bộ luật dân sự | Phan Khắc Nghiêm

Posts Tagged ‘bộ luật dân sự’

BỘ LUẬT DÂN SỰ CẦN BỔ SUNG QUY ĐỊNH VỀ CHUYỂN GIAO HỢP ĐỒNG

10/06/2013

Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 đã có những tác động tích cực đối với đời sống kinh tế – xã hội của đất nước trong thời gian qua, nhưng nó cũng có không ít hạn chế, bất cập. Liên quan đến phần hợp đồng dân sự, dường như các nhà làm luật mới chỉ quan tâm đến giao kết và thực hiện hợp đồng, chứ chưa dành sự chú ý đến quan hệ của các bên trong khi thực hiện hợp đồng và sau khi hợp đồng chấm dứt. Nhiều vấn đề phát sinh trong thực tiễn như: điều chỉnh nội dung hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi, một số nghĩa vụ có thể tiếp tục tồn tại khi hợp đồng chấm dứt, hay vấn đề chuyển giao hợp đồng (CGHĐ)…, vẫn chưa được Bộ luật làm rõ. Bài viết tập trung làm rõ sự cần thiết phải bổ sung quy định về CGHĐ vào BLDS, vì giao dịch pháp lý ba bên này thường xuyên được thực hiện, trong khi pháp luật thực định của Việt Nam vẫn chưa có quy định rõ ràng.

1. Lợi ích của chuyển giao hợp đồng

Do môi trường kinh doanh luôn có những biến động nên một hợp đồng – mặc dù phù hợp với nhu cầu và mục đích của các bên vào thời điểm giao kết, nhưng vẫn có thể trở thành gánh nặng với một trong các bên do không còn mong muốn hoặc phương tiện để tiếp tục thực hiện nó. Khi một bên thấy việc tiếp tục thực hiện hợp đồng không còn mang lại lợi ích mong muốn,anh ta sẽ tìm cách “tự giải phóng khỏi quan hệ hợp đồng”[1] bằng cách chấm dứt hợp đồng hoặc CGHĐ. Vì việc đơn phương chấm dứt hợp đồng dẫn tới hậu quả là bên đơn phương chấm dứt phải bồi thường thiệt hại, nên cách này sẽ tốn kém và ít được sử dụng hơn CGHĐ. Trong một số hoàn cảnh, CGHĐ có thể mang lại lợi ích cho tất cả các bên tham gia. Trước hết, đối với bên chuyển giao, CGHĐ giải phóng anh ta khỏi một hợp đồng mà anh ta không còn mong muốn tiếp tục thực hiện mà không phải bồi thường thiệt hại. Đối với bên nhận chuyển giao, anh ta được trực tiếp thừa hưởng một hợp đồng mà không phải mất công đàm phán và có một lượng khách hàng có sẵn từ trước. Còn đối với bên còn lại trong hợp đồng, anh ta tiếp tục được thực hiện hợp đồng với một đối tác có mong muốn và phương tiện tốt hơn, và như vậy có thể thu hồi vốn và sinh lợi từ việc thực hiện hợp đồng[2]. Ngoài ra, việc CGHĐ còn có ý nghĩa tích cực về mặt xã hội vì nó không gây ra bất kỳ sự chấm dứt hợp đồng nào, vì “các quyền và nghĩa vụ không bị chấm dứt, mà được chuyển từ bên chuyển giao sang bên nhận chuyển giao”[3].

Tuy nhiên, kỹ thuật tưởng như đơn giản này lại đặt ra một số vấn đề lớn khi liên quan đến các loại hợp đồng phức tạp. Vấn đề thứ nhất là nguyên tắc hiệu lực bất biến[4] – vốn là nguyên tắc nền tảng của pháp luật hợp đồng – có nguy cơ bị xâm phạm khi CGHĐ. Khi hợp đồng được giao kết hợp pháp, các bên phải “thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác”[5]. Việc thay thế một bên trong hợp đồng có nguy cơ khiến cho hợp đồng không được thực hiện đúng theo giao kết ban đầu bởi vì bên nhận chuyển giao là bên thứ ba. Vậy mà, hợp đồng chỉ ràng buộc các bên giao kết, nên sẽ khó có thể bắt buộc bên thứ ba này thực hiện nghiêm chỉnh toàn bộ nội dung hợp đồng mà anh ta không ký với bên còn lại trong hợp đồng. Vấn đề thứ hai là hiện nay, BLDS 2005 của Việt Nam mới chỉ quy định về chuyển giao quyền yêu cầu (các Điều 309-314) và chuyển giao nợ (các Điều 315-317), trong khi hợp đồng không đơn thuần là tập hợp các quyền và nghĩa vụ, mà còn là mối quan hệ của các bên. Pháp luật thực định của nước ta mới chỉ có quy định về chuyển giao đối với một số hợp đồng đặc thù[6], chứ chưa có quy định về việc CGHĐ nói chung. Do chưa có một chế định chung cho CGHĐ, nên các bên sẽ không biết chắc chắn hợp đồng của mình có thể chuyển giao được hay không, và nếu có thì phải tuân theo các điều kiện gì, liệu có thể tự do thỏa thuận việc chuyển giao hoặc cấm chuyển giao hay không? Tòa án cũng sẽ gặp khó khăn khi phải thụ lý các vụ tranh chấp liên quan đến CGHĐ do chưa có cơ sở pháp lý để giải quyết. Do vậy, cần làm rõ bản chất của CGHĐ để từ đó đề xuất hướng bổ sung chế định này vào BLDS.

2. Bản chất của chuyển giao hợp đồng

2.1. Định nghĩa

Mặc dù việc CGHĐ vẫn thường xuyên được thực hiện trong thực tế, nhưng hiện nay hầu hết các hệ thống luật trên thế giới đều chưa có định nghĩa về việc này. Theo C. LAPP[7], một trong những học giả tiên phong nghiên cứu về CGHĐ tại châu Âu, thì CGHĐ là “một thỏa thuận theo đó một bên trong hợp đồng chuyển giao cho một người thứ ba toàn bộ các quan hệ pháp lý bắt nguồn từ hợp đồng đó”. Theo quan điểm này, không phải bản thân hợp đồng, mà thực chất là các mối quan hệ về quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mới là đối tượng được chuyển giao, vì hợp đồng là một sự thống nhất ý chí làm phát sinh quyền và nghĩa vụ. Nhưng sự thống nhất ý chí – cơ sở hình thành hợp đồng – là một yếu tố phi vật chất nên không thể chuyển giao được. Nếu một người thứ ba tham gia vào sự thống nhất ý chí này thì sẽ có một sự thống nhất ý chí mới, và như vậy là một hợp đồng mới được hình thành. Vì thế, không phải hợp đồng – nguồn gốc của quyền và nghĩa vụ – được chuyển giao, mà là mối quan hệ pháp lý phát sinh từ hợp đồng được dịch chuyển sang cho người thứ ba. Một số tác giả khác lại cho rằng, CGHĐ là “một hành vi pháp lý nhằm thay thế một bên trong một mối quan hệ hợp đồng bởi một bên thứ ba”[8]. Theo cách hiểu này, thực ra không có sự CGHĐ, mà có sự dịch chuyển của một người mà trước đó là bên thứ ba trong hợp đồng vào một mối quan hệ hợp đồng[9]. Như vậy có thể coi CGHĐ là một hành vi pháp lý, qua đó một người thứ ba, được gọi là bên nhận chuyển giao (C), thế vào vị trí của một bên, gọi là bên chuyển giao (A), trong hợp đồng mà anh ta đã ký với một bên, gọi là bên còn lại trong hợp đồng (B).

2.2. Các hình thức CGHĐ

Nếu xét trên góc độ căn cứ pháp lý của việc chuyển giao thì có thể phân biệt hai loại CGHĐ chính. Một là, CGHĐ theo thỏa thuận của các bên. Việc chuyển giao này được thực hiện thông qua một thỏa thuận với sự thống nhất ý chí của cả ba bên tham gia.Hai là, CGHĐ theo luật định. Loại chuyển giao này được quy định trong một văn bản pháp luật cụ thể và không đòi hỏi phải có sự đồng ý của bên còn lại trong hợp đồng. Việc CGHĐ sẽ tự động được thực hiện khi thỏa mãn các điều kiện của pháp luật, như trong trường hợp có sự thay đổi về chủ lao động thì các hợp đồng lao động sẽ tự động được chuyển sang cho chủ lao động mới[10]. Ở một số nước còn có hình thức CGHĐ do tòa án quyết định. Trong một số hoàn cảnh cụ thể, tòa án có thể buộc các bên phải CGHĐ để bảo vệ lợi ích chung, chẳng hạn một doanh nghiệp tiếp quản một doanh nghiệp khác đang trong tình trạng khó khăn hoặc nộp đơn xin phá sản[11].

Nếu xét trên góc độ ràng buộc pháp lý, có thể có CGHĐ giải phóng nghĩa vụ và CGHĐ không giải phóng nghĩa vụ. Được gọi là CGHĐ giải phóng nghĩa vụ khi bên chuyển giao được giải phóng hoàn toàn khỏi hợp đồng và CGHĐ không giải phóng nghĩa vụ khi bên chuyển giao vẫn phải cam kết đảm bảo việc thực hiện hợp đồng ban đầu bởi bên nhận chuyển giao.

Tất cả các định nghĩa về CGHĐ như đã phân tích ở trên đều có điểm chung là việc CGHĐ không làm chấm dứt các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng – đối tượng của sự chuyển giao, mà nó chỉ dịch chuyển từ người này sang người khác. Vì vậy, CGHĐ sẽ khác với một số hành vi pháp lý ba bên khác.

3. Chuyển giao hợp đồng và các giao dịch pháp lý ba bên

Thay đổi nội dung hợp đồng. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, có thể có các thay đổi đến các khía cạnh khác nhau của hợp đồng, chẳng hạn đối tượng của hợp đồng thay đổi hoặc không còn tồn tại. Sự thay đổi nội dung hợp đồng có thể khiến cho việc thực hiện nó cần phải có sự tham gia của một bên thứ ba. Trong trường hợp này, người ta không coi đó là CGHĐ, vì các bên trong hợp đồng không có sự thay đổi.

Thay thế nghĩa vụ. CGHĐ không phải là thay thế nghĩa vụ, bởi vì CGHĐ không làm chấm dứt hợp đồng ban đầu và không làm phát sinh một hợp đồng mới. Trong thay thế nghĩa vụ[12], một nghĩa vụ bị chấm dứt do được thay thế bằng một nghĩa vụ dân sự khác[13], còn trong CGHĐ, nghĩa vụ không bị chấm dứt, mà nó được chuyển từ một bên giao kết sang một bên trước đó là bên thứ ba.

Chuyển giao nghĩa vụ. CGHĐ cũng khác với chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ, mặc dù về bản chất đây cũng là một giao dịch pháp lý ba bên. Lập luận chính được các học giả nêu ra là hợp đồng không đơn thuần là tập hợp các quyền và nghĩa vụ, mà còn là mối quan hệ giữa hai bên giao kết[14] và đi liền với nó là phẩm chất cá nhân cần thiết cho việc thực hiện hợp đồng và các quyền phản kháng đơn phương[15].

4. Chuyển giao hợp đồng tại một số quốc gia

4.1. CGHĐ tại một số nước theo hệ thống luật lục địa

Hiện nay, nhiều nước như Đức, Italy, Bồ Đào Nha và Bỉ, đã có các cơ chế đặc thù cho phép thực hiện việc CGHĐ. Tại Italy và Bồ Đào Nha, CGHĐ được hiểu là sự thay thế người chuyển giao bởi một người thứ ba (người nhận chuyển giao) vào mối quan hệ hợp đồng với sự đồng ý của bên còn lại. Việc CGHĐ có hậu quả là sự chuyển giao toàn bộ các nghĩa vụ, quyền yêu cầu và quyền phản kháng đơn phương (như quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng, quyền gia hạn hợp đồng…) từ bên chuyển giao sang cho bên nhận chuyển giao[16]. Tại Bỉ, pháp luật quy định việc chuyển giao một số loại hợp đồng chuyên biệt. Trong trường hợp pháp luật không có quy định, hợp đồng chỉ có thể được chuyển giao nếu được sự đồng ý của tất cả các bên. Tòa án Bỉ có xu hướng đề cao sự tự do thỏa thuận. Điều này có nghĩa là việc CGHĐ chỉ có thể được thực hiện nếu được sự đồng ý của tất cả các bên. Tuy nhiên, trong trường hợp hợp đồng không có quy định về CGHĐ, Tòa án Bỉ có xu hướng ưu tiên việc chuyển giao khi việc tiếp tục thực hiện hợp đồng nhờ đó trở nên thuận lợi hơn và chỉ chấp nhận cho bên còn lại trong hợp đồng từ chối sự chuyển giao khi việc này gây bất lợi cho anh ta. Như vậy, Tòa án Bỉ đã đặt ra yêu cầu đối với bên còn lại trong hợp đồng phải nêu rõ lý do từ chối chuyển giao. Trong pháp luật của các nước theo hệ thống Germanique (hệ thống luật dân sự)như Đức, Thụy Sỹ, Áo và các nước Scandinave (bao gồm Đan Mạch, Na Uy, Thuỵ Điển ở vùngBắc Âu), không có quy định chung nào của pháp luật điều chỉnh việc CGHĐ, nhưng các nước này có xu hướng chấp nhận việc chuyển giao do các bên thỏa thuận và coi đó không đơn thuần là sự chuyển giao quyền và nghĩa vụ. Tại Argentina, việc CGHĐ chỉ có hiệu lực với sự đồng ý của tất cả ba bên. Tại hầu hết các nước này, cũng có các văn bản chuyên ngành quy định việc chuyển giao một số hợp đồng chuyên biệt như hợp đồng thuê nhà kinh doanh, hợp đồng bảo hiểm và hợp đồng lao động trong trường hợp hợp nhất doanh nghiệp.

Tại Pháp, một số học giả cho rằng, có thể CGHĐ, mặc dù BLDS Pháp không có quy định minh thị nào về việc này, thậm chí còn cấm việc chuyển giao nghĩa vụ[17]. Nhiều học giả Pháp cho rằng, việc CGHĐ có thể được thực hiện thông qua việc kết hợp chuyển giao quyền và ủy thác thực hiện nghĩa vụ (délégation)[18]. Theo C. LAPP, tất các các thành phần của mối quan hệ hợp đồng – các quyền, nghĩa vụ và quyền phản kháng đơn phương – đều có thể chuyển giao được. Tuy nhiên, theo L. AYNÈS[19], việc CGHĐ không phải là kết quả của việc chuyển giao từng bộ phận của hợp đồng, mà chính hợp đồng trong tổng thể của nó được dịch chuyển. Tác giả này cho rằng, CGHĐ không đi ngược lại các nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng, cũng không trái với nguyên tắc hợp đồng chỉ ràng buộc các bên ký kết. Hợp đồng vẫn giữ nguyên được nội dung và mục đích ban đầu của nó và bên nhận chuyển giao là bên thế quyền. Đúng là bên nhận chuyển giao là bên thứ ba đối với hợp đồng ban đầu, nhưng anh ta có thể chịu sự ràng buộc với hợp đồng này với tư cách là người thế quyền, mà điều này được pháp luật cho phép. Vì vậy một bên có thể CGHĐ mà không cần sự đồng ý của bên còn lại. Giải pháp này thuận lợi cho bên chuyển giao, nhưng lại bất lợi cho bên còn lại trong hợp đồng. Nó làm xói mòn sự an toàn pháp lý hợp đồng, vì bên còn lại trong hợp đồng không được hưởng lợi gì từ việc CGHĐ trong khi lại đứng trước nguy cơ bên nhận chuyển giao không thực hiện đúng hợp đồng. Ngoài ra, việc CGHĐ, nếu được thực hiện thành công, còn có thể làm tăng thêm nghĩa vụ cho bên còn lại trong hợp đồng. Vì thế, nhiều tác giả khác cho rằng việc CGHĐ chỉ có thể với sự đồng ý của tất cả các bên. Tuy nhiên, trong trường hợp như vậy thì vì có sự thống nhất ý chí mới, nên sẽ có một hợp đồng mới được hình thành[20], mặc dù nội dung của nó không có gì thay đổi. Do CGHĐ thực chất là việc ký một hợp đồng mới nên nó sẽ làm phát sinh các nghĩa vụ gắn liền với việc giao kết hợp đồng, như nghĩa vụ cung cấp thông tin trước khi ký kết hợp đồng (đối với bên nhượng quyền trong hợp đồng nhượng quyền thương mại, bên mua bảo hiểm trong hợp đồng bảo hiểm). Vì vậy, bên có nghĩa vụ phát sinh khi CGHĐ sẽ có xu hướng đưa vào trong hợp đồng một điều khoản cấm CGHĐ.

Các thẩm phán của Pháp cũng có những quan điểm khác nhau về CGHĐ. Trong suốt một thời gian dài, nhiều Tòa án Pháp vẫn cho rằng, hợp đồng là không thể chuyển giao được, trong khi một số thẩm phán lại cho rằng nguyên tắc hợp đồng chỉ ràng buộc các bên ký kết không ngăn cản việc CGHĐ. Trong một bản án ngày 07/01/1992 liên quan đến việc chuyển giao một hợp đồng bảo trì thiết bị điện tử, Tòa án tối cao Pháp đã quyết định rằng: “Phẩm chất cá nhân của các bên giao kết không thể là lý do ngăn cản việc chuyển giao các quyền và nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng sang cho một người thứ ba”[21]. Như vậy, tại Pháp, mọi hợp đồng đều có thể được chuyển giao với điều kiện được bên còn lại chấp nhận[22]. Sự chấp nhận này có thể được thể hiện ngay từ thời điểm giao kết hợp đồng thông qua một điều khoản quy định về CGHĐ, hoặc vào thời điểm thực hiện việc chuyển giao. Thông qua hai phán quyết ngày 6/5/1997[23], Tòa án tối cao Pháp đã tái khẳng định sự cần thiết của sự đồng ý của bên còn lại trong hợp đồng đối với việc CGHĐ. Trong vụ việc thứ nhất, hợp đồng được chuyển giao mà không được sự đồng ý của bên kia, và như vậy, theo Tòa án tối cao, CGHĐ này là vô hiệu. Vụ việc thứ hai liên quan đến một hợp đồng bảo trì thiết bị giữa công ty A và công ty B. Hợp đồng này có một điều khoản quy định rằng, các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng có thể chuyển giao được cho một bên thứ ba. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, công ty B được thay thế bởi công ty C, nhưng công ty A đã từ chối thanh toán phí bảo trì cho công ty C. Công ty C kiện ra tòa. Tòa án tối cao Pháp đã cho rằng việc chuyển giao là hợp pháp mặc dù không nhận được sự đồng ý của công ty A vào thời điểm thực hiện việc chuyển giao. Hai phán quyết này là không mâu thuẫn nhau, vì trong vụ việc thứ hai, công ty A đã đưa ra sự đồng ý về việc CGHĐ ngay từ thời điểm ký hợp đồng.

Dự thảo sửa đổi BLDS Pháp đã đưa vào một phần quy định việc CGHĐ theo đó “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, việc CGHĐ có thể thực hiện được với sự đồng ý của tất cả các bên tham gia”[24].

4.2. CGHĐ trong hệ thống luật Anh-Mỹ

Về cơ bản, hệ thống luật Anh-Mỹ hiện đại chấp nhận việc CGHĐ theo thỏa thuận của các bên. Khi việc chuyển giao theo hợp đồng được thực hiện, bên nhận chuyển giao sẽ được hưởng một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ của bên CGHĐ, nhưng không bao giờ được hưởng nhiều hơn các quyền mà bên chuyển giao đã có trong hợp đồng. Đây được gọi là nguyên tắc ngang bằng quyền lợi (standing in the shoes principle). Trong pháp luật của Anh, hợp đồng không thể tự động được chuyển giao cho người thứ ba. Việc CGHĐ phải được sự đồng ý của tất cả các bên: bên chuyển giao, bên nhận chuyển giao, và đặc biệt là bên còn lại trong hợp đồng. Cũng giống như pháp luật Việt Nam và Pháp, trong pháp luật của Anh không có một chế định riêng cho CGHĐ. Tuy nhiên, trong thực tế, thuật ngữ “CGHĐ” vẫn được sử dụng rộng rãi[25].

Tại Mỹ, người ta sử dụng thuật ngữ “assign a right” để chỉ việc chuyển giao một quyền và “delegate a duty” để chỉ việc chuyển giao nghĩa vụ. Trong chuyển giao quyền, người chuyển giao được gọi là assignor, người nhận chuyển giao là assignee và người có nghĩa vụ là obligor. Khi giao dịch thành công, quyền của người chuyển giao được chuyển toàn bộ sang cho người nhận chuyển giao[26]. Việc chuyển giao quyền yêu cầu không đòi hỏi sự đồng ý của bên có nghĩa vụ[27]. Nguyên tắc cơ bản là mọi quyền phát sinh từ một hợp đồng đều có thể được chuyển giao, nhưng vẫn có một số ngoại lệ. Chẳng hạn, việc chuyển giao quyền sẽ không được chấp nhận nếu việc chuyển giao này làm thay đổi cơ bản hoàn cảnh của bên có nghĩa vụ hoặc làm tăng thêm chi phí cho việc thực hiện nghĩa vụ, hoặc làm giảm cơ hội thu được quyền lợi mà đáng lẽ anh ta được hưởng từ việc thực hiện nghĩa vụ đó[28]. Theo quy định của UCC (Uniform Commercial Code – Bộ luật Thương mại thống nhất) § 2-210, sẽ không được chấp nhận: việc chuyển giao quyền nếu việc thực hiện quyền này gắn liền với nhân thân của người có nghĩa vụ[29]; việc chuyển giao quyền phát sinh từ một hợp đồng theo đó người thụ trái có quyền mua toàn bộ các sản phẩm mà người có nghĩa vụ có thể sản xuất ra (output contract), hoặc toàn bộ số lượng hàng mà anh ta cần (requirement contract); việc chuyển giao quyền bảo đảm mà người mua bảo hiểm được hưởng đối với bên cung cấp bảo hiểm.

Nhìn chung, việc chuyển giao quyền phát sinh từ hợp đồng sẽ không được chấp nhận nếu nó có hậu quả là làm thay đổi cơ bản các điều kiện của hợp đồng. Việc chuyển giao các quyền phát sinh trong tương lai được chấp nhận nếu chúng phát sinh từ một hợp đồng đã được ký kết, hoặc từ một quan hệ kinh doanh đã tồn tại. Ngược lại, không thể chuyển giao các quyền sẽ phát sinh từ một hợp đồng sẽ được ký kết hoặc từ một quan hệ kinh doanh sẽ được thiết lập[30]. Nhưng, theo nguyên tắc công bằng (equity), người ta có thể yêu cầu thực hiện việc chuyển giao quyền khi quyền này phát sinh trên cơ sở tồn tại của một hợp đồng tương lai (contract to assign)[31]. Ngoài ra, UCC §9-204, cũng thừa nhận hiệu lực của một số chuyển giao các quyền sẽ phát sinh trong tương lai.

Restatement Second of contracts (Bộ pháp điển hóa về Hợp đồng xuất bản lần thứ hai) chấp nhận các điều khoản cấm việc chuyển giao quyền phát sinh từ hợp đồng[32]. Tuy nhiên, Tòa án có xu hướng hạn chế các điều khoản này vì chúng vi phạm nguyên tắc tự do chuyển nhượng quyền[33]. Thật vậy, khi điều khoản liên quan đến việc cấm hoàn toàn việc chuyển giao lợi nhuận từ hợp đồng sang cho bên thứ ba (hoặc chỉ được chuyển giao với sự đồng ý của bên kia), nó sẽ bị thẩm phán coi đó là điều khoản “xóa bỏ quyền”. Nếu việc chuyển giao được thực hiện bất chấp các bên có điều khoản cấm chuyển giao, thì bên có nghĩa vụ có thể yêu cầu bên chuyển giao bồi thường thiệt hại vì vi phạm điều khoản không chuyển giao, nhưng việc chuyển giao vẫn có hiệu lực trong mối quan hệ giữa bên nhận chuyển giao và bên có nghĩa vụ[34].

Ngoài ra, Restatement Second of Contracts còn thừa nhận một số nguyên tắc giải thích bất lợi đối với các điều khoản hạn chế khả năng chuyển giao quyền phát sinh từ hợp đồng. Thật vậy, điều khoản “cấm CGHĐ” phải được hiểu như là chỉ cấm việc chuyển giao các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng, chứ không thể được hiểu như là việc cấm chuyển giao các quyền phát sinh từ hợp đồng đó. Điều khoản cấm chuyển giao quyền phát sinh từ hợp đồng phải được hiểu là trao cho bên có nghĩa vụ quyền được đòi bồi thường thiệt hại trong trường hợp việc chuyển giao được thực hiện bất chấp điều khoản cấm chuyển giao, chứ không phải là nguyên nhân làm việc chuyển giao vô hiệu. Tương tự, một điều khoản như vậy không cấm việc chuyển giao quyền đòi bồi thường, trong trường hợp vi phạm hợp đồng, cũng như các quyền được thừa nhận cho bên chuyển giao sau khi anh ta đã thực hiện toàn bộ các nghĩa vụ của mình[35]. Cuối cùng, một điều khoản như vậy phải được hiểu như là được ký kết vì lợi ích của bên có nghĩa vụ, và như vậy, nó không thể ngăn cản bên nhận chuyển giao quyền thực hiện các quyền đối với bên chuyển giao, cũng như không thể được hiểu là điều khoản cấm bên có nghĩa vụ thực hiện các nghĩa vụ của mình đối với bên nhận chuyển giao.

Việc chuyển giao nghĩa vụ tại Mỹ có thể được thực hiện thông qua hai cách: ủy nhiệm và thay thế nghĩa vụ (novation). Ủy nhiệm thực hiện nghĩa vụ được định nghĩa là sự chỉ định bởi một bên trong hợp đồng, gọi là bên ủy nhiệm (obligor delegor) một người thứ ba (gọi là delegee) thực hiện thay cho mình nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Bên thụ trái các nghĩa vụ được chuyển giao được gọi là obligee[36]. Bên nhận ủy nhiệm thực hiện nghĩa vụ trở thành người có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tuy nhiên, việc ủy nhiệm không giải phóng hoàn toàn người có nghĩa vụ ban đầu. Còn thay thế nghĩa vụ (novation) là một thỏa thuận ba bên (three-party agreement) theo đó người có quyền đồng ý giải phóng người có nghĩa vụ ban đầu, chấp nhận cho người thứ ba thế vào vị trí của người có nghĩa vụ.

Có một nguyên tắc được Tòa án của Mỹ chấp nhận rộng rãi là mọi nghĩa vụ hợp đồng đều có thể được chuyển giao thông qua ủy nhiệm, trừ phi người có quyền chứng minh được rằng việc chuyển giao nghĩa vụ ảnh hưởng đến lợi ích cơ bản của mình (substantial interest) và rằng,chỉ có việc thực hiện nghĩa vụ bởi người có nghĩa vụ ban đầu mới đảm bảo được lợi ích mong đợi từ việc ký kết hợp đồng[37]. Quy định này chủ yếu liên quan đến các nghĩa vụ gắn liền với phẩm chất cá nhân của người giao kết (“skill, wisdom, taste or character of the person originally agreeing to tender performance”)[38]. Như vậy, đối với các nghĩa vụ mà việc thực hiện nó gắn liền với phẩm chất cá nhân của người có nghĩa vụ thì pháp luật Mỹ ưu tiên loại chuyển giao không giải phóng nghĩa vụ. Thật vậy, trong vụ Crane Ice Cream Co. v Terminal Freezing & Heating Co.,[39], thẩm phán đã không chấp nhận việc chuyển giao nghĩa vụ cung ứng hàng hóa vì bên mua (bên có quyền) sẽ không thể có được đầy đủ lượng hàng hóa mà anh ta cần, trong khi đối tượng được chuyển giao lại là một requirement contract, nghĩa là một hợp đồng cung ứng theo đó bên cung ứng cam kết bán toàn bộ lượng hàng hóa mà người mua cần.

Khi một văn bản được coi là một CGHĐ, người ta có xu hướng coi đó là một văn bản ủy nhiệm[40], và việc chấp nhận chuyển giao là một chấp nhận sự ủy nhiệm, nghĩa là sự thừa nhận bởi người có quyền rằng anh ta chấp nhận một người có nghĩa vụ đối với mình thay thế cho người có nghĩa vụ ban đầu. Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, việc CGHĐ có hậu quả là chuyển giao cho người nhận chuyển giao toàn bộ các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Tuy nhiên, bên có nghĩa vụ ban đầu không được giải phóng hoàn toàn khỏi nghĩa vụ.

4. Bổ sung chế định chuyển giao hợp đồng vào pháp luật Việt Nam

Những phân tích ở trên cho thấy, đa số các nước đều chấp nhận việc CGHĐ. Để tránh xảy ra các tranh chấp liên quan đến giao dịch rất hay được thực hiện này, thiết nghĩ cần bổ sung một quy định chung về CGHĐ vào BLDS của Việt Nam.

Hệ thống luật của Anh-Mỹ có xu hướng cởi mở hơn đối với CGHĐ. Mặc dù cả hai hệ thống luật châu Âu lục địa và luật Anh-Mỹ đều đòi hỏi việc CGHĐ phải được thực hiện với sự đồng ý của tất cả các bên tham gia, nhưng nếu như hệ thống luật lục địa coi việc CGHĐ là ngoại lệ của nguyên tắc hiệu lực bất biến, thì hệ thống luật Anh-Mỹ lại cho rằng về nguyên tắc mọi quyền và nghĩa vụ đều có thể chuyển giao được. Vì thế, trong suốt một thời gian dài, tại các nước theo hệ thống pháp luật lục địa, như Pháp chẳng hạn, nếu hợp đồng có quy định về việc cấm chuyển giao, thì một bên có quyền từ chối việc chuyển giao thực hiện bởi bên kia mà không cần giải thích gì thêm. Trong khi đó, tại Anh-Mỹ, bên từ chối chuyển giao phải chứng minh việc chuyển giao sẽ gây cho anh ta bất lợi. Tuy nhiên, trong thời gian gần đây, các thẩm phán của các nước theo hệ thống luật lục địa, mặc dù vẫn giữ vững nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng, nhưng khi xem xét các tranh chấp liên quan đến CGHĐ lại thiết lập cơ chế chống lạm quyền. Cũng như mọi quyền khác, bên có quyền từ chối CGHĐ không được lạm quyền của mình, mà phải thực hiện nó trên cơ sở thiện chí và hợp tác, vốn là những nguyên tắc cơ bản của việc thực hiện hợp đồng. Như vậy, đã có sự xích lại gần nhau của hai hệ thống luật trong vấn đề CGHĐ.

Chúng tôi cho rằng, chỉ nên quy định việc chuyển giao đối với loại hợp đồng song vụ mà việc thực hiện kéo dài trong thời gian, bởi lẽ đối tượng chính của CGHĐ là sự dịch chuyển quyền và nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng sang cho một người mà trước đó là bên thứ ba. Hợp đồng song vụ có thể được chuyển giao nếu sự chuyển giao này không làm thay đổi quyền và nghĩa vụ của các bên. Các bên chỉ cần thông báo cho nhau về việc chuyển giao mà không cần giải thích gì thêm. Tuy nhiên, đối với các hợp đồng mà việc thực hiện gắn liền với phẩm chất, năng lực của các bên giao kết (intuitu personae)[41], thì sự đồng ý của bên còn lại trong hợp đồng là điều kiện tiên quyết cho sự chuyển giao. Bên còn lại có thể từ chối sự chuyển giao, nhưng phải chứng minh rằng việc thay đổi đối tác sẽ gây bất lợi đến việc tiếp tục thực hiện hợp đồng. Các bên có thể thể hiện ý chí của mình về việc chuyển giao hay không CGHĐ vào thời điểm giao kết hợp đồng thông qua một điều khoản quy định rõ các khả năng này, hoặc vào thời điểm thực hiện việc CGHĐ./.

[1] L. AYNES, Les clauses de circulation du contrat, trong tuyển tập“Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels”, PUAM, 1990, tr. 131.

[2] Chúng ta hãy lấy ví dụ về hợp đồng mua bán nhà đang trong quá trình xây dựng. Trong loại hợp đồng này, người mua trả giá của căn hộ theo tiến độ xây dựng. Nếu một người mua đã trả được một phần của giá trị hợp đồng theo tiến độ xây dựng của năm thứ nhất và không có khả năng chi trả cho đến khi công trình hoàn thành, thì người mua có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng, do bên mua vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Nhưng nếu người mua tìm được một người khác thay thế cho mình thì việc CGHĐ sang cho người thứ ba này sẽ không những không gây thiệt hại, mà ngược lại còn có thể có lợi cho tất cả các bên. Đối với người mua – người CGHĐ, anh ta sẽ được giải phóng khỏi hợp đồng mà anh ta không có khả năng tiếp tục thực hiện mà không phải bồi thường thiệt hại. Đối với bên thứ ba – bên nhận chuyển giao, anh ta sẽ có được căn hộ trong thời gian ngắn hơn. Còn đối với bên bán – bên còn lại trong hợp đồng, việc CGHĐ giúp anh ta tìm được một đối tác có khả năng tốt hơn để tiếp tục thực hiện hợp đồng dang dở, qua đó đảm bảo được tiến độ xây dựng toàn bộ tòa nhà, và như vậy giữ được cam kết đối với các bên mua khác.

[3] T. GALVAO, La cession du contrat, Tạp chí Pháp luật quốc tế so sánh (RIDC), số 2, 1951, tr. 217 và tiếp theo.

[4] Hay còn gọi là Nguyên tắc Pacta sunt servanda. Về khái niệm này xem: Lê Minh Hùng, Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sỹ, ĐH Luật TP Hồ Chí Minh, 2010, tr. 23 và tiếp theo.

[5] Điều 412, khoản 1, BLDS 2005.

[6] Như hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng lao động, hợp đồng nhượng quyền thương mại.

[7] C. LAPP, Essai sur la cession de contrat synallagmatique à titre particulier, luận án tiến sỹ, Strasbourg, 1950, tr. 9.

[8] J. FLOUR, J.-L. AUBERT và E. SAVAUX, Droit civil, t. 3, Le rapport d’obligation, 5e éd., 2007, A. Colin, tr. 246.

[9] A. SÉRIAUX, Droit des obligations, 1998, PUF, n^o 180.

[10] Điều 152, 153 Luật Doanh nghiệp 2005.

[11] Điều L. 642-7, Bộ luật Thương mại Pháp. Xem thêm: B. THULLIER, Cession judiciaire des contrats et loi de sauvegarde des entreprises : moins de pouvoirs pour le juge, D. 2006. Point de vue 130.

[12] Được quy định tại Điều 374 và 379 BLDS 2005.

[13] Bùi Đức Giang, Bán tài sản là khoản vay theo quy định của pháp luật Anh, Thông tin pháp luật dân sự, 8/2012.

[14] J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILLIAU, Les effets du contrat, LGDJ, 2001, n° 1024 và tiếp theo.

[15] Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, 2007, Defrénois, n° 917.

[16] C. LARROUMET, La cession de contrat : une régression du droit français, Mélanges M. Cabrillac, 1999, Dalloz-Litec, tr. 155. K.-H. NEUMAYER, La transmission des obligations en droit comparé, in IXe journées d’études juridiques J. Dabin, 1980, Bruylant-Litec, tr. 255.

[17] C. Lapp ; C. Larroumet ; L. Aynès, sđd.

[18] J. Ghestin, C. Jamin và M. Billiau, sđd.

[19] L. Aynès, sđd.

[20] J. Ghestin, C. Jamin và M. Billiau, sđd.

[21] Cass.civ., 7/01/1992, Bull. civ. IV, n° 3 ; JCP 1992. I. 3591.

[22] Trừ một số loại hợp đồng bị pháp luật cấm chuyển giao, chẳng hạn đối với hợp đồng thuê nhà ở.

[23] Cass.com., n⁰ 95-10252 và 94-16335.

[24] Dự thảo P. Catala, điều 1165-4.

[25] Kelly, Holmes, Ayward, Business Law, 5^e éd., Cavendish [UK] 2005, tr. 128.

[26] Restatement 2^nd, § 317.

[27] M.A. Eisenberg, Contracts, 14^e éd., Chicago 2002, § 665.

[28] Restatement 2^nd, § 317, et UCC § 2-210.

[29] Davis v Basalt Rock Co, 107 Cal. App. 2d 436 [1951].

[30] Herbert v Bronson, 125 Mass. 475 [1878].

[31] V. M.A. Eisenberg, préc., § 681, et la jurispr. cit.

[32] Restatement 2^nd, § 317 et 319

[33] V. M.A. Eisenberg, préc., § 684 s.

[34] not. Rumbin v Utica Mutual Insurance Co., 254 Conn.259, 757 A.2d 526 [2000].

[35] UCC, § 2-210.

[36] Xem Restatement 2^nd, § 318

[37] Restatement 2^nd, § 318, et UCC § 2-210 (1).

[38] T.L. Stark, L.R. Brody, F.K. Browne, Negotiating and Drafting Contract Boilerplate, ALM 2003, p. 34.

[39] Crane Ice Cream Co. v Terminal Freezing & Heating Co., 128 A. 280 [Md. 1925].

[40] UCC, § 2-210 (4)

[41] Đây là một thuật ngữ Latinh chỉ mối quan tâm đến người kết ước là nguyên nhân chính yếu của việc giao kết hợp đồng. Ví dụ, trong công ty hợp danh, mối quan tâm đến cá nhân người góp vốn là quan trọng nhất. Hoặc trong một hợp đồng dịch vụ tư vấn, khách hàng thuê luật sư A hoặc kiến trúc sư B vì biết rõ năng lực, phẩm chất của luật sư hoặc kiến trúc sư đó, chứ không thuê một người nào khác. Xem Từ điển Thuật ngữ pháp luật Pháp – Việt, Nxb Từ điển bách khoa, 2009, tr. 469.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

Posted in Góc tư vấn, Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật thương mại, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đất đai, Pháp luật đầu tư | Thẻ:bộ luật dân sự, chuyển giao hợp đồng, luật minh long, luật NPK, luật sư dân sự, luật sư nghiêm | Leave a Comment »

NHÌN NHẬN QUY ĐỊNH PHÁP NHÂN TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005 DƯỚI CÁI NHÌN KHOA HỌC VÀ HỘI NHẬP

04/03/2013

Đặt vấn đề

Pháp luật Dân sự và Thương mại nước ta trong thời kỳ hội nhập và thách thức này có tạo cơ hội tương thích giữa thị trường và xã hội, cơ hội hỗ trợ giữa Pháp nhân vì lợi nhuận và pháp nhân vì lợi ích công cộng chưa ? Đó là câu hỏi được trả lời phần nào khi chúng ta nhìn nhận lai chế định pháp nhân trong Bộ Luật dân sự năm 2005.

Thể chế mở ngày nay ở khu vực thị trường với sự lớn mạnh của các doanh nhân cũng đang kéo theo sự phát triển của các thực thể phi lợi nhuận như hội và các dạng hội khác mang yếu tố lưỡng tính hay là pháp nhân không đầy đủ. Các thực thể hai khu vực này đang đan xen với nhau, đang hỗ trợ nhau bởi có chung một yếu tố là lợi ích công chúng.

– Trong khi doanh nghiệp thu hút và tạo việc làm cho công nhân, nông dân công nghiệp và giới chủ cũng như tầng lớp chuyên gia kỹ thuật, thì tổ chức phi lợi nhuận trong đó có hội thu hút hội viên và tạo việc làm bằng những hoạt động dịch vụ công cộng về văn hoá, y tế, xã hội cũng như các hoạt động hỗ trợ về chính sách đến với từng con người;

– Trong khi doanh nghiệp tạo ra hàng hoá, của cải cho xã hội thì hội góp phần tham gia vào các huyết mạch lưu thông của cải xã hội, trong đó có của cải là trí tuệ con người; vận chuyển và đào tạo các kỹ năng con người; khơi dậy lên các giá trị xã hội đang hiện hữu, các giá trị truyền thống đang mất đi;

– Trong khi doanh nghiệp mải miết và tối mắt làm việc ở thời kỳ công nghiệp và hậu công nghiệp hiện đại – người làm công, giới chủ và tầng lớp kỹ sư chuyên gia còn ít thời gian để quan tâm đến người tiêu dùng, quan tâm đến các giá trị truyền thống đang mai một, quan tâm đến sự bất công của những người yếu thế xã hội, thì hội vẫn nhẫn nại với quá trình nghiên cứu, tư vấn và phản biện của mình để cán cân công lý trở về trạng thái cân bằng của nó. Đó là sự bình đẳng trước pháp luật, sự công bằng vô tư trước lương tri con người.

– Các khuyến nghị và phản biện của doanh nghiệp, hội/quỹ đối với các dự luật và các quyết định đang thực thi có vấn đề, đã tạo nên một kênh tham vấn, thẩm định độc lập, khách quan vô cùng tin cậy mà Nhà nước hiện nay đang nhận ra và cần đặt vấn đề giải quyết về chính sách cho các hội nghề nghiệp phát triển.

I. BẤT CẬP VỀ QUY ĐỊNH PHÁP NHÂN

Xu hướng lập pháp chỉ quan tâm địa vị pháp lý của chủ thể

Hiện nay, theo thói quen xây dựng pháp luật của các cơ quan chức năng nước ta, người soạn thảo luật có xu hướng nhằm vào địa vị pháp lý của chủ thể để định chế thay vì cần thiết, thậm chí là bắt buộc phải quy định về hành vi chủ thể. Văn bản pháp luật quy định hành vi chủ thể, đó là chức năng của quy phạm pháp luật. Do chỉ quan tâm đến việc tìm ra những quyền và nghĩa vụ của chủ thể để định chế nó nên hầu hết các văn bản pháp luật của chúng ta chung chung; chỉ quan tâm về vấn đề tổ chức (ra đời, thành lập, chính sách hỗ trợ, giải thẻ, sáp nhập …thông qua các thủ tục) nên dễ nặng về quản lý và điều tiết bằng biện pháp hành chính hơn là bằng dân sự. Để xác định trách nhiệm của chủ thể là rất khó vì cơ sở của quy kết trách nhiệm được chứa đựng trong quy phạm pháp luật mô tả hành vi, thậm chí là hành vi chi tiết và cụ thể thì lại ít được quy phạm hóa.

Tiếp tục quy định không có căn cứ khoa học và thực tiễn

Thêm vào đó, quá trình sửa đổi Bộ Luật dân sự năm 1995 không những đã không nhìn nhận và đánh giá bất cập trên để định hướng bãi bổ, bổ sung, sửa đổi chế định pháp nhân, mà còn tiếp tục đi con đường cũ, gây thêm rắc rối khi quy định thêm loại hình “tổ chức chính trị xã hội-nghề nghiệp”[1]. Bộ Luật dân sự năm 1995 đã phân loại các pháp nhân (phi lợi nhuận) thành ba nhóm: tổ chức chính trị-xã hội, tổ chức xã hội và tổ chức xã hội-nghề nghiệp. Đến Bộ Luật dân sự năm 2005 tiêp tục quy định thêm loại hình tổ chức chính trị-xã hội-nghề nghiệp. Hệ quả làm tăng xu hướng của không ít pháp nhân là hội muốn được công nhận là tổ chức chính trị-xã hội. Bài học lập pháp này cho thấy việc chia pháp nhân trong Bộ Luật dân sự năm 2005 không dựa trên bất kỳ một luận cứ khoa học nào và không ai trả lời được “chia như vậy có ý nghĩa pháp lý gì” [2]

Trong khi thể chế về tổ chức dân sự phi lợi nhuận chưa được làm rõ, việc mở cửa hội nhập kinh tế vẫn diễn ra, thúc đấy vai trò cá nhân và các tổ chức ngoài nhà nước mới chỉ ở khu vực kinh doanh thị trường. Khu vực dân sự phi lợi nhuận và bán thị trường là nơi tạo nguồn lực lao động và cung cấp mọi dịch vụ xã hội, mọi phong trào nhân dân trong công cuộc phát triển đất nước theo hướng bền vững và bảo tồn các giá trị dân tộc lại ít được quan tâm. Vai trò của khoa học xã hội trong đó có khoa học pháp lý mà cụ thể là chế định pháp nhân được quy định trong Bộ Luật dân sự còn quá nhiều bất cập bởi tính bảo thủ cố hữu và tính triết lý yếu kém đã không thúc đẩy được nguồn lực của hai loại pháp nhân vì lợi nhuận (kinh doanh/thị trường) và pháp nhân phi lợi nhuận (hội/quỹ) ngày nay ở nước ta.

Nhiều Điều lệ của pháp nhân không quy định “Tôn chỉ”

Đây có thể coi là một bất cập lớn nhất của rất nhiều Điều lệ các hội và quỹ (trung tâm, viện) hiện nay ở nước ta. Đa số Điều lệ xác định được mục đích, nhưng tôn chỉ của tổ chức hầu như khó nhận thấy được trong nhiều điều lệ hiện nay.

Với vị trí trang trọng, thường ở lời nói đầu hay điều 1 của Điều lệ, tôn chỉ được coi như một phần nội dung cốt yếu thuộc tuyên ngônmà nội hàm của nó là nguyên tắc chính,[3] là học thuyết, là giáo lý chính thống, hay một giá trị xã hội nhất định dẫn đường cho mọi hành động của thành viên hội. Chỉ cần đọc tôn chỉ và mục đích, bất kỳ ai cũng sẽ nhanh chóng nhận ra các điểm cốt lõi của pháp nhân, nhất là với pháp nhân vì lợi ích công để muốn gia nhập nó hay không, muốn tài trợ hay góp phần công sức cho nó hay không. Đó là các vấn đề:

a) Loại tổ chức gì (lĩnh vực hoạt động, tên hội);

b) Dựa trên giá trị xã hội nào (nguyên tắc, học thuyết chính thống, giá trị nhân văn, truyền thống dân tộc);

c) Vì lẽ gì (lý do để hình thành hội);

d) Hành động vì ai (cho nhóm người hay công chúng).

PHÁP NHÂN DƯỚI CÁI NHÌN CỦA PHÁP LUẬT SO SÁNH

Quan niệm về pháp nhân

Với tiêu chí và bản chất quan hệ dân sự thì bên cạnh chủ thể là thể nhân – một chủ thể quan trọng nhất, trung tâm của hầu hết những giao dịch và thực hiện những sự kiện dân sự thì còn chủ thể thứ hai là pháp nhân.

Một số nước theo truyền thống luật Lục địa lâu đời như Quebec (Canada) và Nhật Bản có chế định về Pháp nhân (Legal Person) mà ở đó quy định phân biệt dựa vào tiêu chí mục đích hoạt động: cho mình hay vì công cộng. Từ đó phân định rõ hai loại: pháp nhân vì lợi ích công cộng và pháp nhân vì lợi nhuận. Thể chế của các quốc gia Châu Âu và phương Tây cũng tương tự.

Thái lan quy định cụ thể chế định về Hội và chế định về Quỹ ngay trong Bộ luật dân sự và là cơ sở chính để hai dạng pháp nhân dân sự này hoạt động. Các thủ tục về đăng ký, báo cáo hay đóng cửa được quy định bằng nghị định. Do đó, xảy ra ít bất cập đối với các tổ chức hoạt động phát triển vì lợi ích công, bởi vì cơ hội để lạm dụng vị thế, lạm dụng sơ hở của pháp luật nhằm vụ lợi cá nhân cho nhóm hay thiếu trách nhiệm thuộc cuơng vị đã được chế định pháp nhân quy định …đều khó có thể xảy ra. Mặt khác nếu xảy ra những vi phạm thì các chế định xử lý hết sức rõ ràng, đó là các chế định về thuế, kiểm toán, bồi thường, giải thể ..chủ yếu là chế định trách nhiệm dân sự hết sức thiết thực và có hiệu quả.

– Pháp nhân vì lợi ích công cộng tồn tại dưới hai dạng: Hội (Association) có hội viên và Quỹ (Foundation) không có hội viên.

Điều 34 Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định: “Hội (Association) hoặc Quỹ (Foundation) liên quan tới tín ngưỡng, tôn giáo, từ thiện, khoa học, nghệ thụât hoặc các tổ chức khác có liên quan đến lợi ích công cộng và không vì mục đích đạt được vật chất có thể trở thành đối tượng pháp nhân căn cứ sự cho phép của các cơ quan có thẩm quyền”[4].

– Pháp nhân vì lợi nhuận tồn tại dưới dạng Công ty, Nhà máy, Khu Công nghiệp, Trang trại/Đồn điền, Siêu thị v.v… hoặc hình thái tổ hợp hay liên kết giữa chúng. Dù quy định pháp nhân là hội dưới hình thức Bộ luật dân sự[5] hay bằng đạo luật riêng về hội[6], pháp luật nhiều quốc gia đều đưa ra bức tranh thống nhất về hội với ý niệm và bản chất như sau:

1. Tự nguyện ý chí và tự quyết;

2. Liên kết của thể nhân với nhau hay thể hân với pháp nhân;

3. Có hội viên (hội); không hội viên (quỹ)

4. Có mục đích chung;

5. Được thành lập theo đúng thể thức (đăng ký hoặc xin phép) do cơ quan có thẩm quyền công nhận;

6. Nguồn tài chính hoạt động dựa chủ yếu vào hội phí, các đóng góp khác của hội viên, các hoạt động dịch vụ bán thị trường và nhận tài trợ;

7. Không chia lợi nhuận chia các thành viên.

Như vậy, Bộ luật dân sự thường không quy định các loại pháp nhân sau đây:

1. Đảng phái (như Đảng Cộng sản Việt Nam) vì là pháp nhân hoạt động chính trị;

2. Tổ chức/hội/đoàn tôn giáo vì là pháp nhân hoạt động tôn giáo;

3. Đoàn thể liên quan đến chính trị (như Mặt trận và các Đoàn thể nhân dân là Thanh Niên-Nông Dân-Công Đoàn-Phụ Nữ-Cựu Chiến binh) vì là những pháp nhân đặc biệt nằm trong hệ thống chính trị.

Các đặc điểm Pháp nhân dân sự (kể cả thương mại)

Có tư cách độc lập của pháp nhân nếu được thành lập chính thức: Nếu là hình thức đăng ký phải được đăng ký thành lập tại cơ quan có thẩm quyền theo luật định (Toà án, hoặc Chính phủ ) để có tư cách pháp nhân đầy đủ.[7]

Không thuộc nhà nước (non government) hoặc lưỡng tính: Hội/Quỹ/Tổ chức Phi chính phủ là pháp nhân dân sự không thuộc bộ máy nhà nước, không hưởng ngân sách từ nhà nước, không sử dụng cán bộ và quy chế cán bộ công chức.

Tự quản.

Kinh doanh hoặc phi lợi nhuận (non – for profit)

Không vì mục đích chính trị: Một hội đang hoạt động nếu chuyển đổi mục đích sang chính trị, ngay tập tức nó sẽ bị giải thể (bắt buộc).

NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA KHI SỬA ĐỔI CHẾ ĐỊNH PHÁP NHÂN

Chế định Pháp nhân trong Bộ luật dân sự của nước ta cần được sửa đổi cơ bản vì chế định này hoàn toàn không phát huy tác dụng trong đời sống xã hội bởi nó chưa phù hợp thực tế cũng như chưa đáp ứng về mặt khoa học pháp lý dân sự. Thậm chí về một phương diện triết học nó còn mơ hồ, lẫn lộn, thiếu hẳn tính tư tưởng và logic. Do đó, yêu cầu khi xây dựng môi trường pháp lý đối với pháp nhân là phải khắc phục được các điểm yếu này.

Khung chính sách về thuế như miễn, giảm hoặc không ưu đãi đều phải có tiêu chí. Tất nhiên chính sách này liên quan đến chế định quyên góp và nhận tài trợ.

Chế định về thẩm quyền của các cơ quan, tổ chức trong việc đăng ký hay giải thể cùng với quyền của công dân được tiếp cận một cách công khai quá trình đăng ký thành lập hay giải thể là những vấn đề cần được quy định rõ ràng.

Bằng việc không quy định rõ ràng trách nhiệm cá nhân trong chế định Pháp nhân của Bộ luật Dân sự và các đạo luật nội dung cụ thể trên từng lĩnh vực, các vi phạm trong các tổ chức lợi ích công của ta hiện nay không thể áp dụng chế định nào để xử lý vì chế độ “trách nhiệm tập thể” mơ hồ đã bị hiểu và áp dụng lẫn lộn, sai trái. Kết quả là công sức và tài sản của nhân dân trong nước, vay của quốc tế huy động cho các tổ chức lợi ích công đã rơi vào tay nhóm hay cá nhân. Chế định hình sự thực tế đã trả lời rất ít tác dụng răn đe hành vi lợi dụng tổ chức lợi ích công, rất ít hiệu quả đòi bồi thường thiệt hại.

Cần coi trọng định chế pháp nhân nghề nghiệp

Coi trọng vì đó là loại pháp nhân có sức đóng góp rất lớn và hiệu quả cho xã hội trong tiến trình phát triển bền vững dân tộc, quốc gia. Nhưng trên thực tế, nó đang gặp rất nhiều trở ngại.

Các pháp nhân nghề nghiệp của Việt Nam chưa đáp ứng nhu cầu xã hội:

– Môi trường dịch vụ xã hội chưa đáp ứng nhu cầu đa dạng của con người, xã hội.

– Người dân vẫn chưa có nhiều thói quen trông cậy (thuê) người có chuyên môn hành nghề để được hưởng một dịch vụ tốt nhất, chất lượng nhất trên cơ sở hợp đồng thoả thuận về quyền nghĩa vụ hai bên mà hay nhờ vả. Điều này có thể nhận thấy qua hoạt động dịch vụ pháp lý (tuy nhiên ở Thành phố Hồ Chí Minh hoạt động này phát triển mạnh).

– Một số tổ chức nghề nghiệp vẫn chưa thực sự là tổ chức chuyên môn độc lập bởi vẫn còn mang tính sự nghiệp hành chính, thuộc khu vực Nhà nước. Ngành đào tạo, y tế-sức khỏe, chống tệ nạn xã hội, bảo vệ môi trường, dịch vụ tư vấn và hoạt động bổ trợ tư pháp là những ví dụ.

– Các tổ chức nghề nghiệp lệ thuộc và ỷ lại nhà nước; một số tổ chức hoạt động hành chính hoá; năng lực chuyên môn và kỹ năng hành nghề yếu, kém linh hoạt.

– Một số Bộ vẫn đang quản lý và can thiệp quá sâu, thậm chí trực tiếp tiến hành các hoạt động mang tính nghề nghiệp trợ giúp xã hội. Nhiều đơn vị sự nghiệp của các Bộ rầm rộ ra đời đã trở thành “sân sau” của Bộ, gây nên sự bất bình đẳng đối với các pháp nhân nghề nghiệp tư (tự chủ, ngân sách không cấp).

– Sản phẩm của tổ chức nghiên cứu, đặc biệt trong lĩnh vực khoa học xã hội có thể thấy qua các đề tài nghiên cứu của các đơn vị sự nghiệp thuộc nhà nước ít được ứng dụng nên gây lãng phí rất lớn.

Chúng có tính chất như:

– Là bộ phận quan trọng cấu thành nên khu vực xã hội công dân (không thuộc khu vực nhà nước và khu vực kinh doanh);

– Không phải là tổ chức chính trị;

– Là tổ chức phi lợi nhuận.

– Tổ chức có thành viên như Liên hiệp, Hội, Câu lạc bộ … hay, tổ chức không có thành viên như Quỹ văn xã, Trung tâm, Nhà…

– Hoạt động nâng cao đời sống kinh tế, văn hoá, môi trường cho con người; phát triển các nguồn lực xã hội.

Chúng có đặc tính ở các điểm sau:

– Phải đăng ký tư cách pháp nhân mới được hoạt động

– Kết hợp lợi ích nhóm với lợi ích công cộng (hoặc lợi ích người thứ ba)

– Hoạt động theo một lĩnh vực ngành nghề nhất định như đào tạo, y tế-sức khỏe, phòng chống tệ nạn xã hội, bảo vệ môi trường, tư vấn trong đó có tư vấn pháp luật, các hoạt động bổ trợ tư pháp, các hoạt động dịch vụ thể thao và văn hoá…

– Những đóng góp nhiều nhất của tổ chức nghề nghiệp đối với sự phát triển quốc gia là các hoạt động nghiên cứu, ứng dụng và hoạt động dịch vụ xã hội.

– Quy chế tự quản có một đặc thù, đó là loại “Quy chế đạo đức hành nghề” mà các cá nhân muốn hành nghề phải tự nguyện tuân thủ bởi vì các quyền, bổn phận và trách nhiệm dân sự hết sức thiết thân, cụ thể và rõ ràng.

Pháp nhân có sinh thì cũng có tử

Với tư cách là một nhóm người liên kết hoạt động vì mục đích chung, một Ban sáng lập hội với một số người có đủ năng lực dân sự thể nhân cùng nhau chuẩn bị các bước thành lập hội. Sau khi tập hợp đủ điều kiện, Ban sáng lập sẽ đăng ký với cơ quan có thẩm quyền (có thể là cơ quan Tư pháp là Toà án, có thể là cơ quan hành chính thuộc Chính phủ) để trở thành pháp nhân mang tính cách hội (có hội viên) và phi lợi nhuận.

Xem xét tư cách thể nhân (người sinh ra tự nhiên) ta thấy, sau khi được sinh ra sẽ đăng ký khai sinh để có tư cách công dân, đến năm 18 tuổi người này sẽ đăng ký thẻ căn cước/chứng minh thư để có đủ năng lực. Từ đó, người này mới có tư cách hoàn chỉnh để tham gia mọi quan hệ xã hội như kết hôn, giao dịch tài sản, lập hội; trong quan hệ với Nhà nước như làm nghĩa vụ quân sự, đóng thuế.

Đối chiếu quá trình hình thành pháp nhân cho thấy thực chất là thủ tục đăng ký kép mà ở đó vừa là nhằm khai sinh hội, lại vừa để hội có đủ năng lực pháp lý khiến cho pháp nhân đó có đủ tư cách tham gia các giao dịch và quan hệ xã hội tương thích trên cơ sở tự chịu trách nhiệm (dân sự, hành chính, hình sự). Như vậy, cũng giống như thể nhân, pháp nhân có sinh ra và có chết đí, các sự kiện sinh-tử đó đều được pháp luật quốc gia quy định nhằm quản lý xã hội.

Việc sinh ra và chết đi của một pháp nhân dân sự như Hội/Quỹ đều phải được bố cáo trên phương tiện thông tin đại chúng liên tục trong một số ngày nhất định theo nguyên tắc công khai và là cơ hội để thực thi nguyên tắc “biết và không thể không biết”, là một nguyên tắc đặc biệt trong thủ tục kiện đòi thanh toán khoản nợ, bồi thường, hay miễn trừ nghĩa vụ.

Thực tế cho thấy một số hội lớn có tính cách đoàn thể nhân dân đặc biệt của nước ta không “chết” mà chỉ là tự đang đổi mới mình cho phù hợp tình hình mới. Đây là xu hướng không phù hợp với quy chuẩn thông lệ đối với pháp nhân hội. Mọi pháp nhân dân sự sau một thời gian hoạt động nó sẽ kết thúc số phận theo một trong hai con đường: tự giải thể hay bị Nhà nước giải thể. Khi nó tự giải thể có thể diễn ra theo một trong các tình huống sau: i) Đã đến thời hạn cuối cùng do điều lệ của hội quy định; ii) Hoàn thành mục đích của hội; iii) Quá bán số hội viên nhất trí đề nghị giải thể vì căn cứ vào thực trạng của hội như: không còn tài chính để hoạt động, muốn thay đổi mục đích và tôn chỉ hoạt động, người đứng đầu đương nhiệm từ chối vị trí và hội không tìm ra được một ai nhận đảm trách vị trí đó v.v…

Mặt khác, sự tồn tại qúa lâu một hội là cơ hội tạo nguy cơ để hội đó được thủ đắc (chiếm hữu và sở hữu) bất động sản (theo khái niệm pháp lý dân sự truyền thống và thông lệ) quá lâu khiến chúng không đuợc đưa vào quá trình giao lưu hàng hoá trong xã hội. Hệ quả này chúng ta sẽ lường được nếu như hình dung đây đủ nội dung cấu trúc bất động sản, bới bên cạnh việc mất nguồn tài sản xã hội vô cùng lớn còn có thể là cơ chế giao dịch ngầm bất động sản ngoài pháp luật, gây nên rối loạn do không thể áp dụng thể chế đăng ký quốc gia đối vói loại bất động sản ngầm này. Do đó, “nhà lập pháp cũng lo ngại trước việc các hội có thể trở thành chủ sở hữu của nhiều bất động sản trong một thời gian quá dài (vì hoạt động của hội có thể kéo dài mãi mãi thậm chí đến hàng thế kỉ nếu trong điều lệ thành lập không quy định cụ thể thời gian hoạt động của hội). Điều này đồng nghĩa với việc các bất động sản do hội sở hữu sẽ nằm ngoài quy trình lưu thông kinh tế quá lâu”.[8]

Năng lực pháp nhân

Luật dân sự các nước Lục Địa chỉ dùng từ ‘năng lực’ – capacity, không dùng từ ‘năng lực pháp luật’ hay ‘năng lực hành vi’, lại càng không dùng cụm từ ‘mất năng lực hành vi’ mà chỉ là ‘thiếu khả năng phân biệt sự vật/hiện tượng- lacking abilities to discriminate things’ hoặc ‘khả năng bị giới hạn -limited ability’. Các thân trạng yếu thế này hoàn toàn không phải là khái niệm ám chỉ địa vị pháp lý của thể nhân hay pháp nhân như cách phân biệt trong giáo trình giảng dạy luật nước ta. Từ giáo trình lại biến thành quy phạm pháp luật thì quả thật là nhầm lẫn và nguy hại, vì bất cứ ai cũng nại với toà án về tình trạng “năng lực hành vi” của thể nhân hay pháp nhân nào đó để yêu cầu một lệnh khẩn cấp, hay tuyên bố vô hiệu giao dịch.

Với Thể nhân đó là năng lực của người đủ 18 tuổi; với Pháp nhân đó là năng lực của thực thể được Nhà nước thành lập hay công nhận thông qua hành vi đăng ký để trở thành pháp nhân kinh doanh hoặc pháp nhân phi lợi nhuận (Hội/Quỹ).

Các pháp nhân thuộc kinh doanh thị trường (hay bán thị trường) hoặc là pháp nhân phi lợi nhuận và phi thị trường hoạt động trên các lĩnh vực khác nhau về văn hoá, thể thao, chính trị…đang được pháp luật quốc gia định chế nó với số phận pháp lý gần tương tự như thể nhân (năng lực thể nhân là năng lực đầy đủ, trọn vẹn nhất so với năng lực pháp nhân).

Đánh giá về Dự thảo Bộ luật Dân sự hiện nay đang trong quá trình sửa đổi

Tôi ủng hộ cao về ý tưởng và nội dung quy định có tính hoàn toàn mới[9] về chương Pháp nhân trong dự thảo lần này, theo đó:

– Có các nội dung: đăng ký; thành lập; năng lực; điều lệ; mục đích; điều hành và đại diện; chia tách, sáp nhập và giải thể.

– Không phân loại pháp nhân.

Tuy nhiên, tôi kiến nghị cần có khoản ghi rõ: Bộ luật này không áp dụng đối với các pháp nhân Chính trị; Nhà nước và Tôn giáo/.

Phụ lục

Tham khảo nội dung Điều lệ của Học giả phương Tây đưa ra trong luật mẫu (sample law) về Luật các tổ chức phi lợi nhuận [10]

“Điều lệ của một hội bao gồm những quy định sau

(1) Tên chính thức của hội và bất kỳ tên gọi chính thức hoặc tên lóng nào;

(2) Mục đích của hội, kể cả việc liệu mục đích có phải chủ yếu là mưu cầu các hoạt động công ích hay không;

(3) Địa chỉ đăng ký tại quốc gia, mà theo địa chỉ đó, có thể nhận được bất kỳ một văn thư thông báo chính thức hoặc điều tra công nào;

(4) Tên, tuổi và địa chỉ của những người sáng lập

(5) Tổ chức đang được dự định tiến hành đăng ký lập hội;

(6) Tổ chức đó sẽ có một cấu trúc thuộc loại có hội viên thì:

(i) thủ tục lựa chọn và khai trừ hội viên;

(ii) điều kiện làm hội viên và nhiệm kỳ, quyền ưu đãi và trách nhiệm của hội viên;

(iii) liệu có cần có một Hội đồng hay không, và nếu có, thì thủ tục bầu cử và miễn nhiệm thành viên của Hội đồng, việc phân công quyền hạn và trách nhiệm giữa các thành viên, Hội đồng và tổ chức;

(7) Phân công trách nhiệm cho cơ quan lãnh đạo cao nhất của tổ chức đó đối với các chính sách và vấn đề tài chính của tổ chức;

(8) Các thủ tục lựa chọn và bãi miễn thành viên của Ban kiểm toán, nhiệm kỳ của các thành viên và các quyền, trách nhiệm cụ thể của Ban đó;

(9) Xác định ra bất kỳ cơ quan nội bộ nào khác của hội với quyền và trách nhiệm của các cơ quan đó;

(10) Các quy tắc về số lượng đại biểu và bỏ phiếu thích hợp đối với từng cơ quan nội bộ của hội;

(11) Các quy tắc và thủ tục sửa đổi, bổ sung Điều lệ, hoặc đối với việc sáp nhập, chia tách hoặc giải thể tổ chức, trong đó bao gồm cả bất kỳ quy tắc đặc biệt nào về số lượng đại biểu cũng như bỏ phiếu theo đa số áp đảo;

(12) Các biên bản có xác nhận về hội nghị thành lập của cơ quan cao nhất của hội;

(13) Một đơn xin thành lập đã được điền đầy đủ.”

[1] Quốc hội XI, Kỳ họp 7. Luật sô 33.Bộ luật dân sự Việt Nam. Năm 2005. Mục 2 – Các loại pháp nhân. Điều 100. Khoản 2 và khoản 4.

[2] Vũ Minh Hồng. Thực tế hoạt động Hội ở nước ta và giải pháp lập pháp cho Dự thảo Luật về Hội. Tạp chí Lập pháp số 6. 2006.

[3] Nguồn: http://www.google.com.vn/. http://www.informatik.uni-leipzig.de/~duc/Dict/

[4] The Ministry of Justice & The Codes of Translation Committee. The Civil Code of Japan. Law No 89, April 27, 1896. Ehs law Bulletin Seies. EHS Vol. II. FA-FAA

[5] Xem: Bộ luật dân sự Thái Lan. Chương II mục II – pháp nhân. Tiểu mục 2 – Hội/Quỹ. NXBCTQG. Năm 1995; Bộ luật dân sự Nhật Bản; Bộ luật dân sự Quybec Canada;

[6] Luật Hội của Cộng hoà Pháp năm 1901; Sắc lệnh 102/SL004 của nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà Ngày 20/5/1957 qui định về quyền lập Hội; Luật hội của Cộng hoà liên bang Đức do Quốc hội ban hành ngày 5/8/1964; Luật số 8 về Hội/đoàn thể quần chúng năm 1985 của Cộng hoà Indoneisia…

[7] QH. Bộ luật Dân sự. 2005. Chương III Pháp nhân. Mục 2 Các loại pháp nhân. Điểm d Điều 110; Điều 114.

[8] Nhà Pháp luật Việt-Pháp. Hội thảo Pháp luật về hội. Năm 2004

[9] Bộ Tư pháp. Sơ thảo phần quy định chung Bộ luật dân sự (sửa đổi)-Tài liệu cho tọa đàm với IRZ-CHLB Đức. Tr40-50

[10] Nguồn:. Bộ Nội vụ. 2005. Dự luật khung về quỹ sáng lập và Hội. tr 2-4. Tài liệu tham khảo của World Bankv

Nguồn: HỘI THẢO TỔNG KẾT THỰC TIỄN THI HÀNH VÀ GÓP Ý HOÀN THIỆN BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005. BAN PHÁP CHẾ VCCI VÀ TRUNG TÂM TRỌNG TÀI QUỐC TẾ VIỆT NAM (VIAC) TỔ CHỨC. HÀ NỘI, NGÀY 1/3/2013.

Posted in Góc tư vấn, Nghiên cứu trao đổi, Pháp luật Dân sự, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật thương mại, Pháp luật TMQT, Pháp luật về Doanh nghiệp | Thẻ:bộ luật dân sự, civil lawyer in vietnam, luật NPK, luật sư dân sự, pháp nhân, pháp nhân là gì?, tư vấn doanh nghiệp, www.npklaw.com | Leave a Comment »

Bộ luật Dân sự cần bổ sung quy định về chuyển giao hợp đồng

03/03/2013

Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 đã có những tác động tích cực đối với đời sống kinh tế – xã hội của đất nước trong thời gian qua, nhưng nó cũng có không ít hạn chế, bất cập. Liên quan đến phần hợp đồng dân sự, dường như các nhà làm luật mới chỉ quan tâm đến giao kết và thực hiện hợp đồng, chứ chưa dành sự chú ý đến quan hệ của các bên trong khi thực hiện hợp đồng và sau khi hợp đồng chấm dứt. Nhiều vấn đề phát sinh trong thực tiễn như: điều chỉnh nội dung hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi, một số nghĩa vụ có thể tiếp tục tồn tại khi hợp đồng chấm dứt, hay vấn đề chuyển giao hợp đồng (CGHĐ)…, vẫn chưa được Bộ luật làm rõ. Bài viết tập trung làm rõ sự cần thiết phải bổ sung quy định về CGHĐ vào BLDS, vì giao dịch pháp lý ba bên này thường xuyên được thực hiện, trong khi pháp luật thực định của Việt Nam vẫn chưa có quy định rõ ràng.

1. Lợi ích của chuyển giao hợp đồng

Do môi trường kinh doanh luôn có những biến động nên một hợp đồng – mặc dù phù hợp với nhu cầu và mục đích của các bên vào thời điểm giao kết, nhưng vẫn có thể trở thành gánh nặng với một trong các bên do không còn mong muốn hoặc phương tiện để tiếp tục thực hiện nó. Khi một bên thấy việc tiếp tục thực hiện hợp đồng không còn mang lại lợi ích mong muốn, anh ta sẽ tìm cách “tự giải phóng khỏi quan hệ hợp đồng”[1] bằng cách chấm dứt hợp đồng hoặc CGHĐ. Vì việc đơn phương chấm dứt hợp đồng dẫn tới hậu quả là bên đơn phương chấm dứt phải bồi thường thiệt hại, nên cách này sẽ tốn kém và ít được sử dụng hơn CGHĐ. Trong một số hoàn cảnh, CGHĐ có thể mang lại lợi ích cho tất cả các bên tham gia. Trước hết, đối với bên chuyển giao, CGHĐ giải phóng anh ta khỏi một hợp đồng mà anh ta không còn mong muốn tiếp tục thực hiện mà không phải bồi thường thiệt hại. Đối với bên nhận chuyển giao, anh ta được trực tiếp thừa hưởng một hợp đồng mà không phải mất công đàm phán và có một lượng khách hàng có sẵn từ trước. Còn đối với bên còn lại trong hợp đồng, anh ta tiếp tục được thực hiện hợp đồng với một đối tác có mong muốn và phương tiện tốt hơn, và như vậy có thể thu hồi vốn và sinh lợi từ việc thực hiện hợp đồng[2]. Ngoài ra, việc CGHĐ còn có ý nghĩa tích cực về mặt xã hội vì nó không gây ra bất kỳ sự chấm dứt hợp đồng nào, vì “các quyền và nghĩa vụ không bị chấm dứt, mà được chuyển từ bên chuyển giao sang bên nhận chuyển giao”[3].

2. Bản chất của chuyển giao hợp đồng

2.1. Định nghĩa

2.2. Các hình thức CGHĐ

Nếu xét trên góc độ căn cứ pháp lý của việc chuyển giao thì có thể phân biệt hai loại CGHĐ chính. Một là, CGHĐ theo thỏa thuận của các bên. Việc chuyển giao này được thực hiện thông qua một thỏa thuận với sự thống nhất ý chí của cả ba bên tham gia. Hai là, CGHĐ theo luật định. Loại chuyển giao này được quy định trong một văn bản pháp luật cụ thể và không đòi hỏi phải có sự đồng ý của bên còn lại trong hợp đồng. Việc CGHĐ sẽ tự động được thực hiện khi thỏa mãn các điều kiện của pháp luật, như trong trường hợp có sự thay đổi về chủ lao động thì các hợp đồng lao động sẽ tự động được chuyển sang cho chủ lao động mới[10]. Ở một số nước còn có hình thức CGHĐ do tòa án quyết định. Trong một số hoàn cảnh cụ thể, tòa án có thể buộc các bên phải CGHĐ để bảo vệ lợi ích chung, chẳng hạn một doanh nghiệp tiếp quản một doanh nghiệp khác đang trong tình trạng khó khăn hoặc nộp đơn xin phá sản[11].

3. Chuyển giao hợp đồng và các giao dịch pháp lý ba bên

4. Chuyển giao hợp đồng tại một số quốc gia

4.1. CGHĐ tại một số nước theo hệ thống luật lục địa

Hiện nay, nhiều nước như Đức, Italy, Bồ Đào Nha và Bỉ, đã có các cơ chế đặc thù cho phép thực hiện việc CGHĐ. Tại Italy và Bồ Đào Nha, CGHĐ được hiểu là sự thay thế người chuyển giao bởi một người thứ ba (người nhận chuyển giao) vào mối quan hệ hợp đồng với sự đồng ý của bên còn lại. Việc CGHĐ có hậu quả là sự chuyển giao toàn bộ các nghĩa vụ, quyền yêu cầu và quyền phản kháng đơn phương (như quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng, quyền gia hạn hợp đồng…) từ bên chuyển giao sang cho bên nhận chuyển giao[16]. Tại Bỉ, pháp luật quy định việc chuyển giao một số loại hợp đồng chuyên biệt. Trong trường hợp pháp luật không có quy định, hợp đồng chỉ có thể được chuyển giao nếu được sự đồng ý của tất cả các bên. Tòa án Bỉ có xu hướng đề cao sự tự do thỏa thuận. Điều này có nghĩa là việc CGHĐ chỉ có thể được thực hiện nếu được sự đồng ý của tất cả các bên. Tuy nhiên, trong trường hợp hợp đồng không có quy định về CGHĐ, Tòa án Bỉ có xu hướng ưu tiên việc chuyển giao khi việc tiếp tục thực hiện hợp đồng nhờ đó trở nên thuận lợi hơn và chỉ chấp nhận cho bên còn lại trong hợp đồng từ chối sự chuyển giao khi việc này gây bất lợi cho anh ta. Như vậy, Tòa án Bỉ đã đặt ra yêu cầu đối với bên còn lại trong hợp đồng phải nêu rõ lý do từ chối chuyển giao. Trong pháp luật của các nước theo hệ thống Germanique (hệ thống luật dân sự) như Đức, Thụy Sỹ, Áo và các nước Scandinave (bao gồm Đan Mạch, Na Uy, Thuỵ Điển ở vùng Bắc Âu), không có quy định chung nào của pháp luật điều chỉnh việc CGHĐ, nhưng các nước này có xu hướng chấp nhận việc chuyển giao do các bên thỏa thuận và coi đó không đơn thuần là sự chuyển giao quyền và nghĩa vụ. Tại Argentina, việc CGHĐ chỉ có hiệu lực với sự đồng ý của tất cả ba bên. Tại hầu hết các nước này, cũng có các văn bản chuyên ngành quy định việc chuyển giao một số hợp đồng chuyên biệt như hợp đồng thuê nhà kinh doanh, hợp đồng bảo hiểm và hợp đồng lao động trong trường hợp hợp nhất doanh nghiệp.

4.2. CGHĐ trong hệ thống luật Anh-Mỹ

Có một nguyên tắc được Tòa án của Mỹ chấp nhận rộng rãi là mọi nghĩa vụ hợp đồng đều có thể được chuyển giao thông qua ủy nhiệm, trừ phi người có quyền chứng minh được rằng việc chuyển giao nghĩa vụ ảnh hưởng đến lợi ích cơ bản của mình (substantial interest) và rằng, chỉ có việc thực hiện nghĩa vụ bởi người có nghĩa vụ ban đầu mới đảm bảo được lợi ích mong đợi từ việc ký kết hợp đồng[37]. Quy định này chủ yếu liên quan đến các nghĩa vụ gắn liền với phẩm chất cá nhân của người giao kết (“skill, wisdom, taste or character of the person originally agreeing to tender performance”)[38]. Như vậy, đối với các nghĩa vụ mà việc thực hiện nó gắn liền với phẩm chất cá nhân của người có nghĩa vụ thì pháp luật Mỹ ưu tiên loại chuyển giao không giải phóng nghĩa vụ. Thật vậy, trong vụ Crane Ice Cream Co. v Terminal Freezing & Heating Co.,[39], thẩm phán đã không chấp nhận việc chuyển giao nghĩa vụ cung ứng hàng hóa vì bên mua (bên có quyền) sẽ không thể có được đầy đủ lượng hàng hóa mà anh ta cần, trong khi đối tượng được chuyển giao lại là một requirement contract, nghĩa là một hợp đồng cung ứng theo đó bên cung ứng cam kết bán toàn bộ lượng hàng hóa mà người mua cần.

4. Bổ sung chế định chuyển giao hợp đồng vào pháp luật Việt Nam

[1] L. AYNES, Les clauses de circulation du contrat, trong tuyển tập“Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels”, PUAM, 1990, tr. 131.

[3] T. GALVAO, La cession du contrat, Tạp chí Pháp luật quốc tế so sánh (RIDC), số 2, 1951, tr. 217 và tiếp theo.

[5] Điều 412, khoản 1, BLDS 2005.

[6] Như hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng lao động, hợp đồng nhượng quyền thương mại.

[7] C. LAPP, Essai sur la cession de contrat synallagmatique à titre particulier, luận án tiến sỹ, Strasbourg, 1950, tr. 9.

[8] J. FLOUR, J.-L. AUBERT và E. SAVAUX, Droit civil, t. 3, Le rapport d’obligation, 5e éd., 2007, A. Colin, tr. 246.

[9] A. SÉRIAUX, Droit des obligations, 1998, PUF, n^o 180.

[10] Điều 152, 153 Luật Doanh nghiệp 2005.

[12] Được quy định tại Điều 374 và 379 BLDS 2005.

[13] Bùi Đức Giang, Bán tài sản là khoản vay theo quy định của pháp luật Anh, Thông tin pháp luật dân sự, 8/2012.

[14] J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILLIAU, Les effets du contrat, LGDJ, 2001, n° 1024 và tiếp theo.

[15] Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, 2007, Defrénois, n° 917.

[17] C. Lapp ; C. Larroumet ; L. Aynès, sđd.

[18] J. Ghestin, C. Jamin và M. Billiau, sđd.

[19] L. Aynès, sđd.

[20] J. Ghestin, C. Jamin và M. Billiau, sđd.

[21] Cass.civ., 7/01/1992, Bull. civ. IV, n° 3 ; JCP 1992. I. 3591.

[22] Trừ một số loại hợp đồng bị pháp luật cấm chuyển giao, chẳng hạn đối với hợp đồng thuê nhà ở.

[23] Cass.com., n⁰ 95-10252 và 94-16335.

[24] Dự thảo P. Catala, điều 1165-4.

[25] Kelly, Holmes, Ayward, Business Law, 5^e éd., Cavendish [UK] 2005, tr. 128.

[26] Restatement 2^nd, § 317.

[27] M.A. Eisenberg, Contracts, 14^e éd., Chicago 2002, § 665.

[28] Restatement 2^nd, § 317, et UCC § 2-210.

[29] Davis v Basalt Rock Co, 107 Cal. App. 2d 436 [1951].

[30] Herbert v Bronson, 125 Mass. 475 [1878].

[31] V. M.A. Eisenberg, préc., § 681, et la jurispr. cit.

[32] Restatement 2^nd, § 317 et 319

[33] V. M.A. Eisenberg, préc., § 684 s.

[34] not. Rumbin v Utica Mutual Insurance Co., 254 Conn.259, 757 A.2d 526 [2000].

[35] UCC, § 2-210.

[36] Xem Restatement 2^nd, § 318

[37] Restatement 2^nd, § 318, et UCC § 2-210 (1).

[38] T.L. Stark, L.R. Brody, F.K. Browne, Negotiating and Drafting Contract Boilerplate, ALM 2003, p. 34.

[39] Crane Ice Cream Co. v Terminal Freezing & Heating Co., 128 A. 280 [Md. 1925].

[40] UCC, § 2-210 (4)

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Posted in Góc tư vấn, Nghiên cứu trao đổi, Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật thương mại, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đầu tư | Thẻ:0988505572, bộ luật dân sự, chuyển giao hợp đồng, leading contract lawyer in vietnam, luật nkp, luật sư hợp đồng, luật sư phan khắc nghiem, www.npklaw.com | Leave a Comment »

Triết lý nào cho việc sửa đổi Bộ luật Dân sự?

21/02/2013

Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 lại được đưa vào chương trình sửa đổi. Lần này, cũng giống các lần khác, tham vọng sửa đổi sẽ là “cơ bản” với nhiều khái niệm hoàn toàn mới như “vật quyền” hay “trái quyền”[1] sẽ được đưa, sau khi tham khảo BLDS của một loạt các nước như Đức, Thụy Sỹ, Bồ Đào Nha, Nhật Bản, Hàn Quốc và Thái Lan v.v..[2] Câu hỏi đầu tiên dễ đặt ra là, liệu chúng ta sẽ lại có một BLDS có “bộ cánh mới” với những “quy định lai ghép”?

Với chúng tôi, điều cần làm ngay là BLDS nên sửa đổi những quy định hiện hành hơn là khoác thêm “bộ cánh mới”. Việc sửa đổi những quy định hiện hành nên bắt đầu từ việc thay đổi tư duy làm luật và có thể bắt đầu từ tư duy xây dựng các nguyên tắc cơ bản (NTCB) – những nguyên tắc nền tảng của bộ luật.

Những NTCB được nêu tại Chương II, Phần thứ nhất “Những quy định chung” của BLDS. BLDS hiện hành của Việt Nam, theo mô hình của BLDS Đức và Nhật Bản, được xây dựng theo kỹ thuật pandekten, theo đó các quy định sẽ bắt đầu từ những quy định chung và sẽ được chi tiết trong các quy định cụ thể[3]. Quy định cụ thể sẽ được xây dựng trên nguyên tắc của quy định chung. Khi thiếu vắng một quy định cụ thể hoặc khi việc vận dụng nó là bất hợp lý, người ta sẽ vận dụng các nguyên tắc chung để giải quyết tranh chấp. Như vậy, những NTCB sẽ là kim chỉ nam, nền tảng giúp cho nhà làm luật xây dựng các quy định cụ thể trong BLDS và các văn bản luật tư dưới nó, cũng như giúp Tòa án vận dụng giải quyết tranh chấp khi không có quy định cụ thể hoặc khi việc áp dụng quy định cụ thể tạo ra một phán quyết bất công.

Đáng tiếc thay, rất nhiều NTCB của BLDS Việt Nam không đáp ứng được các yêu cầu trên. Ngược lại, nó chứa đựng nhiều quy định mơ hồ, thừa thãi và tự mâu thuẫn. Việc định hình lại tư duy xây dựng luật, thông qua việc đánh giá lại các NTCB là điều cần thiết.

Nguyên tắc tự do thỏa thuận tại Điều 4

Hai nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị trường là tôn trọng quyền sở hữu và tự do hợp đồng. Nguyên tắc tự do thỏa thuận chỉ chịu hai hạn chế. Thứ nhất là không được trái với trật tự công cộng hay phúc lợi chung của một quốc gia. Thứ hai là phải được thực hiện trên cơ sở thiện chí và ngay tình (good faith and fair dealing) giữa các bên trong hợp đồng và giữa các bên hợp đồng với bên thứ ba ngay tình[4].

BLDS 2005 đã thừa nhận nguyên tắc tự do thỏa thuận này tại Điều 4. Đoạn 1 Điều 4 tương thích một nửa với pháp luật dân sự (PLDS) hiện đại trên thế giới khi nó không cho phép một cam kết hay thỏa thuận vi phạm điều cấm hay đạo đức xã hội. Các BLDS khác cũng có những quy định tương tự dù cách đặt tên khái niệm “điều cấm pháp luật và đạo đức xã hội” là khác nhau[5]. Hậu quả của hành vi vi phạm được quy định tại Điều 128 BLDS. Theo đó, hành vi vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc đạo đức xã hội bị vô hiệu.

Tuy nhiên, Đoạn 1 trên còn thiếu một quy định liên quan đến hạn chế đối với quyền tự do hợp đồng trong trường hợp vi phạm nguyên tắc thiện chí, ngay tình. Nguyên tắc thiện chí, ngay tình đầu tiên được áp dụng giữa các bên hợp đồng khi các bên này giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Ví dụ như nghĩa vụ hợp tác khi giao kết và thực hiện hợp đồng hay nghĩa vụ hạn chế thiệt hại của bên bị vi phạm khi bên kia vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, gây thiệt hại cho mình.

Ngoài ra, nếu một thỏa thuận dù có hợp pháp hay ràng buộc các bên hợp đồng nhưng ảnh hưởng đến bên thứ ba ngay tình thì về nguyên tắc, bên thứ ba ngay tình được bảo vệ. Lấy ví dụ: bên A ủy quyền cho bên B bán căn nhà của mình. Các bên đã lập hợp đồng ủy quyền và thỏa mãn các yêu cầu về hình thức đối với hợp đồng này. Tuy nhiên, A giao hẹn thêm với B rằng chỉ được bán nhà với giá tiền, ví dụ, là hai tỷ đồng trở lên. B không tuân thủ cam kết với A mà bán căn nhà dưới giá các bên thỏa thuận cho C, là một bên ngay tình, hoàn toàn không biết thỏa thuận về giá bán giữa A và B. Trong trường hợp này C sẽ được bảo vệ, còn thỏa thuận bán trên giá hai tỷ đồng giữa A và B vẫn có hiệu lực, vẫn có giá trị ràng buộc giữa các bên A và B, nhưng chỉ có giá trị ràng buộc giữa hai bên này với nhau mà thôi. Nó không có giá trị ràng buộc với C. A có quyền yêu cầu B bồi thường vì vi phạm cam kết nhưng A không có quyền yêu cầu C trả lại nhà hoặc bồi thường thiệt hại.

Tiếp theo, đoạn 2 Điều 4 quy định rằng: “trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào”. Ở đây có một số vấn đề mà BLDS không làm rõ. Thứ nhất là thế nào là một hành vi “áp đặt”, “cấm đoán”, “cưỡng ép” hay “ngăn cản”? Hiện tại, BLDS chỉ định nghĩa thế nào là “đe dọa” và hậu quả vô hiệu của hợp đồng được lập do hành vi đe dọa tại Điều 132. Còn các hành vi còn lại là áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép và ngăn cản thì BLDS không quy định. Vậy nội hàm các hành vi này là gì và hậu quả của nó ra sao? Nếu một bên có hành vi áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép hay ngăn cản một bên khác trong hợp đồng thì hậu quả của hợp đồng như thế nào? Liệu một bên có quyền viện dẫn Điều 128 (vô hiệu do vi phạm điều cấm pháp luật) để yêu cầu vô hiệu hợp đồng do bị bên kia áp đặt, cưỡng ép hay ngăn cản hay không, cũng như việc làm thế nào để chứng minh cho yêu cầu của mình? Lấy ví dụ: liệu một bên mua bất kỳ một dụng cụ gia đình như xe máy, TV, v.v.. với các điều khoản theo mẫu soạn sẵn của nhà sản xuất có quyền yêu cầu vô hiệu hợp đồng mua bán do bị áp đặt?

Đoạn 3 Điều 4 quy định: “Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”. Ở đây, lại có một số câu hỏi đặt ra: Thứ nhất, một cam kết, thỏa thuận hợp pháp có nhất thiết là có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên hay không? Câu trả lời chắc chắn là không, khi nghĩa vụ liên quan đến nhân thân một người. Một điểm tiến bộ của PLDS hiện đại là người ta không thể bắt một người làm một việc nếu người này không muốn làm. Không ai có thể bắt họa sỹ phải vẽ và ca sỹ phải hát dù những người này trước đây đã cam kết như vậy trong hợp đồng. Ngược lại, pháp luật tạo ra cơ chế bồi hoàn thông qua yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc cho phép bên thứ ba làm thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Thứ hai, quy định này cũng yêu cầu một thỏa thuận hợp pháp phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng. Câu hỏi đặt ra là các bên thứ ba (cá nhân, pháp nhân và chủ thể khác) không thuộc các bên hợp đồng thì làm thế nào để biết và tôn trọng một hợp đồng do hai bên tư nhân khác giao kết với nhau? Tôn trọng mang nghĩa pháp lý như thế nào? Cụ thể hơn là thế nào để xác định một bên có hay không tôn trọng hợp đồng của các bên không liên quan khác và hậu quả của việc không tôn trọng là gì? Bị xử phạt hành chính, hình sự (theo phạm vi áp dụng của pháp luật hành chính, hình sự) hay bên vi phạm phải bồi thường thiệt hại (theo phạm vi áp dụng của PLDS)? Nếu phải bồi thường thì bồi thường theo cơ chế nào? Ngoài ra, như tại ví dụ trên, trong hợp đồng ủy quyền bán nhà, pháp luật sẽ bảo vệ C với tư cách là bên thứ ba ngay tình chứ không bảo vệ thỏa thuận của A và B. Như vậy, quy định một bên khác có nghĩa vụ tôn trọng thỏa thuận riêng của các bên hợp đồng theo đoạn 3 Điều 4 có đúng hay không?

Như vậy, dường như cách quy định theo Điều 4 nêu trên vừa thiếu, vừa thừa và vừa sai.

Nguyên tắc bình đẳng

Điều 5 BLDS quy định rằng “trong quan hệ dân sự, các bên đều bình đẳng, không được lấy lý do khác biệt về dân tộc, giới tính, thành phần xã hội, hoàn cảnh kinh tế, tín ngưỡng, tôn giáo, trình độ văn hoá, nghề nghiệp để đối xử không bình đẳng với nhau”. Lại vấp phải vết xe phía trước, nhà làm luật đã không giải quyết hai vấn đề: (1) thế nào là “đối xử không bình đẳng”; và (2) hậu quả của giao dịch có đối xử không bình đẳng? Liệu một bên có thể yêu cầu vô hiệu hợp đồng trên cơ sở không bình đẳng vì mình có khác biệt với bên kia về dân tộc, giới tính, tín ngưỡng, văn hóa hay nghề nghiệp? Nếu không thể vô hiệu hợp đồng trên cơ sở này (và thực tế không có cơ sở để vô hiệu)[6], thì những quy định này được đặt ra để làm gì?

Nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp

Điều 8 BLDS quy định: Nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp. Ở đây tiếp tục có một số điểm cần làm rõ. Thứ nhất, các bên trong giao dịch dân sự làm thế nào biết được rằng giao dịch của mình có hay không: “giữ gìn bản sắc dân tộc, tôn trọng và phát huy phong tục, tập quán, truyền thống tốt đẹp, tình đoàn kết, tương thân, tương ái, mỗi người vì cộng đồng, cộng đồng vì mỗi người và các giá trị đạo đức cao đẹp của các dân tộc cùng sinh sống trên đất nước Việt Nam”? Thứ hai là hậu quả nếu mình vi phạm, giao dịch có vô hiệu? Thứ ba nữa là ngoài hậu quả về mặt dân sự, các bên còn chịu các chế tài nào khác không? Nếu có, nó là gì và quy định ở đâu? Tất cả những câu hỏi này đều không được trả lời trong BLDS. Nếu nó được trả lời trong một văn bản về hành chính hoặc hình sự (để mang đến một hậu quả hành chính hoặc hình sự) thì đưa quy định này vào BLDS để làm gì?

Đoạn 2 và 3 Điều 8 quy định rằng: “Đồng bào các dân tộc thiểu số được tạo điều kiện thuận lợi trong quan hệ dân sự để từng bước nâng cao đời sống vật chất và tinh thần của mình. Việc giúp đỡ người già, trẻ em, người tàn tật trong việc thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự được khuyến khích”. Câu hỏi ở đây là những quy định này có mâu thuẫn với nguyên tắc bình đẳng nói tại Điều 5 trên hay không?[7] Đồng bào dân tộc thiểu số, người già, trẻ em và người tàn tật có được ưu đãi, ví dụ giảm giá, trong các giao dịch, ví dụ như mua điện, nước, xăng dầu hay không? Nếu họ không được ưu đãi thì hậu quả đối với bên không đồng ý giảm giá là gì? Tiếp tục, nếu bên không đồng ý giảm giá không chịu bất kỳ chế tài gì thì việc đặt ra những quy định nêu trên là để làm gì?

Nguyên tắc tôn trọng lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác

Điều 10 quy định rằng: “Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác”.

Cách hành văn như trên nên nằm ở Bộ luật Hình sự (BLHS) thì phù hợp hơn là BLDS[8]. Khi đó, hành vi vi phạm sẽ bị trừng trị. Đối với PLDS, nhà làm luật phải cụ thể hóa được quy định của mình. Đó là: thế nào là hành vi xâm phạm và khi một bên bị xâm phạm thì cơ chế nào để yêu cầu bồi thường. PLDS phải mang lại một hậu quả dân sự nhất định chứ không thể là lời răn đe.

Nguyên tắc tuân thủ pháp luật

Điều 11 yêu cầu rằng: “Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự phải tuân theo quy định của Bộ luật này và quy định khác của pháp luật”.

Đây lại là một quy định mang tinh thần của BLHS, yêu cầu bên liên quan phải hành xử tôn trọng pháp luật. Nếu không sẽ bị nghiêm trị. Tuy nhiên, theo thông lệ lập pháp thế giới, một BLDS sẽ có những quy định bắt buộc (mandatory) buộc các bên phải tuân thủ như xác định tư cách chủ thể (năng lực hưởng quyền, nghĩa vụ), tôn trọng quyền sở hữu v.v.. Ngoài những quy định bắt buộc là các quy định tùy nghi (optional) mà các bên có quyền thỏa thuận khác. Các quy định tùy nghi chiếm đa số trong các quy định về phần hợp đồng. BLDS quy định như thế này thì vô hình chung, đã biến BLDS trở thành BLHS và triệt tiêu tất cả quyền tự do thỏa thuận của các bên nêu tại Điều 4.

Nguyên tắc hòa giải

Điều này khuyến khích các bên hòa giải các tranh chấp của mình. Nguyên tắc này nên đặt ở Bộ luật Tố tụng dân sự, sẽ phù hợp hơn là việc đặt tại BLDS.

Căn cứ xác lập quyền

Ngoài các căn cứ thông thường khác như thông qua hợp đồng, xác lập quyền sở hữu v.v.., Điều 13 BLDS cho phép xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự thông qua quyết định của Tòa án hay cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Cũng may là những quy định này không bị lạm dụng trên thực tiễn, nếu không thì bất kỳ Tòa án, cơ quan nhà nước hay quy định pháp luật nào cũng có thể tự mình trao một quyền cho một bên và áp đặt một nghĩa vụ tương ứng cho bên kia. Trong quan hệ dân sự, việc xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên nằm trong BLDS (và văn bản dưới nó, nếu có) khi mà pháp luật ấn định một thời điểm hưởng quyền (hoặc nghĩa vụ). Tất cả các cơ quan như Tòa án hay cơ quan nhà nước có nghĩa vụ áp dụng các quy định của pháp luật để phân định đúng, sai, phải trái (nói cách khác là quyền và nghĩa vụ) cho các bên. Các cơ quan này không được tự mình, vượt lên trên luật pháp mà trao quyền hay áp đặt nghĩa vụ theo ý chí của mình. Căn cứ này, vì vậy, nên loại bỏ. Một cách tiếp cận tốt hơn là loại bỏ cả Điều 13 vì việc liệt kê vừa thiếu, vừa thừa, vừa sai, lại vừa không cần thiết.

Một số kết luận và khuyến nghị

Như trên đã phân tích, nhiều quy định tại Chương “Những nguyên tắc cơ bản” của BLDS là vừa thừa, vừa thiếu lại vừa sai. Vì vậy, việc sửa đổi những quy định này là cần thiết. Cụ thể, những nguyên tắc sau cần làm định hướng trong việc xây dựng lại các NTCB nói riêng và BLDS nói chung:

(a) Tôn trọng quyền tự quyết, tự do định đoạt của các bên. Đặc biệt, liên quan đến phần hợp đồng trong BLDS. Các quy định tại phần này không thể là các quy định buộc phải thi hành như cách được thể hiện tại Bộ luật và áp dụng tại Tòa án hiện nay. Ngược lại, nó phải là những quy định tùy nghi, chỉ được áp dụng khi các bên không có thỏa thuận khác;

(b) Sự cố kết giữa các điều khoản trong BLDS. Các quy định tại phần “Những nguyên tắc cơ bản” phải gắn liền với (và được cụ thể bởi) các quy định cụ thể tại các phần sau theo kỹ thuật lập pháp đã lựa chọn. Không thể để các quy định tại phần chung bị cắt rời và hoàn toàn không có liên hệ với các quy định cụ thể;

(c) Những quy phạm tại BLDS thể hiện chính sách của Nhà nước như ưu đãi người dân tộc, người cao tuổi không thể nằm tại một văn bản quy phạm PLDS. Nếu Nhà nước có những chính sách ưu đãi cho một đối tượng nào thì những chính sách đó cần được thể hiện cụ thể tại văn bản pháp luật hành chính, điều chỉnh quan hệ giữa Nhà nước và chủ thể được điều chỉnh, chứ không nằm trong các văn bản pháp dân sự, vốn điều chỉnh các bên có vị trí bình đẳng;

(d) Mỗi một quy định của pháp luật phải mang đến một hậu quả pháp lý. Như đã nêu trên, các quy định tại phần “Những nguyên tắc cơ bản” được quy định một cách lửng lơ, hoàn toàn không được quy định về hậu quả pháp lý của chúng. Mở rộng ra, rất nhiều quy định tại BLDS (và những văn bản quy phạm PLDS hay thương mại khác tại Việt Nam) có yêu cầu các bên “phải” hay “không được” làm một điều gì nhưng nhà làm luật lại “quên” không quy định hậu quả (ít nhất là về mặt dân sự) của việc không tuân thủ, khiến Tòa án và các bên liên quan không biết vận dụng thế nào; và

(e) Việc xây dựng luật cần phân định ranh giới giữa PLDS và hậu quả của nó với pháp luật hành chính, hình sự hay tố tụng dân sự. Nói tổng quát, cần có tư duy rạch ròi giữa luật công và luật tư, giữa luật nội dung và luật hình thức.

BLDS Pháp và Đức không có phần các nguyên tắc cơ bản. Ngược lại, BLDS Nhật Bản thì có phần các nguyên tắc cơ bản. Theo đó, BLDS Nhật Bản có ba nguyên tắc cơ bản sau:

(1) Mọi quyền cá nhân phải phù hợp với lợi ích công cộng;

(2) Việc thực thi quyền và nghĩa vụ phải tuân theo [nguyên tắc] tín nghĩa và thành thực[9]; và

(3) Hành vi lạm quyền là không được phép[10].

Ba nguyên tắc trên khái quát hóa các nguyên tắc cơ bản của BLDS Nhật Bản nói riêng và PLDS, thương mại nói chung. Các điều luật dưới đó có nhiệm vụ cụ thể hóa các nguyên tắc này trong mỗi hoàn cảnh cụ thể. Ngoài ra, Tòa án Nhật Bản đóng một vai trò rất lớn trong việc giải thích ý nghĩa và nội hàm của ba nguyên tắc trên. Các nhà làm luật Việt Nam cần nghiên cứu về kỹ thuật xây dựng các nguyên tắc của BLDS Nhật Bản cũng như phạm vi áp dụng của chúng tại các điều luật cụ thể và việc vận dụng trên thực tế thông qua phán quyết của Tòa án để có thể sửa đổi các NTCB của BLDS Việt Nam cũng như các điều luật dưới nó.

Việc xây dựng lại BLDS 2005 với một tư duy làm luật mạch lạc, hiểu biết về bản chất và theo triết lý xuyên suốt dường như cần thiết hơn việc tiếp tục du nhập những quy định mới mà không hiểu rõ bản chất và triết lý của nó./.

[1] Thật ra thì cũng không phải hoàn toàn mới. Những khái niệm này đã tồn tại ít nhiều dưới các hệ thống pháp luật cũ tại Việt Nam. Tuy nhiên, nó lại là mới đối với hệ thống pháp luật hiện tại.

[2] Xem “Sửa đổi BLDS năm 2005: Chỉ nên là luật khung?” báo Pháp luật TP. Hồ Chí Minh ngày 27/4/2012; có tại http://phapluatvn.vn/tuphap/201204/Sua-doi-Bo-luat-dan-su-nam-2005-Chi-nen-la-luat-khung-2066328/.

[3] Kỹ thuật pandekten bắt nguồn từ Đức và sâu xa hơn nữa là luật La Mã. Cấu trúc một luật được xây dựng theo kỹ thuật này là cấu trúc chuỗi của các suy luận. Một luật hay bộ luật sẽ bắt đầu bằng các lý thuyết và khái niệm trừu tượng và được cụ thể hóa dần trong các điều khoản tại các chương sau đó.

[4] Xem, ví dụ, Điều 1:102 Các Nguyên tắc của Pháp luật hợp đồng Châu Âu năm 1999 (The Principles of European Contract Law).

[5] Ví dụ như “chính sách công” (public policy) hay “chính sách của pháp luật” (policy of the law) của các nước theo truyền thống thông luật hay “trật tự công cộng” (ordre public), “điều cấm của pháp luật” (statutory prohibition) hay “trật tự công cộng và lương tục” (kojo ryozoku) của các nước theo truyền thống luật lục địa.

[6] Cơ sở cơ bản để hợp đồng vô hiệu theo pháp luật Việt Nam quy định tại Điều 122. Những quy định này nhìn chung là phù hợp với thông lệ thế giới.

[7] Lưu ý: nguyên tắc bình đẳng là một nguyên tắc rất tiến bộ của pháp luật dân sự hiện đại trên thế giới. Nó xóa bỏ địa vị bất bình đẳng về nguồn gốc, địa vị và giai cấp trước đây trong thời kỳ phong kiến.

[8] Dù điều này dường như bị ảnh hưởng của Điều 1165 BLDS Pháp. Tuy nhiên, bản chất Điều 1165 của BLDSPháp đề cập đến vấn đề khác, vượt ra ngoài phạm vi của Điều 10 BLDS Việt Nam. Đó là giá trị ràng buộc của hợp đồng đối với các bên trong hợp đồng.

[9] Giống nguyên tắc thiện chí, ngay tình hay thiện chí, trung thực theo BLDS Việt Nam.

[10] Điều 1, BLDS Nhật Bản.

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Posted in Góc tư vấn, Nghiên cứu trao đổi, Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật Lao động, Pháp luật sở hữu trí tuệ, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật Thừa kế, Pháp luật thương mại, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đầu tư | Thẻ:bộ luật dân sự, luật sư phan khắc nghiem, luật sư tư vấn, luật sư uy tín, sửa đổi, triết lý sửa đổi | Leave a Comment »

TỔ HỢP TÁC MỘT CHỦ THỂ TRONG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA KHI SỬA ĐỔI BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005

29/01/2013

Chủ trương phát triển kinh tế tập thể luôn được Đảng, Nhà nước ta quan tâm trong quá trình xây dựng và phát triển kinh tế đất nước. Khái niệm tổ hợp tác được chính thức ghi nhận từ những năm 1950 tại thông tư của Ngân hàng Quốc gia hướng dẫn thi hành Nghị định của Thủ tướng Chính phủ về việc ấn định mức lãi suất tiền gửi tư nhân, tiền gửi tiết kiệm, lợi suất tính vào số dư tài khoản thanh toán, lợi suất cho vay ngắn hạn của ngân hàng quốc gia Việt Nam^[1].

Từ đó cho đến nay, tổ hợp tác được nhắc đến trong 891 văn bản[2], đặc biệt khi Bộ Luật Dân sự 1995 tiếp đó là Bộ luật dân sự 2005[3] chính thức thừa nhận tổ hợp tác là một chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự.[4] Gần đây nhất khi chúng ta tiến hành tổng kết đánh giá 10 năm thực hiện mô hình kinh tế tập thể thì vấn đề Tổ hợp tác được đưa vào là một trong những nội dung của báo cáo.

Theo số liệu từ các cơ quan theo dõi, quản lý về tình hình hoạt động, phát triển mô hình kinh tế tổ hợp tác[5] cho thấy số lượng tổ hợp tác là khá lớn, phản ánh thực tiễn nhu cầu hợp tác, họp nhóm, liên kết, giúp đỡ, tương trợ nhau trong hoạt động sản xuất kinh doanh của người dân và được chính quyền, người dân đánh giá là một trong mô hình liên kết cộng đồng hiệu quả trong điều kiện phát triển kinh tế ở nước ta hiện nay. Việc tìm hiểu về thực tiễn tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác là một trong những nội dung quan trọng được đánh giá trong quá trình khảo sát, triển khai dự án.

Từ thực tiẽn kết quả khảo sát cho thấy có tồn tại Tổ hợp tác trên thực tế. Tuy nhiên, thực tế tồn tại và hoạt động của các tổ hợp tác rất đa dạng và phong phú (có tổ chức được hình thành để trao đổi về kinh nghiệm làm ăn mà không có hoạt động sản xuất, kinh doanh thực tế chung, có tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở một gia đình nhỏ …). Thực tiễn khảo sát cung cấp nhiều luận cứ thực tiễn qua đó đặt ra nhiều vấn đề về lý luận và thực tiễn cần giải quyết, đặc biệt là việc có tiếp tục thừa nhận tổ hợp tác là một chủ thể độc lập trong quan hệ pháp luật dân sự hay không là vấn đề quan trọng đặt ra trong việc đổi Bộ luật dân sự 2005.

1. Thực tiễn tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác

clip_image001 Bộ luật dân sự 2005 không đưa ra định nghĩa, khái niệm thế nào là Tổ hợp tác mà chỉ đưa ra các tiêu chí, điều kiện để một chủ thể trở thành tổ hợp tác. Theo quy định tại Khoản 1, Điều 110 Bộ luật Dân sự 2005“Tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn của từ ba cá nhân trở lên, cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm là chủ thể trong các quan hệ dân sự”.

Theo đó, khi 3 cá nhân trở lên cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi, cùng chịu trách nhiệm và việc hợp tác được xây dựng trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của UBND cấp, xã phường thị trấn.

Tuy nhiên, thực tiễn xác định một chủ thể là tổ hợp tác cũng có nhiều cách xác định khác nhau. Do không thống nhất cách xác định nên việc thống kê các tổ hợp tác cũng có sự khác nhau. Có nơi, chỉ thống kê những tổ hợp tác nào có chứng thực tại UBND cấp xã, có nơi thống kê tất cả các “tổ”, “hội”, “nhóm người” “tổ nhóm tập thể”[6] có chứng thực và không có chứng thực tại UBND cấp xã/phường như tổ thủy nông, tổ làm đất, tổ bảo vệ thực vật, tổ thu hoạch, tổ cung ứng vật tư, tiêu thụ nông sản, tổ chuyên ngành theo sở thích (tổ nuôi hưu, tổ nuôi cá lồng, tổ liên kết sản xuất hạt điều sạch,…), tổ tín dụng cho vay vốn,….Do đó, các con số từ địa phương báo cáo về tình hình tổ hợp tác rất lớn, không phản ánh đúng tình hình thành lập và hoạt động, phát triển của Tổ hợp tác theo các quy định của Bộ luật dân sự 2005 (được làm rõ tại phần chứng thực tổ hợp tác).

Do cách xác định tư cách chủ thể tổ hợp tác phải là chủ thể có đăng ký chứng thực hợp đồng hợp tác tại UBND cấp xã/phường nên thực tiễn tìm hiểu đối với những chủ thể được gọi là tổ hợp tác có đăng ký chứng thực này cũng rất đa dạng.

1.1. Về vấn đề tài sản: Theo quy định Điều 114 Bộ luật dân sự về tài sản của Tổ hợp tác “1. Tài sản do các tổ viên đóng góp, cùng tạo lập và được tặng cho chung là tài sản của tổ hợp tác.

2. Các tổ viên quản lý và sử dụng tài sản của tổ hợp tác theo phương thức thoả thuận.

3. Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất của tổ hợp tác phải được toàn thể tổ viên đồng ý; đối với các loại tài sản khác phải được đa số tổ viên đồng ý. “

Tuy nhiên, do pháp luật không “pháp định” về vốn góp của tổ hợp tác mà chỉ là số vốn tự kê khai, thông báo trong hợp đồng hợp tác chứng thực tại ủy ban nhân dân cấp xã/phường nên việc xác định tài sản của tổ hợp tác có nhiều cách xác định khác nhau. Theo đó, “việc khai” tài sản đóng góp vào Tổ hợp tác chỉ là khai cho có mà không có tài sản chung đóng góp thực. Thực tiễn khảo sát cho thấy tổ hợp tác gần như không có riêng, tài sản, tư liệu sản xuất vẫn thuộc sở hữu, quản lý của các tổ viên theo nguyên tắc của ai thì người đó sở hữu, quản lý, sử dụng. Tài sản của Tổ hợp tác rất ít, chỉ là “quỹ” để các Tổ hợp tác sinh hoạt hoặc cho 1 số tổ viên vay[7] hoặc số vốn là của riêng một tổ viên đưa ra để kinh doanh. Chính lý do này thực tế đã làm cho tổ hợp tác gặp khó khăn trong việc xác lập các giao dịch dân sự, cũng như thừa nhận tư cách chủ thể của Tổ hợp tác. Điều này cũng thể hiện thông qua khó khăn của Tổ hợp tác tiếp cận việc vay vốn do không có tài sản để thế cho khoản vay khi nhân danh tổ hợp tác vay vốn.

1.2. Về thành viên tham gia tổ hợp tác. Theo quy định Điều 110 Bộ luật dân sự 2005 tổ viên của tổ hợp tác là những người cùng góp công sức trong việc tham gia sản xuất, kinh doanh, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm. Thực tiễn tìm hiểu cho thấy, các tổ viên tham gia tổ hợp tác không đảm bảo tiêu chí này. Các tổ viên tham gia tổ hợp tác rất đa dạng. Đối với những người không có quan hệ huyết thống, họ hàng thì các thành viên tham gia tổ hợp tác với danh nghĩa là nơi sinh hoạt, trao đổi kinh nghiệm, cùng tìm các giải pháp để nâng cao sản xuất, đầu ra cho sản phẩm hoặc các tổ viên chỉ là “lao động” làm thuê cho tổ trưởng mà không có hoạt động sản xuất, kinh doanh chung. Trường hợp các tổ viên tham gia sản xuất chung, góp sức để sản xuất chung thì các thành viên tham gia trong tổ hợp tác có quan hệ huyết thống theo mô hình “gia đình – cha mẹ và các con (các con có thể đã lập gia đình).

Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành mới chỉ dừng lại quy định việc bầu, thay đổi tổ trưởng phải thông báo với UBND cấp xã/phường nơi chứng thực hợp đồng hợp tác. Đối với việc kết nạp mới, thay đổi, chấm dứt tổ viên thì vấn đề thông báo không đặt ra. Điều này cho thấy sự chưa công khai tư cách thành viên gây khó khăn trong việc xác định một cá nhân có phải là tổ viên của tổ hợp tác trên thực tế.

1.3. Mục đích tham gia tổ hợp tác của tổ viên và mục đích xây dựng tổ hợp tác thành chủ thể của quan hệ dân sự

Tổ hợp tác là tổ hợp những người cùng tham gia hỗ trợ, liên kết sản xuất, kinh doanh chung. Do đó, các tổ viên tham gia tổ hợp tác mới chỉ dừng lại trong việc tìm một “tổ chức” có tư cách pháp lý để hội, họp trao đổi kinh nghiệm sản xuất, giúp đỡ nhau trong quá trình sản xuất, kinh doanh giữa các tổ viên. Trong khi đó chính sách phát triển kinh tế tập thể của Đảng, Nhà nước được nhà lập pháp đã thể chế hóa Tổ hợp tác thành một chủ thể trong giao dịch dân sự – liên kết đơn giản nhằm tạo tiền tề, điều kiện cho việc phát triển, mở rộng và “nâng” tổ hợp tác thành các chủ thể có tổ chức cao hơn như Hợp tác xã, Doanh nghiệp. Tuy nhiên, từ thực tiễn tổ chức và hoạt động của các tổ hợp tác cho thấy không có tổ hợp tác nào hoạt động đúng với bản chất, các tiêu chí luật định. Bên cạnh đó, thực tiễn khảo sát cho thấy gần như không có trường hợp tổ hợp tác nào tiến hành chuyển đổi thành loại hình khác mà nhà xây dựng chính sách mong đợi.

1.4. Vấn đề xác lập giao dịch và đại diện trong giao dịch

Bộ luật dân sự 2005 tiếp tục thừa nhận Tổ hợp tác là một chủ thể trong các quan hệ dân sự và không có tư cách pháp nhân. Điều này thể hiện trong cơ chế chịu trách nhiệm về tài sản được quy định tại khoản 2, Điều 117, khoản 3, Điều 120 Bộ luật dân sự 2005 “Tổ hợp tác chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của tổ; nếu tài sản không đủ để thực hiện nghĩa vụ chung của tổ thì tổ viên phải chịu trách nhiệm liên đới theo phần tương ứng với phần đóng góp bằng tài sản riêng của mình”. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2005 cũng quy định trong những điều kiện nhất định tổ hợp tác có thể chuyển đổi thành các hình thức thích hợp có tư cách pháp nhân (hợp tác xã, doanh nghiệp). Điều 12, Nghị định 151/2007/NĐ-CP quy định các quyền của tổ hợp tác có phạm vi rất rộng[8] tạo điều kiện thuận lợi để tổ hợp tác tham gia vào các quan hệ dân sự.

Tuy nhiên, như đã phân tích trên do tổ hợp tác không có tài sản, nếu có thì tài sản là tài sản của cá nhân tổ trưởng nên thực tế tổ hợp tác không xác lập giao dịch dân sự(mua bán, vay vốn,…. ) nhân danh tư cách tổ hợp tác mà nhân danh tư cách của cá nhân (tổ trưởng), cá nhân xác lập giao dịch tự chịu trách nhiệm với tư cách cá nhân. Bên cạnh đó, thực tiễn khảo sát cho thấy, không có tranh chấp dân sự phát sinh nào mà một bên là tổ hợp tác.

Theo quy định tại Điều 113 Bộ luật dân sự thì tổ trưởng do các thành viên bầu ra sẽ là người đại diện cho tổ hợp tác xác lập các giao dịch. Giao dịch do tổ trưởng xác lập sẽ phát sinh quyền và nghĩa vụ của tổ hợp tác nói chung, các tổ viên nói riêng. Tuy nhiên, trên thực tế do không có góp vốn, góp sức để tham gia sản xuất chung nên các thành viên tham gia tự hiểu tổ trưởng xác lập và tự chịu trách nhiệm. Điều này cũng cho thấychưa có sự tách bạch giữa tài sản, giao dịch của tổ hợp tác với tài sản, giao dịch của cá nhân tham gia giao dịch, đặc biệt khi cá nhân đó là chủ hộ của hộ gia đình[9]thì sự phức tạp trong việc xác định nghĩa vụ trong giao dịch đó.

Do chế độ chịu trách nhiệm của tổ viên là trách nhiệm liên đới và vô hạn. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành cũng không quy định “những hạn chế” việc tham gia của một tổ viên ở nhiều chủ thể khác nhau (tổ hợp tác khác, doanh nghiệp tư nhân,….). Điều này sẽ gây khó khăn, rủi ro khi xác lập giao dịch đối với bên thứ 3, đặc biệt khi cơ chế công khai tư cách tổ viên chưa được thực hiện.

Trong thời gian qua, nhiều diễn đàn, hội thảo đánh giá về mô hình tổ hợp tác có đưa ra thực tế vướng mắc của tổ hợp tác trong việc tham gia các quan hệ dân sự, đặc biệt là khó khăn trong việc tiếp cận vốn. Để tìm hiểu vấn đề này, thực tiễn khảo sát cho thấy chúng ta luôn cố gắng tìm các giải pháp để tháo gỡ khó khăn này tuy nhiên tổ hợp tác mà chúng ta xây dựng là tổ hợp tác có tài sản. Do tổ hợp tác không có tài sản riêng. Chính điều này ảnh hưởng đến vấn đề “tài sản bảo đảm” cho quan hệ vay thì ngân hàng không thể cho tổ hợp tác vay được. Tài sản vẫn thuộc quyền sở hữu tổ viên, không chuyển dịch cho tổ hợp tác. Thực tiễn khảo sát cũng cho thấy, việc xác lập giao dịch vay vốn này là do các tổ viên tự xác lập với tư cách cá nhân chứ không thông qua tư cách tổ hợp tác.

1.5. Việc chứng thực thành lập Tổ hợp tác

Theo quy định khoản 1, Điều 110 Bộ luật Dân sự 2005; Điều 6 Nghị định 151/2007/NĐ-CP tổ hợp tác là một chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự khi thực hiện việc chứng thực hợp đồng hợp tác tại UBND cấp xã/phường. Việc chứng thực, báo cáo về tình hình hoạt động của Tổ hợp tác được quy định khá cụ thể tại Thông tư số 04/2008/TT-BKH hướng dẫn một số quy định tại Nghị định 151/2007/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác. Theo số liệu tổng hợp của Vụ Hợp tác xã, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì tính đến cuối năm 2011 (trên cơ sở báo cáo của 42/63 tỉnh/thành phố) thì cả nước có 139.122 Tổ hợp tác. Đây là những Tổ hợp tác có chứng tực hợp đồng hợp tác theo quy định hiện hành. Tuy nhiên, theo số liệu điều tra của Bộ Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn[10] trong năm 2007 với 114.293 tổ hợp tác ở 55 tỉnh thành phố có 18.824 tổ có chứng thực của UBND xã, chiếm khoảng 16,47% . Số liệu Liên minh hợp tác xã Việt Nam thì lại có con số trái khác hẳn với 94.604 tổ hợp tác có đăng ký hoặc chứng thực tại UBND cấp xã/370.000 tổ hợp tác (tính đến 31/12/2011). Ở những cơ quan quản lý như Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Liên minh hợp tác xã đã có những con số khác nhau, lệch nhau đến gần 50 000 tổ hợp tác thể hiện có vấn đề trong công tác thống kê, báo cáo về tính chính xác về tình hình phát triển tổ hợp tác.

Thực tiễn khảo sát các 8 tỉnh/thành cho thấy tình hình chứng thực hợp đồng chưa được thực hiện đầy đủ, chưa thống nhất và chưa đồng bộ. Tỷ lệ “nhóm” được liên minh hợp tác xã gọi là tổ hợp tác với tỷ lệ đã được đăng ký chiếm tỷ lệ rất nhỏ. Tuy nhiên, do hướng dẫn tại Thông tư số 04/2008/TT-BKH hướng dẫn việc thống kê số lượng tổ hợp tác được hiểu là tổ, nhóm, câu lạc bộ, hội,… mà số lượng tổ hợp tác là rất lớn nhưng số lượng chứng thực theo quy định Bộ luật dân sự 2005 rất ít. (Phú Yên: 20/2800[11]; Lạng sơn là 0/6 560 tổ hợp tác[12]; Hà Nội 99/325[13]….)

Nguyên nhân các tổ hợp tác không đăng ký hoạt động với UBND xã là do tính chất hoạt động đơn giản, sản xuất kinh doanh nhỏ, không ổn định, mang tính mùa vụ, một số hoạt động trong vùng có hợp tác xã đã trở thành bộ phận nhận thầu, nhận khoán những dịch vụ thuộc chức năng của hợp tác xã. Nhiều tổ hợp tác mang tâm lý ngại làm thủ tục đăng ký với UBND xã, sợ bị đánh thuế, hoặc sợ các cơ quan chức năng khác gây trở ngại cho việc làm ăn.

Thực tiễn khảo sát cho thấy một trường hợp Tổ hợp tác được thành lập “kép” vừa chứng thực hợp đồng hợp tác ở UBND cấp xã vừa đăng ký tại phòng kế hoạch đầu tư của UBND cấp Huyện và được cấp con dấu pháp nhân (dấu tròn)[14].

Vấn đề năng lực của cơ quan chứng thực: Việc Bộ luật dân sự 2005 trao thẩm quyền chứng thực tư cách chủ thể cho chính quyền UBND cấp xã/phường là một vấn đề cần giải quyết bởi cơ chế đăng ký, quản lý, theo dõi quá trình thành lập, tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác. Đặc biệt khi chế độ trách nhiệm của tổ viên là “vô hạn” có quan hệ với nhiều giao dịch mà tổ viên xác lập với tư cách khác như hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân,….thì việc quản lý nhà nước đối với các chủ thể này càng chặt chẽ. Thực tiễn khảo sát cho thấy quản lý nhà nước ở chính quyền cơ sở đối với tổ hợp tác rất yếu, kém. Điều này thể hiện chính quyền cơ sở không phân biệt rõ đâu là tổ hợp tác (có địa phương báo cáo cả tổ hợp tác không chứng thực hợp đồng hợp tác tại UBND xã phường: tổ vay vốn hội phụ nữ, hội nông dân vay vốn – được xem là tổ hợp tác,….).

1.6. Việc chuyển đổi Tổ hợp tác thành tổ chức có tư cách pháp nhân

Theo quy định khoản 1 Điều 111 Bộ luật dân sự 2005 “Tổ hợp tác có đủ điều kiện để trở thành pháp nhân theo quy định của pháp luật thì đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.

Theo báo cáo Liên minh hợp tác xã Việt Nam[15] trong 10 năm từ 2002- 2012 đã có 1.682 tổ hợp tác chuyển thành hợp tác xã. (Số liệu thống kê là 5.662)

Về mặt lý luận và thực tiễn cho thấy khi Tổ hợp tác chuyển đổi thành tổ chức pháp nhân thì Tổ hợp tác cũng sẽ chấm dứt thay vào đó là Hợp tác xã hoặc Doanh nghiệp (theo một số loại hình Luật Doanh nghiệp 2005). Như vậy, việc luật quy định như trên là điều không cần thiết. Trong khi đó tại khoản 1, Điều 120 khi liệt kê các trường hợp chấm dứt tổ hợp tác thì không đề cập đến vấn đề tổ hợp tác chuyển đổi thành pháp nhân. Thực tiễn cũng cho thấy nếu chỉ dừng lại ở mức độ liên kết nhỏ, tạm thời thì hợp đồng hợp tác giữa các bên đã đáp ứng yêu cầu của các bên trong quan hệ đó mà không cần thành lập ra một chủ thể mới.

2. Quan điểm về việc thừa nhận tổ hợp tác – chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự

Tổ hợp tác được Bộ luật dân sự 1995 chính thức thừa nhận là một chủ thể của quan hệ pháp luật và tiếp tục được khẳng định trong Bộ luật dân sự 2005. Tuy nhiên, cũng như lần sửa đổi trước, hiện cũng có hai luồng quan điểm khác nhau về việc có tiếp tục thừa nhận, duy trì tư cách chủ thể của tổ hợp tác trong lần sửa đổi bổ sung Bộ luật dân sự 2005 này.

Quan điểm thứ nhất, tiếp tục thừa nhận tư cách chủ thể của Tổ hợp tác như hiện hành. Quan điểm này cho rằng, từ những con số về số lượng tổ hợp tác, số lượng tổ viên, số vốn…. đã khẳng định tổ hợp tác đã mang lại lợi ích cho cộng đồng, xã hội, tạo ra “lưới an sinh xã hội phi chính thức” thông qua giúp đỡ lẫn nhau trong phạm vi các tổ; hình thành các tổ chức mang tính dân chủ, phát huy khả năng sáng tạo của người dân; tạo ra sự phát triển bền vững ở nông thôn; gia tăng lợi ích kinh tế nhờ tăng quy mô sử dụng các nguồn lực tại chỗ. Và với những gì ít, nhiều đang tồn tại cũng như nó chưa có vuớng mắc, ảnh hưởng xấu gì đến các quan hệ dân sự thì việc bỏ nó là không cần thiết. Bên cạnh đó, thì trong các văn kiện về đường lối phát triển kinh tế nước ta vẫn khẳng địn mô hình kinh tế tập thể trong đó có đối tượng tổ hợp tác. Mặt khác, nhóm quan điểm này có xu hướng mong muốn thừa nhận tư cách “pháp nhân”[16] cho tổ hợp tác.

Quan điểm thứ hai, không thừa nhận tổ hợp tác là một chủ thể độc lập trong quan hệ pháp luật dân sự. Quan điểm này cho rằng, thực tiễn không tồn tại tổ hợp tác như các nhà làm luật xây dựng. Quan hệ giữa các tổ viên trong tổ hợp tác chỉ là sự kết hợp của các cá nhân ( tổ viên) với nhau thông qua hợp đồng hợp tác sản xuất, kinh doanh. Sự hình thành, hoạt động hay chấm dứt tổ hợp tác về cơ bản dựa trên hợp đồng.

Như vậy, thực tiễn hợp tác, liên kết hỗ trợ trong sản xuất kinh doanh là môt hiện tượng xã hội và là nhu cầu tất yếu trong hoạt động sản xuất kinh doanh. Chúng ta cũng không thể phủ nhận hoàn toàn những con số về số lượng tổ hợp tác thành lập, tổ viên tham gia, số vốn,… của cơ quan quản lý nhà nước cung cấp, trong đó con số có chứng thực hợp đồng hợp tác cũng chiếm tỷ lệ cũng khá lớn.

Thực tiễn tồn tại và phát triển của tổ hợp tác đứng từ công tác quản lý nhà nước cho thấy tổ hợp tác không đặt nhiều vấn đề cần giải quyết do tổ hợp tác không có giao dịch, không có tranh chấp (tranh chấp đến cơ quan UBND cấp cơ sở, tòa án nhân dân giải quyết). Ngoài ra đối với các tổ hợp tác có chứng thực hay không chứng thực cho thấy không có sự khác nhau, cũng như không ảnh hưởng mục đích tham gia tổ hợp tác của các tổ viên. Từ thực tiễn tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác trong thời gian qua chúng tôi cho rằng, do tổ hợp tác không phát sinh giao dịch (nếu có, giá trị giao dịch rất nhỏ), giá trị tài sản tham gia ít nên không phát sinh các vấn đề, quan hệ pháp luật giải quyết. Để trả lời câu hỏi cho viêc có nên quy định tổ hợp tác trong Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi trong thời gian tới hay không. Từ những phân tích trên,chúng tôi cho rằng, Bộ luật dân sự 2005 không nhất thiết đề cập tổ hợp tác với tư cách là một chế định, chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự.

Đánh giá tác động kinh tế – xã hội khi bỏ chế định tổ hợp tác trong Bộ luật dân sự

Từ thực tiễn hoạt động của các tổ hợp tác (tổ hợp tác có chứng thực hợp đồng hợp tác và tổ hợp tác không có chứng thực hợp đồng hợp tác) cho thấy không có sự khác nhau giữa các tổ hợp tác này. Mục đích mà các tổ viên tham gia tổ hợp tác vẫn được đảm bảo. Đối với các quan hệ phát sinh trong quá trình liên kết, hỗ trợ sản xuất kinh doanh giữa các thành viên với nhau được điều chỉnh thông qua hợp đồng hợp tác và các quy chế do các bên tự thỏa thuận xây dựng lên. Do đó, pháp luật không quy định chế định tổ hợp tác thì thực tiễn nhu cầu liên kết, hỗ trợ sản xuất kinh doanh vẫn tồn tại mà không cần đặt ra vấn đề chứng thực tại UBND cấp xã/phường. Trường hợp phát sinh các quan hệ tài sản trong hoạt động sản xuất kinh doanh thì có thể điều chỉnh bằng hợp đồng hợp tác. Nếu các cá nhân cần thấy rằng thành lập ra một “pháp nhân” để thuận lợi hơn cho việc sản xuất kinh doanh thì có thể lựa chọn hình thức hợp tác xã hoặc doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp (công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty TNHH từ 2 thành viên trở lên….) để sản xuất kinh doanh. Do đó, nếu từ bỏ chế định tổ hợp tác thì Bộ luật dân sự cần hoàn thiện thêm chế định hợp đồng hợp tác để điều chỉnh các quan hệ pháp sinh trong quá trình hợp tác, liên kết ban đầu của các thành viên. Cũng như công tác phổ biến giáo dục pháp luật để “người dân” đang tham gia các “tổ hợp tác” không cảm thấy lo lắng về những thay đổi pháp luật này.

Đối với phương án vẫn duy trì chế định tổ hợp tác, chúng tôi cho rằng chúng ta phải có những dự đoán về tổ hợp tác đúng nghĩa, cần hoàn thiện về mặt pháp luật đối với các quy định này.

Thứ nhất, đó là cơ chế công khai tư cách thành viên: Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi cần quy định vấn đề trong trường hợp có sự thay đổi (bổ sung, chấm dứt,…) tư cách tổ viên thì phải báo cáo, đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước.

Thứ hai, cơ chế quản lý, hạn chế tham gia các quan hệ pháp luật khác khi trách nhiệm dân sự của tổ viên là trách nhiệm vô hạn. Pháp luật hiện hành trao thẩm quyền quản lý nhà nước cho chính quyền cấp cơ sở (UBND cấp xã/phường) trong khi đó pháp luật hiện hành việc, đăng ký thành lập chủ thể (Doanh nghiệp, hộ kinh doanh cá thể…) thì cấp có thẩm quyền từ cấp Quận/huyện trở lên. Đặc biệt khi chế độ trách nhiệm của tổ viên tổ hợp tác là trách nhiệm vô hạn thì vấn đề công khai, kiểm soát thành viên của tổ hợp tác càng đặt ra để tránh rủi ro cho bên thứ ba. Pháp luật cũng cần hạn chế sự tham gia của tổ viên tổ hợp tác theo hướng mỗi tổ viên chỉ được tham gia một tổ hợp tác và không được phép thành lập doanh nghiệp tư nhân. Để thống nhất trong cơ quan quản lý nhà nước, pháp luật cần điều chỉnh theo hướng thẩm quyền chứng thực, đăng ký tổ hợp tác trao cho chính quyền UBND cấp Quận/huyện.

[1] Thông tư số 88-VP/TH ngày 17/3/1958 của Ngân hàng Quốc gia hướng dẫn thi hành Nghị định số 047-TTg ngày 14/2/1959 của Thủ tướng Chính phủ về việc ấn định mức lãi suất tiền gửi tư nhân, tiền gửi tiết kiệm, lợi suất tính vào số dư tài khoản thanh toán, lợi suất cho vay ngắn hạn của ngân hàng quốc gia Việt Nam

[2] http://thuvienphapluat.vn/phap-luat/tim-van-ban.aspx?keyword=t%E1%BB%95%20h%E1%BB%A3p%20t%C3%A1c&area=0&type=0&status=0&lan=1&org=0&signer=0&match=False&sort=6&bdate=21/09/1932&edate=21/09/2012

[3] Nghị định số 151/NĐ-CP ngày 10/10/2007 của Chính phủ quy định tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác; Thông tư số 04/2008/TT-BKH ngày 9/7/2008 của Bộ Kế hoạch và đầu tư hướng dẫn một số quy định tại Nghị định 151/NĐ-CP

[4] Trong quá trình sửa đổi Bộ luật dân sự 1995 có nhiều quan điểm về việc tiếp tục thừa nhận hay không thừa nhận Tổ hợp tác là một chủ thể của Bộ luật dân sự 2005. Tuy nhiên, tại thời điểm đó, do thiếu các cơ sở lý luận và thực tiễn về sự tồn tại, hoạt động của Tổ hợp tác nên vấn đề Tổ hợp tác vẫn được giữ lại, về cơ bản kế thừa các quy định của Bộ luật dân sự 1995.

[5] Theo báo cáo chưa đầy đủ từ Liên minh Hợp tác xã Việt Nam của các địa phương, đến 31/12/2011 cả nước có trên 370.000 tổ hợp tác, tăng 15,6% so với năm 2006 (năm 2006 có 320.000 tổ hợp tác); trong đó có 123.506 tổ hợp tác nông lâm nghiệp (chiếm 33,38%), 47.138 tổ công nghiệp – TTCN (chiếm 12,74%), 65.675 tổ thương mại dịch vụ (chiếm 17,75%), 14.245 tổ thủy sản (chiếm 3,85%), 10.138 tổ dịch vụ điện nước (chiếm 2,74%), 83.176 tổ tín dụng cho vay vốn (chiếm 22,48%), 26.122 tổ dịch vụ cộng đồng khác (chiếm 7,06%). Những năn gần đây tổ hợp tác phát triển rộng ở khắp các vùng miền cả nước, đặc biệt phát triển mạnh ở khu vực Nam bộ (chiếm 49,9% tổng số tổ hợp tác), tập trung chủ yếu trong lĩnh vực nông nghiệp, tiểu thủ công nghiệp, tín dụng và vay vốn, và ở những khu vực có kinh tế hàng hóa phát triển. – Nguồn: Nguyễn Minh Tuấn, Liên Minh hợp tác xã Việt Nam, tham luận Đánh giá các quy định của Bộ luật dân sự 2005 về chế định tổ hợp tác, (Bộ Tư pháp, Viện Khoa học Pháp lý, Tọa đàm “Thực tiễn thi hành một số chế định của Bộ luật dân sự 2005 trên địa bàn thành phố Hà Nội, ngày 10/5/2012)

– Theo số liệu tổng hợp của Vụ Hợp tác xã, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì tính đến cuối năm 2011 (trên cơ sở báo cáo của 42/63 tỉnh/thành phố) thì cả nước có 139.122 Tổ hợp tác với 1,5 triệu thành viên tham gia, doanh thu trung bình của một tổ hợp tác là 343,77 triệu đồng/năm, thu nhập bình quân của thành viên tổ hợp tác là 12,06 triệu đồng/năm/tổ viên. – Nguồn: Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Báo cáo tình hình phát triển Tổ hợp tác ở Việt Nam – kỷ yếu hội thảo về phát triển Tổ hợp tác ở Việt Nam, ngày 27/6/2012.

[6] Thông tư số 04/2008/TT-BKH hướng dẫn một số quy định tại Nghị định số 151/2007/NĐ-CP ngày 10 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác khi quy định đối tượng áp dụng thông tư này gồm:a. Tổ hợp tác được quy định tại Điều 1 Nghị định 151/2007/NĐ-CP;b. Tổ chức có tên gọi khác như: “nhóm liên kết”, “câu lạc bộ”, “tổ tương trợ”, v.v., nhưng có tính chất tổ chức và hoạt động phù hợp với quy định về tổ hợp tác tại Điều 1 Nghị định 151/2007/NĐ-CP.

[7] Tổ hợp tác Phú Sơn, tỉnh Phú Yên: Tổ hợp tác có số vốn ban đầu do hội viên tự nguyện đóng góp 2.400.000đ (100.000đ/1 hội viên). Qua quá trình hoạt động, với sự kết nạp của các hội viên, hiện tại số vốn của Tổ là 4.300.000đồng.

[8] Điều 12, Nghị định 151/2005/NĐ-CP: Tổ hợp tác được lựachọn ngành, nghề sản xuất, kinh doanh mà pháp luật không cấm, hoạt động khônggiới hạn theo phạm vi hành chính địa phương nơi tổ hợp tác chứng thực hợp đồnghợp tác. Tổ hợp tác hoạt động trong các lĩnh vực ngành nghề đòi hỏi phải có Giấyphép hành nghề hoặc Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thì phải tuân thủcác quy định về giấy phép hành nghề hoặc giấy chứng nhận đủ điều kiện kinhdoanh theo quy định của pháp luật.; Trực tiếp xuất khẩu, nhập khẩu hoặc liên doanh, liên kếtvới tổ chức, cá nhân trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài để mở rộng sảnxuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật; Được hưởng các chính sách hỗ trợ và tham gia xây dựng,thực hiện các kế hoạch, chương trình, dự án hỗ trợ phát triển kinh tế tập thể;kế hoạch, chương trình, dự án phát triển kinh tế – xã hội, tạo việc làm và xoáđói, giảm nghèo ở địa phương.; Được mở tài khoản riêng tại ngân hàng theo quy định củapháp luật và theo cơ chế người đại diện được ghi trong hợp đồng hợp tác; Được ký kết các hợp đồng dân sự; Quyết định việc phân phối hoa lợi,lợi tức và xử lý các khoản lỗ của tổ hợp tác.; Các quyền khác được ghi trong hợpđồng hợp tác nhưng không trái với các quy định của pháp luật.

[9] Tổ hợp tác bánh hòa đa: Là tổ hợp tác được thành lập trên cơ sở 4 thành viên (vợ, chồng và 2 người con), có đăng ký chứng thực tại UBND xã/phường đồng thời đăng ký kinh doanh tại Phòng kế hoạch – đầu tư của Huyện và được cấp con dấu pháp nhân. Tuy nhiên, khi đi vay vốn ngân hàng thì tổ trưởng (đồng chủ hộ gia đình) để phục vụ sản xuất kinh doanh của cơ sở thì dùng giấy CNQSD đất của hộ gia đình đi thế chấp.

[10] Nguyễn Minh Tuấn, Liên Minh hợp tác xã Việt Nam, tham luận Đánh giá các quy định của Bộ luật dân sự 2005 về chế định tổ hợp tác, (Bộ Tư pháp, Viện Khoa học Pháp lý, Tọa đàm “Thực tiễn thi hành một số chế định của Bộ luật dân sự 2005 trên địa bàn thành phố Hà Nội, ngày 10/5/2012)

[11] Nguồn: Liên minh hợp tác xã tỉnh Phú Yên

[12] Nguồn: Liên minh hợp tác xã tỉnh Lạng Sơn

[13] http://www.cpv.org.vn/cpv/Modules/News/NewsDetail.aspx?co_id=30701&cn_id=514184

[14] Tổ hợp tác “Bánh hòa đa” tại Phú Yên.

[15]Dự thảo Báo cáo Tổng kết mười năm thực hiện Nghị quyết 13-NQ/TW Hội nghị Ban Chấp hành Trung ương Đảng lần thứ 5 (khóa IX) về tiếp tục đổi mới, phát triển và nâng cao hiệu quả kinh tế tập thể

[16] Trong trong những tiêu chí để xác định một tổ chức có tư cách pháp nhân hay không đó là có tài sản độc lập, có cơ cấu tổ chức chặt chẽ thì Tổ hợp tác không đáp ứng được.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ VIỆN KHOA HỌC PHÁP LÝ – BỘ TƯ PHÁP

Posted in Góc tư vấn, Nghiên cứu trao đổi, Pháp luật Dân sự, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đất đai | Thẻ:bộ luật dân sự, chủ thể, luật sư Phan Khắc Nghiêm, luật sư tư vấn, tổ hợp tác, tư cách, địa vị pháp lý | Leave a Comment »

MỘT SỐ VƯỚNG MẮC TRONG THỰC TIỄN ÁP DỤNG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

10/01/2013

1. Đặt vấn đề

Trong hệ thống pháp luật nước ta, sau Hiến pháp năm 1992, Bộ luật dân sự năm 2005 giữ vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống xã hội, trong đó việc bảo đảm các quyền dân sự của tổ chức, cá nhân là nhiệm vụ và cũng là đối tượng điều chỉnh của Bộ luật này. Vì vậy, tại khoản 2 Điều 1 của Bộ luật dân sự năm 2005 (sau đây gọi tắt là BLDS ) có quy định “ Bộ luật dân sự có nhiệm vụ bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng; bảo đảm sự bình đẳng và an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự, góp phần tạo điều kiện đáp ứng nhu cầu vật chất và tinh thần của nhân dân, thúc đẩy sự phát triển kinh tế – xã hội”. Xuất phát từ nhiệm vụ trên, BLDS đã từng bước đi vào đời sống, điều chỉnh các quan hệ xã hội, góp phần làm lành các giao lưu dân sự của cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác.

Với vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật, là một đạo luật quan trọng điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong thực tiễn, thiết lập các nguyên tắc chung cho các mối quan hệ trong đời sống dân sự nên sau khi thay thếBLDS năm 1995, BLDS năm 2005 đã phát huy vai trò to lớn, đáp ứng được yêu cầu trong tình hình mới của Đất nước, phù hợp với điều kiện của Việt Nam cũng như phục vụ yêu cầu hội nhập quốc tế; BLDS đã cụ thể hoá các quy định trong Hiến pháp 1992, nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật của nhà nước ta trên tinh thần quán triệt các Nghị quyết của Đảng trong thời kỳ đổi mới đất nước. Các quy định trong BLDS nhằm điều chỉnh chung các quan hệ xã hội trên cơ sở các nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thoả thuận và tự chịu trách nhiệm giữa các chủ thể, tạo một hành lang pháp lý vững chắc, giúp ổn định việc giao lưu phát triển giữa các thành phần kinh tế khác nhau, tạo tiền đề phát triển kinh tế – xã hội của Đất nước nói chung. Mặt khác, BLDS được xem là luật gốc, để qua đó xây dựng các luật chuyên ngành, nhằm đảm bảo được tính thống nhất trong toàn bộ hệ thống văn bản pháp luật dân sự. Khi có tranh chấp phát sinh thì Toà án sẽ dễ dàng tra cứu, vận dụng trong quá trình xét xử. Vì vậy các phán quyết đều có căn cứ pháp luật trên cơ sở các quy định của BLDS và các văn bản pháp luật có liên quan, được nhân dân đồng thuận, qua đó, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động và uy tín của ngành Toà án.

Tuy nhiên, bên cạnh những tác động tích cực nêu trên của BLDS, trong quá trình áp dụng, BLDS đã bộc lộ một số hạn chế nhất định. Việc nghiên cứu làm rõ một số hạn chế, bất cập, qua đó, kiến nghị cơ quan có thẩm quyền sửa đổi, bổ sung BLDS có ý nghĩa quan trọng trong giai đoạn hiện nay.

2. Những bất cập, hạn chế trong quy định của Bộ luật dân sự

2.1. Về phần thứ nhất – Những quy định chung :

– Về người giám hộ đương nhiên của người mất năng lực hành vi dân sự (Điều 62 BLDS ): trong thực tiễn xét xử, có rất nhiều trường hợp người vợ hoặc người chồng xin ly hôn đối với người mất năng lực hành vi dân sự, theo quy định tại Điều này thì người vợ, người chồng đó lại là người giám hộ cho người mất năng lực hành vi dân sự. Như vậy, người xin ly hôn có thể nói là “vừa đá bóng, vừa thổi còi”, rất dễ gây thiệt hại cho người bị mất năng lực hành vi dân sự, quyền lợi của người được giám hộ sẽ không được bảo đảm. Như vậy, điều luật này chỉ có ý nghĩa đối với trường hợp người giám hộ thực sự vì quyền lợi của người được giám hộ mất năng lực hành vi dân sự đối với người thứ ba mà không dự liệu được các quan hệ liên quan đến quyền lợi, nghĩa vụ giữa người giám hộ và người được giám hộ bị mất năng lực hành vi dân sự.

-Về quy định tuyên bố một người đã chết tại Điều 81 BLDS

Khoản 1 Điều 81 BLDS quy định các trường hợp người có quyền, lợi ích liên quan có thể yêu cầu Toà án ra quyết định tuyên bố một người là đã chết và khoản 2 quy định tuỳ từng trường hợp, Toà án xác định ngày chết của người bị tuyên bố là đã chết căn cứ vào các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 81. Tuy nhiên, do điều luật không nêu rõ ngày xác định một người đã chết nên có nhiều cách hiểu và áp dụng khác nhau. Có ý kiến xác định ngày tuyên bố chết là ngày tiếp sau ngày mà các điểm a, b, c và d khoản 1 Điều 81 BLDS xác định. Chẳng hạn, điểm a khoản 1 Điều 81 BLDS quy định “Sau ba năm, kể từ ngày quyết định tuyên bố mất tích của Toà án có hiệu lực pháp luật mà vẫn không có tin tức xác thực là còn sống”. Trong trường hợp này ngày tuyên bố chết phải là ngày tiếp theo ngày mà Toà án bố mất tích cộng thêm 03 năm. Tuy nhiên, ý kiến khác lại xác định ngày tuyên bố chết phải được xác định theo khoản 1 Điều 78 BLDS là ngày có tin tức cuối cùng của người bị tuyên bố đã chết. Việc có nhiều cách hiểu như trên là do quy định tại khoản 1 Điều 181 BLDS còn mang tính khái quát.

– Về Hộ gia đình (Điều 106 BLDS): chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự Hộ gia đình được quy định trong BLDS 2005 bị xem là có nhiều bất cập, gây ảnh hưởng lớn đến các quan hệ pháp luật có liên quan đến chủ thể này. Luật chỉ đưa ra chủ thể Hộ gia đình nhưng không có quy định cơ sở nào để hình thành Hộ gia đình, thành viên Hộ gia đình gồm những ai, tiêu chí xác định chủ hộ gia đình. Do không có căn cứ cụ thể nên hiện nay có nhiều cách hiểu rất khác nhau, có nơi hiểu là chủ thể hộ gia đình được xác định theo hộ khẩu, có nơi không xác định theo hộ khẩu mà xác định theo quan hệ huyết thống…và do không xác định thành viên của hộ gia đình gồm những ai đã dẫn đến các giao dịch liên quan đến quyền sở hữu tài của hộ gia đình gặp rất nhiều khó khăn, làm hạn chế các giao dịch do các cơ quan có thẩm quyền không xác định được thành viên hộ gia đình nên không chấp nhận các giao dịch liên quan đến tài sản của hộ gia đình và hướng dẫn người dân thực hiện nhiều thủ tục rườm rà, phức tạp.

– Về giao dịch dân sự: Điều 130 BLDS quy định “khi giao dịch dân sự do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự hoặc người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện thì theo yêu cầu của người đại diện người đó, Toà án tuyên bố giao dịch đó vô hiệu…”, như vậy, khi xác lập giao dịch loại này thì chỉ có người đại diện của người chưa thành niên, mất năng lực hành vi dân sự mới có quyền yêu cầu tuyên bố giao dịch đó vô hiệu, điều này có vẻ không công bằng đối với người đã xác lập giao dịch với người chưa thành niên, mất năng lực hành vi dân sự, hoặc loại bỏ quyền của những người có liên quan khác đến giao dịch này.

-Về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu: Điều 137 BLDS quy định “2. Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận…” thực tế có những giao dịch khi vô hiệu nếu khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận thì sẽ dẫn đến tình trạng một người được hưởng lợi từ người khác. Ví dụ như trường hợp thuê nhà ở từ 6 tháng trở lên, nếu bên thuê không hợp tác với bên cho thuê lập hợp đồng có công chứng thì hợp đồng thuê nhà vô hiệu, người cho thuê phải trả lại số tiền thuê đã nhận của người thuê trong khi đó lỗi chính là của người thuê, người thuê trả lại nhà thì vô tình đã gây thiệt thòi quyền lợi của người cho thuê.

– Về đại diện theo uỷ quyền: Điều 143 BLDS quy định “1. Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự” điều luật chỉ giới hạn hai chủ thể của pháp luật dân sự là cá nhân và pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác trong khi chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự ngoài hai chủ thể nêu trên thì còn nhiều chủ thể khác như hộ gia đình, tổ hợp tác. Vậy đại diện theo pháp luật của các chủ thể này có thể uỷ quyền cho người khác hay không? Phạm vi uỷ quyền chỉ trong việc xác lập và thực hiện giao dịch dân sự. Ngoài việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thì các việc khác như thay đổi, chấm dứt giao dịch dân sự có được thực hiện hay không?

– Về quy định bắt đầu lại thời hiệu khởi kiện

Theo quy định tại Điều 162 BLDS, khi có một trong các căn cứ quy định tại các điểm a, b và c khoản 1 Điều 162 BLDS thì thời hiệu khởi kiện được bắt đầu lại. Tuy nhiên, do Điều luật không quy định rõ khi hết thời hiệu mà xuất hiện các căn cứ tại các điểm a, b và c khoản 1 Điều 162 BLDS thì có tính lại hay không nên đã dẫn đến vướng mắc. Vì vậy, cần sửa đổi, bổ sung quy định tại Điều 162 BLDS để có cách hiểu thống nhất.

2.2. Phần thứ hai – Tài sản và quyền sở hữu

-Về tiêu chí phân loại hình thức sở hữu

Trên cơ sở phân loại tại Điều 15 Hiến pháp năm 1992, Điều 172 BLDS đã quy định có 6 hình thức sở hữu gồm: (1) sở hữu Nhà nước; (2) sở hữu tập thể; (3) sở hữu tư nhân; (4) sở hữu chung; (5) sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội và (6) sở hữu của tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp. Tuy nhiên, việc phân loại các hình thức sở hữu theo kiểu liệt kê như tại Điều 172 BLDS là chưa hợp lý. Bởi vì, việc phân chia tại căn cứ thứ (5) và (6) dựa vào một số loại pháp nhân cụ thể cho nên nếu trong tương lai xuất hiện nhiều loại hình tổ chức phát sinh, hoặc một thành phần kinh tế mới xuất hiện thì cách quy định liệt kê như tại Điều 172 BLDS sẽ là không đầy đủ. Trong khi đó, BLDS được xem là luật chung điều chỉnh nhiều lĩnh vực của đời sống xã hội, cần có tính ổn định cao nên cần sửa đổi cho phù hợp để tránh việc phải sửa đổi, bổ sung thường xuyên.

-Về quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản

Quy định tại Điều 173 BLDS tương đối đầy đủ, rõ ràng về quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản. Tuy nhiên, qua thời gian vận dụng quy định tại Điều 173 BLDS phát sinh một số bật cập như: (1) Điều luật chỉ liệt kê về quyền sử dụng đất mà chưa phân chia nhỏ quyền này thành các loại quyền cụ thể như quyền sử dụng đất bề mặt, quyền sử dụng đất để xây công trình ngầm…; (2) Hiện nay, trong pháp luật dân sự có quy định về việc sử dụng đất để xây công trình ngầm, nhưng khái niệm thế nào là công trình ngầm và việc sử dụng đất để xây dựng công trình ngầm, cũng như mối quan hệ giữa quyền đối với công trình trên mặt đất với quyền đối với công trình ngầm chưa được luật điều chỉnh.

– Về quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề (Điều 273 BLDS 2005): điều luật quy định người sử dụng bất động sản liền kề phải đền bù, nhưng điều luật không quy định đền bù như thế nào, mức đền bù là bao nhiêu, nếu không đền bù thì có được sử dụng hay không. Thực tiễn xét xử thường Toà án tuyên chủ sử dụng đất phải dành cho người có bất động sản bị bao bọc bởi bất động sản khác lối đi hợp lý, nhưng về phần đền bù thì không đề cập đến hoặc tuyên phải đền bù nhưng mức đền bù như thế nào thì còn có nhiều ý kiến khác nhau.

2.3. Về phần thứ ba – Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự

-Đối với giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ về hình thức

Điều 134 BLDS quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Như vậy, việc có buộc các bên tuân thủ về hình thức của giao dịch dân sự hay không phụ thuộc vào việc 01 hoặc các bên tham gia giao dịch có yêu cầu hay không. Tuy nhiên, không phải đương sự nào cũng biết quy định này để yêu cầu. Hiện nay, Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP và Nghị quyết số 04/2004/NQ-HĐTP hướng dẫn khi các bên tham gia giao dịch không tuân thủ về hình thức thì Toà án phải buộc các bên tuân thủ về hình thức mà không phụ thuộc các bên có yêu cầu hay không để xem xét mức độ lỗi của các bên. Quy định này mặc dù có phần nới rộng quyền cho Toà án giải quyết vụ án nhưng đã phát huy giá trị trong thực tiễn giải quyết tranh chấp tại Toà án. Vì vậy, cần bổ sung trong trường hợp 01 trong các bên không yêu cầu nhưng thấy cần thiết thì Toà án có thể buộc các bên tuân thủ về hình thức của giao dịch trong khoảng thời gian nhất định.

-Về thời hạn uỷ quyền

Điều 582 BLDS quy định về thời hạn uỷ quyền như sau: “Thời hạn uỷ quyền do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định; nếu không có thoả thuận và pháp luật không có quy định thì hợp đồng uỷ quyền có hiệu lực một năm, kể từ ngày xác lập việc uỷ quyền”. Như vậy, quy định trên có thể hiểu nếu các bên (bên uỷ quyền và bên nhận uỷ quyền) không có thoả thuận hoặc pháp luật không có quy định thì thời hạn uỷ quyền là 01 năm. Tuy nhiên, thực tiễn phát sinh là hiểu như thế nào là không có thoả thuận chưa có sự thống nhất. Thực tiễn giải quyết các vụ án dân sự thấy rằng, thông thường trong giấy uỷ quyền hoặc hợp đồng uỷ quyền, các bên chỉ xác định từ khi ký hợp đồng, giấy uỷ quyền cho đến khi “vụ án được giải quyết xong”, “được xét xử xong”, “từ các giai đoạn xét xử sơ thẩm, phúc thẩm, thi hành án”… Có ý kiến chấp nhận xác định thời hạn uỷ quyền theo các sự kiện pháp lý mà các bên xác định nhưng cũng có trường hợp cho rằng các trường hợp trên thuộc trường hợp không xác định thời hạn. Sự không thống nhất là do Điều 582 BLDS quy định chưa rõ, cũng như chưa có hướng dẫn của cơ quan có thẩm quyền. Cho nên cần khắc phục bất cập này trong lần sửa đổi, bổ sung tới.

-Về nghĩa vụ trả nợ của bên vay

Nghĩa vụ trả nợ của bên vay được quy định chi tiết tại Điều 474 BLDS. Qua thời gian áp dụng, quy định này phát sinh một số bất cập sau:

Một là, khoản 4 Điều 474 BLDS quy định: “Trong trường hợp vay không có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả nợ hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi đối với khoản nợ chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn chậm trả tại thời điểm trả nợ, nếu có thoả thuận”. Như vậy, trong trường hợp vay không lãi, bên cho vay chỉ có quyền yêu cầu trả lãi chậm trả khi các bên có thoả thuận. Quy định này là không phù hợp, bởi vì khi tham gia vào quan hệ vay tài sản, các bên đều hướng đến việc tuân thủ hợp đồng, tức các bên sẽ thực hiện đầy đủ quyền và nghĩa vụ của mình. Bên cạnh đó, không phải lúc nào các bên tham gia cũng biết quy định của pháp luật. Cho nên quy định như khoản 4 Điều 474 có thể làm cho bên vay cố tình dựa vào đây để vi phạm thoả thuận, kéo dài thời gian trả nợ trong khi bên cho vay trong trường hợp vay không lãi xuất phát từ ý định giúp đỡ bên vay hơn là phục vụ hoạt động vì lợi ích của bản thân.

Hai là, khoản 5 Điều 474 BLDS quy định: “Trong trường hợp vay có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ”. Vấn đề đặt ra là lãi suất nợ quá hạn được tính ra sao thì Điều luật không quy định rõ. Thực tiễn, lãi suất quá hạn trong trường hợp này vẫn tính theo lãi suất cơ bản. Điều này, đánh đồng cả lãi suất trong hạn và lãi suất quá hạn. Do đó, cần quy định cụ thể đối với trường hợp này.

-Về lãi suất

Theo Điều 476 BLDS, lãi suất do cá bên thoả thuận nhưng không quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước quy định. Thông thường bên cho vay thường thoả thuận lãi suất rất cao so với Ngân hàng Nhà nước quy định nhưng đến khi bên vay không trả lãi và vốn theo thoả thuận thì bên cho vay khởi kiện đến Toà án. Lúc này Toà án điều chỉnh lãi suất cho vay nên là ảnh hưởng đến quyền lợi của bên cho vay rất nhiều. Trong khi đó, đối với các tổ chức tín dụng, nghĩa vụ trả lãi của bên vay phải theo thoả thuận giữa các bên (theo Luật các tổ chức tín dụng và Quy chế cho vay do Ngân hàng Nhà nước ban hành). Ngoài ra, trong các khoản vay tại tổ chức tín dụng đều được đảm bảo bằng tài sản. Điều này, tạo ra sự không công bằng giữa các đương sự trong hợp đồng vay và hợp đồng tín dụng.

– Về căn cứ phát sinh nghĩa vụ dân sự (Điều 281 BLDS 2005): Hành vi pháp lý đơn phương là một căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ dân sự nhưng trong BLDS không có khái niệm thế nào là hành vi pháp lý đơn phương. Và cũng không có quy định thế nào là được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật, việc được lợi và chiếm hữu có đồng nhất nhau hay không.

– Về trách nhiệm dân sự do chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 305 BLDS 2005): quy định của điều luật trong trường hợp chậm trả tiền, bên vi phạm nghĩa vụ phải trả lãi theo mức lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố. Việc áp dụng mức lãi suất cơ bản là không phù hợp, vì mức lãi suất cơ bản thường thấp hơn mức lãi đi vay tại các Ngân hàng trên thực tế và thường thấp hơn lãi suất thoả thuận của các bên nên điều luật này không có tác dụng răn đe người vi phạm nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ của mình. Mặt khác, việc sử dụng lãi suất cơ bản của Ngân hàng Nhà nước quy định là không phù hợp với nguyên tắc thị trường, cần phải quy định mức lãi suất do chậm thực hiện nghĩa vụ này dựa trên lãi suất thị trường để đảm bảo được quyền lợi của người cho vay.

– Về thời hiệu khởi kiện (Điều 427 BLDS): việc quy định thời hiệu khởi kiện được tính từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, tổ chức bị xâm phạm là chưa thống nhất với quy định của BLTTDS, theo BLTTDS thì thời điểm tính là ngày cá nhân, cơ quan, tổ chức biết được quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm là hợp lý hơn vì có nhiều trường hợp thực tiễn xét xử, nếu tính theo quy định của BLDS hiện hành thì không đảm bảo được quyền lợi của bên có quyền.

2.4. Về phần thứ tư -Thừa kế

– Về di chúc chung của vợ chồng: khoản 2 Điều 664 BLDS 2005 quy định “khi vợ hoặc chồng muốn sửa đổi, bổ sung, thay thế, huỷ bỏ di chúc chung thì phải được sự đồng ý của người kia…” quy định này là không phù hợp, làm hạn chế quyền của người vợ hoặc người chồng muốn sửa đổi, bổ sung, thay thế di chúc liên quan đến phần tài sản của mình thì cần phải có sự đồng ý của người chồng hoặc người vợ, nếu người kia không đồng ý thì không thể thực hiện. Điều 668 BLDS 2005 quy định về hiệu lực di chúc chung của vợ chồng: “di chúc chung của vợ, chồng có hiệu lực từ thời điểm người sau cùng chết hoặc tại thời điểm vợ, chồng cùng chết”, quy định này liên quan đến thời hiệu khởi kiện thừa kế là 10 năm kể từ thời điểm mở thừa kế (thời điểm mở thừa kế là thời điểm người để lại tài sản chết), điều luật chỉ nói đến hiệu lực của di chúc chung nhưng không cho biết là thời điểm có hiệu lực của di chúc chung của vợ chồng có trùng với thời điểm mở thừa kế trong trường hợp ngoại lệ này hay không.

-Việc từ chối nhận di sản theo quy định tại Điều 642 BLDS.

Theo quy định tại Điều 642 BLDS thì việc từ chối nhận di sản của một người phải qua các điều kiện: (1) Phải được lập thành văn bản; (2) Phải báo cho những người thừa kế khác, người được giao nhiệm vụ phân chia di sản, cơ quan công chứng hoặc uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có địa điểm mở thừa kế về việc từ chối nhận di sản và (3) Phải thực hiện việc từ chối trong thời hạn sáu tháng kể từ ngày mở thừa kế.

Tuy nhiên, thực tiễn giải quyết các vụ án về thừa kế, việc từ chối nhận di sản thường không đảm bảo các điều kiện này. Chẳng hạn, khi người để lại di sản chết, người thừa kế thường tuyên bố không nhận di sản bằng lời nói, không lập thành văn bản và việc báo không nhận di sản sẽ không đảm bảo đúng chủ thể như quy định của Điều 642 BLDS. Hơn nữa do Điều luật không quy định báo bằng văn bản hay bằng miệng nên cũng khó đánh giá tính hợp pháp trong thực tiễn. Tuy nhiên, việc buộc người từ chối nhận di sản phải báo cho các đối tượng được liệt kê bên trên sẽ không khả thi. Đối với điều kiện thứ ba, thông thường khi có tranh chấp, một bên được Toà án mời tham gia tố tụng thì họ mới nêu quan điểm từ chối nhận di sản và theo truyền thống các vụ án chia di sản thường bị các bên liên quan kiện đến Toà khi thời điểm mở thừa kế diễn ra từ hơn 1 năm. Cho nên căn cứ thời điểm từ chối nhận di sản cũng khó thực hiện trên thực tế.

Khi vi phạm một trong các thủ tục trên, việc từ chối nhận di sản không được pháp luật công nhận. Như vậy, nếu trong trường hợp Toà án giải quyết yêu cầu phân chia di sản, một hoặc một số người thừa kế vẫn từ chối không nhận di sản, thì toà án sẽ rất khó khăn khi phân xử. Những điểm này cũng gây khó khăn cho các cơ quan có thẩm quyền khác khi muốn giải quyết triệt để một vụ tranh chấp về thừa kế, hay nói cách khác, hiệu lực áp dụng của điều luật không phát huy được.

-Đối với di sản hết thời hiệu khởi kiện chia di sản thừa kế

Điều 645 BLDS quy định, thời hiệu khởi kiện để người thừa kế yêu cầu chia di sản, xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc bác bỏ quyền thừa kế của người khác là mười năm, kể từ thời điểm mở thừa kế.

Đối với những di sản hết thời hiệu thì chuyển sang chia tài sản theo quy định tại Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/8/2004 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao. Cụ thể như sau: “…sau khi kết thúc thời hạn mười năm mà các đồng thừa kế không có tranh chấp về hàng thừa kế và đều thừa nhận di sản do người chết để lại chưa chia thì di sản chuyển thành tài sản chung của các thừa kế. Khi có tranh chấp và yêu cầu Toà án giải quyết thì không áp dụng thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kế mà áp dụng các quy định của pháp luật về chia tài sản chung để giải quyết…”. Tuy nhiên, để được Toà án thụ lý chia tài sản chung khi hết thời hiệu thì phải đảm bảo các điều kiện như Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP quy định nhưng khi các bên có tranh chấp với nhau thì yêu cầu này không thể thực hiện được. Như vậy, quy định của Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP là không triệt để. Với thời hạn mười năm sau khi người để lại di sản chết, thật hiếm có vụ án nào các đương sự không có tranh chấp về hàng thừa kế và di sản. Ngược lại, khi không thoả mãn các điều kiện trên, toà án vẫn từ chối không thụ lý vụ án. Trong khi đó, để xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu theo Điều 247 BLDS thì đòi hỏi người chiếm hữu, được lợi về tài sản phải “không có căn cứ pháp luật” nhưng “ngay tình, liên tục, công khai”. Trong khi các bên có tranh chấp thì người đang giữ tài sản do người chết để lại đều khai rằng họ chiếm giữ tài sản là có căn cứ nên không đảm bảo các tiêu chí này. Hơn nữa thời hiệu xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu lại không trùng với thời hiệu khởi kiện chia di sản thừa kế (10 năm đối với động sản, 30 năm đối với bất động sản so với 10 năm).

-Đối với quy định về di sản thờ cúng

Quy định về di sản thờ cúng được quy định tại Điều 670 BLDS.

Tuy nhiên, qua thực tiễn áp dụng, do một số quy định tại Điều 670 BLDS chưa rõ ràng nên có nhiều cách vận dụng khác như: (1) Hiểu thế nào là “để lại một phần di sản”; (2) vì sao người thửa kế di sản thờ cúng phải theo thoả thuận của những người thừa kế, nếu không thì những người thừa kế có quyền giao phần di sản dùng vào việc thờ cúng cho người khác quản lý để thờ cúng trong khi người hưởng di sản thờ cúng theo ý chỉ của người để lại di sản; (3) quy định tại khoản 2 Điều 670 BLDS là không logic vì việc dùng thuật ngữ “toàn bộ di sản” đã bao hàm đã di sản dùng vào việc thờ cúng.

-Về tính hợp pháp của di chúc miệng

Khoản 5 Điều 652 BLDS quy định: “Di chúc miệng được coi là hợp pháp, nếu người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng của mình trước mặt ít nhất hai người làm chứng và ngay sau đó những người làm chứng ghi chép lại, cùng ký tên hoặc điểm chỉ. Trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng thì di chúc phải được công chứng hoặc chứng thực”. Với quy định này, nếu không được công chứng hoặc chứng thực trong thời hạn 05 ngày, di chúc miệng sẽ mất hiệu lực. Tuy nhiên, Điều luật lại không quy định cụ thể nghĩa vụ thực hiện việc công chứng hoặc chứng thực. Điều này gây ra cách hiểu khác sau, có ý kiến xác định người hưởng di sản có thể thực hiện việc công chứng, chứng thực. Ý kiến khác lại cho rằng, việc tiến hành công chứng hoặc chứng thực này chỉ có thể do người làm chứng thực hiện (người thừa kế có thể đi cùng người làm chứng). Chính quy định chưa rõ nghĩa vụ công chứng, chứng thực nên việc đánh giá giá trị của di chúc miệng trong thực tiễn sẽ khác nhau. Bên cạnh đó, nếu cho rằng bắt buộc người làm chứng phải thực hiện việc công chứng, chứng thực thì nếu họ không thực hiện dẫn đến di chúc bị vô hiệu thì quyền và lợi ích của những người thừa kế sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng. Trong trường hợp này, sẽ phát sinh trách nhiệm của người làm chứng điều này là không hợp lý.

-Về việc công bố di chúc

Theo quy định tại khoản 5 Điều 672 BLDS thì “Trong trường hợp di chúc được lậpbằng tiếng nước ngoài thì bản di chúc đó phải được dịch ra tiếng Việt và phải có công chứng”. Như vậy, trường hợp người dân tộc thiểu số để lại di chúc thì việc công chứng cũng phải thực hiện mà không cần dịch ra tiếng Việt. Quy định này gây khó khăn cho thủ tục công chứng, chứng thực.

2.5. Về phần thứ năm – Chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng đất

Theo khoản 1 Điều 168 BLDS: việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Đối với bất động sản là nhà ở trên đất thì là thời điểm chuyển quyền sở hữu là khi hợp đồng được công chứng, chứng thực xong (theo luật nhà ở). Vì vậy nên có quy định thống nhất về thời điểm chuyển quyền sở hữu, sử dụng trong trường hợp này bởi vì đối với tranh chấp dân sự liên quan tới nhà và quyền sử dụng đất, Bộ luật dân sự, Luật đất đai và Luật nhà ở là những căn cứ pháp luật (luật nội dung) để vận dụng khi giải quyết các vụ án. Tuy nhiên quá trình vận dụng các bộ luật cũng bộc lộ những bất cập nhất định, tạo sự hiểu và áp dụng không thống nhất, cụ thể như:

Khi giải quyết những vụ án tranh chấp hợp đồng tặng cho quyền sở hữu nhà và tặng cho quyền sử dụng đất thì việc đánh giá thời điểm có hiệu lực của hai loại hợp đồng này là khác nhau. Tại Điều 692 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “việc chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai”.

Tại khoản 4 Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ – CP quy định: “hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất…. có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất…trong khi đó thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng tặng cho quyền sở hữu nhà gắn liền với quyền sử dụng đất thì căn cứ theo quy định tại khoản 5 Điều 93 Luật nhà ở thì : “ quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân”. Khoản 3 Điều 107 Luật nhà ở quy định : “Người nhận tặng cho nhà ở thuộc sở hữu chung được tặng cho kể từ khi hợp đồng tặng cho nhà ở được công chứng’’, khoản 2 Điều 63 Nghị định 90/2006/NĐ – CP của Chính phủ về hướng dẫn Luật nhà ở thì “thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với trường hợp tặng cho nhà ở tính từ ngày hợp đồng tặng cho nhà ở được công chứng hoặc chứng thực “.

Vậy khi xử lý tài sản là nhà ở và quyền sử dụng đất (nhà và đất không tách rời nhau) cần áp dụng văn bản pháp luật nào để xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng chuyển quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất khi nhà ở và quyền sử dụng đất đều có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và chứng nhận quyền sử dụng đất.

3. Những vấn đề phát sinh trong thực tiễn giao lưu dân sự chưa được pháp luật quy định và cần được pháp luật điều chỉnh

Thời gian qua, đã xuất hiện nhiều trường hợp chuyển đổi giới tính và kết hôn đồng giới tạo nên nhiều ý kiến trái chiều xung quanh vấn đề này nhưng chưa có quy phạm pháp luật điều chỉnh, thiết nghĩ vấn đề này liên quan đến quyền con người. Trong xu hướng thế giới tôn trọng quyền tự nhiên của mỗi con người thì pháp luật nên thừa nhận quyền được chuyển đổi giới tính vì suy cho cùng việc chuyển giới thường không gây ảnh hưởng lớn đến người khác, đến xã hội, có nhiều người chuyển giới có đóng góp lớn cho xã hội và dù pháp luật có cấm hay không cấm thì vẫn có người thực hiện việc chuyển giới và đang sống một cuộc sống mà họ cho là có ý nghĩa đối với họ nhất. Pháp luật hiện hành chỉ cho phép cá nhân được xác định lại giới tính trong trường hợp có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa định hình chính xác. Vì vậy, quy định về quyền được xác định lại giới tính khi chuyển giới vừa đảm bảo được quyền con người vừa đảm bảo được tính nhân văn của pháp luật.

Tương tự đối với việc kết hôn đồng giới, đây cũng là một quyền dân sự cần được pháp luật điều chỉnh vì liên quan đến quyền kết hôn, một số quan hệ dân sự khác cũng được xác lập ví dụ như quan hệ thừa kế tài sản.

4. Một số kiến nghị hoàn thiện

Để khắc phục các bất cập nêu trên, kiến nghị sửa đổi, bổ sung một số nội dung của BLDS, cụ thể như sau:

4.1. Đối với phần những quy định chung của BLDS

Thứ nhất, để khắc phục cách hiểu khác nhau đối với quy định về tuyên bố một người đã chết kiến nghị Điều 81 BLDS cần bổ sung quy định thời điểm xác định một người đã chết. Theo đó, thời điểm xác định một người đã chết là thời điểm ngay sau khi có đầy đủ các điều kiện để được tuyên bố là đã chết. Chẳng hạn, đối với trường hợp đã có quyết định tuyên bố mất tích của Toà án thì ngày chết phải được xác định là ngày kế tiếp sau ba năm kể từ ngày quyết định tuyên bố mất tích của toà án có hiệu lực pháp luật. Đối với trường hợp biệt tích trong chiến tranh thì thời điểm chết phải được xác định là ngày kế tiếp sau năm năm kể từ ngày chiến tranh kết thúc…

Thứ hai, để khắc phục sự hiểu không thống nhất đối với quy định bắt đầu lại thời hiệu khởi kiện, kiến nghị bổ sung vào khoản 1 Điều 162 BLDS nội dung: “Thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự bắt đầu lại trong trường hợp sau đâykhông phụ thuộc vào việc thời hiệu còn hay hết…”

4.2. Đối với phần thứ hai về tài sản và quyền sở hữu của BLDS

Thứ nhất, đối với quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản, kiến nghị bổ sung vào Điều 173 BLDS những quy định cụ thể như: cụ thể hoá quy định về quyền sử dụng đất (như phân chia thành quyền sử dụng đất bề mặt để xây nhà, trồng trọt, công trình xây dựng, quyền sử dụng đất để xây dựng công trình ngầm…); bổ sung thêm quyền khai thác khoáng sản, quyền sử dụng suối nước nóng…

Thứ hai, để khắc phục hạn chế về tiêu chí phân loại hình thức sở hữu tại Điều 172 BLDS, kiến nghị việc phân loại hình thức sở hữu cần dựa vào tiêu chí là sự khác biệt trong chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản để khẳng định hình thức sở hữu cho phù hợp, thay vì phân loại hình thức sở hữu theo kiểu liệt kê như hiện nay. Cụ thể, nếu tài sản thuộc về một chủ thể thì gọi là hình thức sở hữu tư nhân. Nếu tài sản thuộc sở hữu của từ hai chủ thể trở lên thì gọi là hình thức sở hữu chung. Cuối cùng, nếu tài sản thuộc về Nhà nước thì gọi là hình thức sở hữu Nhà nước. Tất nhiên, với cả 3 hình thức sở hữu này những đặc thù riêng trong chiếm hữu, sử dụng, định đoạt của từng hình thức sẽ được pháp luật quy định phù hợp.

4.3. Đối với quy định về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự

Thứ nhất, kiến nghị bổ sung vào Điều 134 BLDS nội dung “hoặc khi thấy cần thiết” vào phía sau cụm từ “…một hoặc các bên…”.

Thứ hai, để khắc phục bất cập về thời hạn uỷ quyền, kiến nghị bổ sung vào Điều 582 BLDS nội dung “trường hợp các bên thoả thuận chọn sự kiện làm mốc thời gian tính thời hạn uỷ quyền thì thời hạn uỷ quyền bắt đầu hoặc kết thúc khi phát sinh hoặc kết thúc sự kiện đó”.

Thứ ba, về nghĩa vụ trả nợ của bên vay, kiến nghị, bỏ quy định “…nếu có thoả thuận” tại khoản 4 Điều 474 BLDS để góp phần buộc bên vay tôn trọng nghĩa vụ mà mình đã tham gia. Đồng thời, sửa đổi, bổ sung khoản 5 Điều 474 BLDS theo hướng lãi suất quá hạn được xác định là 150%/lãi suất cơ bản.

Thứ tư, kiến nghị sửa đổi quy định tại Điều 476 BLDS về lãi suất cho phù hợp với quy định lãi suất do Luật các tổ chức tín dụng quy định.

4.4. Đối với quy định về thừa kế

Thứ nhất, đối với việc từ chối nhận di sản theo quy định tại Điều 642 BLDS, xuất phát từ việc từ chối nhận di sản là sự tự nguyện của một bên và sự tự nguyện này đã bị không chế bởi các điều kiện không được từ chối nhận di sản được quy định tại khoản 1 Điều 642 BLDS. Vì vậy, việc quy định thêm các thủ tục là rườm rà và không cần thiết. Do đó, cần quy định thoáng hơn hoặc bỏ các quy định về điều kiện từ chối nhận di sản mà chỉ quy định việc từ chối nhận di sản xuất phát từ sự tự nguyện của người từ chối.

Thứ hai, để khắc phục hạn chế về di sản hết thời hiệu khởi kiện chia di sản thừa kế, kiến nghị quy định của BLDS về thừa kế cần bổ sung quy định về thời hiệu hưởng quyền dân sự đặc biệt trong quan hệ thừa kế. Theo đó, hết thời hiệu khởi kiện, người đang quản lý hợp pháp di sản sẽ trở thành chủ sở hữu tài sản đó.

Thứ ba, đối với quy định về di sản thờ cúng, cần giải thích rõ một phần di sản được hiểu như thế nào và thay cụm từ “toàn bộ di sản” tại khoản 2 Điều 670 BLDS thành “những phần di sản còn lại” và bỏ quy định đoạn cuối khoản 1 Điều 670 BLDS.

Thứ tư, về tính hợp pháp của di chúc miệng, cần quy định rõ trách nhiệm công chứng, chứng thực di chúc miệng là của người hưởng di sản. Điều này cũng không ảnh hưởng đến nội dung di chúc vì đây chỉ là thủ tục đảm bảo sự quản lý của Nhà nước.

Thứ năm, để khắc phục bất cập về việc công bố di chúc được quy định tại khoản 5 Điều 672, cần bổ sung cụm từ “tiếng dân tộc thiểu số” vào phía sau cụm từ “tiếng nước ngoài”.

4.5. Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng đất

Cần quy định thống nhất chung trong BLDS hợp đồng chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng bất động sản nói chung có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO

Posted in Góc tư vấn, Nghiên cứu trao đổi, Pháp luật bảo hiểm, Pháp luật chứng khoán, Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật HN và GĐ, Pháp luật Lao động, Pháp luật sở hữu trí tuệ, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật Thừa kế, Pháp luật đất đai, Pháp luật đầu tư | Thẻ:bộ luật dân sự, kiến nghị, luật sư Phan Khắc Nghiêm, luật sư tư vấn, một số vướng mắc | Leave a Comment »

Phan Khắc Nghiêm

Posts Tagged ‘bộ luật dân sự’

BỘ LUẬT DÂN SỰ CẦN BỔ SUNG QUY ĐỊNH VỀ CHUYỂN GIAO HỢP ĐỒNG

NHÌN NHẬN QUY ĐỊNH PHÁP NHÂN TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005 DƯỚI CÁI NHÌN KHOA HỌC VÀ HỘI NHẬP

Bộ luật Dân sự cần bổ sung quy định về chuyển giao hợp đồng

Triết lý nào cho việc sửa đổi Bộ luật Dân sự?

TỔ HỢP TÁC MỘT CHỦ THỂ TRONG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA KHI SỬA ĐỔI BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005

MỘT SỐ VƯỚNG MẮC TRONG THỰC TIỄN ÁP DỤNG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

Bài viết mới

Thư viện

Chuyên mục

Meta