thì không biết việc xác định tính độc lập sẽ thực hiện như thế nào. Đây rõ ràng là một khiếm khuyết của pháp luật đấu thầu trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế mang tính toàn cầu như hiện nay. Tức là khi chúng ta hội nhập, việc cần phải chuẩn bị có tính tiên quyết, đó là tạo hành lang pháp lý đầy đủ bảo đảm cho việc tham gia đấu thầu của các thành phần kinh tế một cách bình đẳng và minh bạch. Bên cạnh đó, trong các quy định này chưa phân biệt rõ được quy định độc lập để đảm bảo tính cạnh tranh trong đấu thầu và độc lập để đảm bảo khách quan trong thực hiện. Việc quy định tư vấn kỹ thuật cũng cần được làm rõ và phân biệt theo 2 mảng công việc ở chỗ:

– Tư vấn kỹ thuật cần khuyến khích tính liên tục, kế thừa nhưng không làm giảm tính cạnh tranh trong trường hợp nhà tư vấn phải thông qua đấu thầu cạnh tranh để chọn.

– Mảng công tác tư vấn thẩm định, giám định, kiểm định yêu cầu tính độc lập hoàn toàn để đảm bảo tính khách quan thực hiện như thẩm định các bước thiết kế, thẩm định dự toán, kiểm định chất lượng chi tiết, hạng mục…

Vấn đề đặt ra ở đây là khái niệm “tham gia đấu thầu” cần đưa vào Luật Đấu thầu như thế nào cho rõ ràng, làm cơ sở pháp lý cho việc tham gia đấu thầu cũng như việc xét chọn nhà thầu mang tính thống nhất cao hơn. Ngoài ra, việc quy định tư vấn lập thiết kế kỹ thuật hoặc thiết kế bản vẽ thi công công trình thì không được giám sát thi công như khoản 7 Điều 36 Nghị định 12/2009/NĐ- CP là chưa hợp lý, cần làm rõ để pháp luật thể hiện sự thông thoáng hơn trong việc quy định các điều kiện về năng lực và hoạt động của các tổ chức, cá nhân tư vấn xây dựng, các nhà thầu hoạt động xây dựng trong phạm vi cả nước, kể cả nhà thầu nước ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam.

Chỉ tiêu đánh giá độc lập và quy định về cơ sở, chứng cứ xác định các chỉ tiêu này trong Luật chưa nêu cụ thể và cũng thiếu các tài liệu hướng dẫn chi tiết.

Pháp luật đấu thầu cần có hướng dẫn thêm về tính độc lập giữa các nhà thầu nước ngoài, trong đó chú trọng đến tính độc lập giữa nhà thầu nói chung và chủ đầu tư. Có thể tham khảo ý kiến kiểm soát do WB, ADB đang quy định cho các khoản vay ở Việt Nam để áp dụng đối với nhà thầu nước ngoài.

Đối với các nhà thầu trong nước, trong điều kiện hiện nay, về cơ bản quy định như hướng dẫn tại Nghị định 85/2009/NĐ-CP là hợp lý. Đồng thời bổ sung điều kiện chỉ định thầu cho các đơn vị có vốn góp trên 50% của nhau mà sản phẩm đầu ra của đơn vị này đang là yêu cầu mua sắm của đơn vị kia.

Phân biệt rõ quy định điều kiện độc lập để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu và quy định độc lập thực hiện công việc để thẩm định, giám sát nhau theo hai nhóm riêng như phân tích ở trên.

4. Cách thức xác định một số gói thầu được phép chỉ định thầu chưa rõ ràng

Trong thực tiễn áp dụng, các công việc không đấu thầu chưa được quy định trong Luật Đấu thầu một cách cụ thể nên khi lập kế hoạch đấu thầu rất lúng túng, từ đó tạo ra cách hiểu không giống nhau, thiếu nhất quán. Các công việc này thường nằm trong phạm vi công việc tự thực hiện hoặc chỉ định thầu cho các đơn vị chuyên ngành thực hiện, nhất là công việc giám định và công tác thẩm định thầu. Nếu như điều kiện chỉ định thầu trong Luật Đấu thầu đưa thêm các đối tượng nêu trên vào để thống nhất quy trình và thủ tục thực hiện thì không còn bàn cãi trong việc thực hiện đối với các đơn vị chuyên ngành tổ chức chỉ định thầu. Như vậy, việc thừa nhận công tác này hiện nay đang gặp một trở ngại không nhỏ, có thể ảnh hưởng rất lớn đến quá trình thực hiện đấu thầu khi mà quy định của pháp luật đối với dự án đầu tư xây dựng công trình được chỉ định thầu bao gồm một số mục, trong đó có “gói thầu mang tính chất bí mật quốc gia; gói thầu thuộc dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia” và “gói thầu do yêu cầu đặc biệt khác theo quy định của Chính phủ”[4]. Ngoài ra, Điều 40 Nghị định 85/2009/NĐ-CP quy định thêm một trường hợp là “các trường hợp đặc biệt khác do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định”.

Theo chúng tôi, Luật Đấu thầu chưa có quy định rõ ràng về thủ tục và khung pháp lý kiểm soát để làm cơ sở yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác nhận một gói thầu được coi là thuộc vào các trường hợp nêu trên. Do vậy, chủ đầu kiến nghị tràn lan, thủ tục thiếu nhất quán và không phân định rõ được trách nhiệm của từng cấp quyết định. Hạn mức giá gói thầu được chỉ định thầu hiện nay quá cao, cho dù mức giá này luật pháp có tính đến tình huống lạm phát nên một số chủ đầu tư nghĩ ngay đến việc chia nhỏ để chỉ định thầu với số lượng gói thầu rất lớn, một cách lách luật làm lợi cho chủ đầu tư và tất nhiên ảnh hưởng lớn đến việc chỉ định thầu.

Luật Đấu thầu cần có quy định về tiêu chí, thủ tục để xác định một gói thầu được phép chỉ định thầu kể cả khung pháp lý để xác định và kiểm soát trong trường hợp đặc biệt một cách rõ ràng hơn, không nên phiến diện như quy định hiện hành.

Nên giảm mức giá trị gói thầu được chỉ định thầu để việc áp dụng hình thức đấu thầu này được linh hoạt hơn, phù hợp với thực tiễn của nó. Bỏ điều kiện chứng minh chỉ định thầu hiệu quả hơn đấu thầu và thời gian thực hiện hợp đồng gói thầu phải nhỏ hơn 18 tháng.

Nên bổ sung điều kiện chỉ định thầu cho đơn vị có vốn góp của nhau trên 50% nếu sản phẩm đầu ra của đơn vị này là nhu cầu mua sắm của đơn vị kia.

5. Nêu yêu cầu về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hóa cụ thể trong hồ sơ mời thầu đối với đấu thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu EPC

Vấn đề này được đề cập tại khoản 5 Điều 12 Luật Đấu thầu 2005, nếu nhìn nhận vấn đề này ở thực tiễn, chúng ta có thể khẳng định, nó thiếu nhất quán và thiếu đồng bộ để các cơ quan, tổ chức, cá nhân tổ chức hoặc tham gia đấu thầu theo các hình thức đấu thầu do chính Luật Đấu thầu đã quy định. Bởi vì, khi tiến hành đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế, việc đưa ra nhãn hiệu, xuất xứ hàng hoá cụ thể trong hồ sơ mời thầu chắc chắn làm cho cuộc đấu thầu mang rõ tính hình thức, mặt khác, nó còn triệt tiêu cơ hội cạnh tranh của các hàng hoá khác. Riêng đối với hình thức chào hàng cạnh tranh thường áp dụng cho hàng hoá sản xuất hàng loạt, ở đó theo thông lệ, việc phân phối thông qua hệ thống đại lý, siêu thị. Vì thế, nếu người mua có yêu cầu mua một mặt hàng nào đó với nhãn mác cụ thể thì vẫn đảm bảo sự cạnh tranh nhất định giữa các đơn vị phân phối nhưng xét về chỉ tiêu, yêu cầu kỹ thuật cho sản phẩm hàng hoá nó cũng dễ dàng quản lý hơn.

Đối với đấu thầu cạnh tranh rộng rãi và hạn chế không được phép nêu nhãn hiệu, xuất xứ cụ thể của hàng hóa trừ một số trường hợp đặc biệt nếu nêu nhãn hiệu hàng hóa cụ thể thì phải quy định: (i) nhà thầu được phép chào hàng hóa có nhãn mác khác nhưng phải chứng minh có chất lượng tương đương hoặc cao hơn; (ii) nêu tiêu chí đánh giá cụ thể trong hồ sơ mời thầu.

Đối với các hình thức lựa chọn nhà thầu khác thì được phép nêu cụ thể nhãn mác, xuất xứ./.

 

---

[1] Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005 và có hiệu lực ngày 01/7/2006.

[2] Khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2005.

[3] Luật số 38/2009/QH12 ngày 19/6/2009 của Quốc hội ban hành Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các Luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản.

[4] Theo Điều 20 Luật Đấu thầu năm 2005.

Nguồn: TCNCLP