pháp luật dân sự | Phan Khắc Nghiêm

Posts Tagged ‘pháp luật dân sự’

BÀN VỀ XÂY DỰNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHỦ THỂ TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

04/03/2013

1. Dẫn nhập:

Chủ thể của pháp luật dân sự ở Việt Nam rất đa dạng, bao gồm cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác… Tuy nhiên, đây lại là một nội dung phát sinh nhiều bất cập trong thực tế. Chẳng hạn, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2011 lại quy định 3 loại chủ thể tham gia quan hệ tố tụng dân sự là cá nhân, cơ quan và tổ chức (không đề cập tới pháp nhân). Nhiều văn bản pháp luật lại đề cập tới khái niệm hộ kinh doanh. Trên thế giới, một hướng đi chung cho các nước là chỉ quan niệm hai chủ thể: tự nhiên nhân và pháp nhân.

2. Xử lý vấn đề “xung đột luật”

Nhà làm luật phải làm rõ việc xử lý các vấn đề sau (phải xây dựng được một quan điểm chung khi xây dựng Bộ luật dân sự, thậm chí phải hình thành một học thuyết thống nhất) khi xây dựng các phần của Bộ luật dân sự, trong đó có phần chủ thể:

a. Nguyên tắc xử lý xung đột giữa điều ước quốc tế và luật quốc gia

b. Nguyên tắc xử lý xung đột pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc gia

c. Nguyên tắc xử lý xung đột giữa luật chung (Bộ luật dân sự) và luật riêng (luật chuyên ngành)

d. Nguyên tắc xử lý xung đột giữa luật và tập quán, thông lệ

đ. Nguyên tắc xử lý xung đột giữa luật hiện hành và luật trước đó.

3. Thuật ngữ “người” trong Bộ luật dân sự và các văn bản khác

Các văn bản của Việt Nam thường xuyên sử dụng thuật ngữ “người”. Nhưng thuật ngữ này lại không được hiểu thống nhất. Khái niệm “người” ở điều này liệu có thể được quan niệm bao gồm cả cá nhân và cả pháp nhân hay không? Điều này dường như chưa thật rõ. Trong khi đó, hiểu đúng thuật ngữ này lại trở nên cực kỳ quan trọng khi áp dụng pháp luật. Một ví dụ trong Bộ luật dân sự là:

Điều 139. Đại diện

1. Đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây gọi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện.

2. Cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác có thể xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thông qua người đại diện. Cá nhân không được để người khác đại diện cho mình nếu pháp luật quy định họ phải tự mình xác lập, thực hiện giao dịch đó.

3. Quan hệ đại diện được xác lập theo pháp luật hoặc theo uỷ quyền.

4. Người được đại diện có quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch dân sự do người đại diện xác lập.

5. Người đại diện phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 143 của Bộ luật này.

Trên thế giới, thuật ngữ này đã được đề cập trong rất nhiều từ điển lớn, ví dụ ([2]):

Từ điển Luật của Niu Di Lân Butterworths (xuất bản lần thứ 5) (quan niệm người bao gồm cả tự nhiên nhân và pháp nhân) (Natural and Artificial persons)

Person 1) A human-being capable of rights also called a natural person. 2) A corporation or legal person otherwise called an artificial person.

Bộ luật Oa sinh tơn (sửa đổi) quan niệm rất rộng:

“The term ‘person’ may be construed to include the United States, this state, or any state or territory, or any public or private corporation, as well as an individual.”

Từ điển Luật học Black’s (lần xuất bản thứ 6) quan niệm khá rộng:

“In general usage, a human being (i.e. natural person), though by statute term may include labor organizations, partnerships, associations, corporations, legal representatives, trustees, trustees in bankruptcy, or receivers.”

Từ điển Luật học Black’s (lần xuất bản thứ 7) quan niệm người bao gồm tự nhiên nhân, pháp nhân và cơ thể sống của con người:

Person 1) A human being. 2) An entity (such as a corporation) that is recognized by law as having the rights and duties of a human being. 3) The living body of a human-being.

Từ điển Luật học Oran’s 1999 cũng quan niệm rất rộng:

1. A human being (a “natural” person). 2. A corporation (an “artificial” person). Corporations are treated as persons in many legal situations. Also, the word “person” includes corporations in most definitions in this dictionary. 3. Any other “being” entitled to sue as a legal entity (a government, an association, a group of Trustees, etc.). 4. The plural of person is persons, not people (see that word). –

Từ điển Luật học Duhaime’s cũng đi theo hướng tương tự khi quan niệm người gồm cả tổ chức và cá nhân:

An entity with legal rights and existence including the ability to sue and be sued, to sign contracts, to receive gifts, to appear in court either by themselves or by lawyer and, generally, other powers incidental to the full expression of the entity in law. Individuals are “persons” in law unless they are minors or under some kind of other incapacity such as a court finding of mental incapacity. Many laws give certain powers to “persons” which, in almost all instances, includes business organizations that have been formally registered such as partnerships, corporations or associations.

4. Cá nhân

Rất nhiều vấn đề liên quan tới cá nhân cần được thảo luận kỹ lưỡng trong Bộ luật dân sự, ví dụ:

– Quyền tự do đi lại, cư trú của người nước ngoài có thể giống người Việt Nam không?

– Năng lực pháp luật dân sự của một người chưa ra đời được xác định như thế nào? Họ có quyền gì? Phải chăng khi còn là bào thai thì chỉ có quyền thừa kế. Nếu vậy thì một người không may khi còn là bào thai bị nhiễm độc chất độc màu da cam thì người đại diện của họ có quyền khởi kiện hay không?

– Một người đã là bào thai, nếu không có khiếm khuyết gì thì có quyền được sinh ra hay không?

Tham khảo Luân lý Công giáo:

Nguyên tắc:

1. “Dù bị cưỡng hiếp cũng không có quyền tiêu diệt mạng sống vô tội đã thành hình.

2. “Phá thai trực tiếp, hoặc cộng tác phá thai trực tiếp có hiệu quả, luôn mắc tội và mắc vạ tuyệt thông tiền kết.

3. “Phá thai gián tiếp không mắc tội vạ gì cả.

4. “Sự khám thai trước khi sinh là điều hợp pháp, nếu nhằm chữa bệnh, bảo vệ thai nhi. Nếu khám thai nhằm đích phá thai, thì phạm luân lý cách nghiêm trọng.

4. ” Sản xuất ra bào thai con người dùng để khai thác như những sinh vật học là vô luân lý.

5. ” Luân lý không chấp nhận những cuộc thí nghiệm giải phẩu nhắm vào tạo lập “con người mẫu” theo giới tính, phẩm chất được ấn định trước, vì chúng ngược lại phẩm giá con người.

6.”Người phá thai (người mẹ, người cha xúi giục) và những ai cộng tác (bác sĩ, y tá?) đều mắc tội nặng, gọi là tội cộng tác chính thức vào tội giết người vô tội, và mắc vạ tuyệt thông tiền kết theo giáo luật số 1398 ([3]).

– Quyền nhân thân của cá nhân là vấn đề rất lớn, cần nhìn nhận thấu đáo. Điều 24 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Quyền nhân thân được quy định trong Bộ luật này là quyền dân sự gắn liền với mỗi cá nhân, không thể chuyển giao cho người khác, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Từ quan niệm này có thể rút ra hai đặc điểm cơ bản của quyền nhân thân đó là gắn liền với cá nhân và không chuyển dịch cho người khác. Tuy nhiên, hai đặc điểm này chưa đủ để phân biệt quyền nhân thân với các quyền dân sự khác, bởi lẽ một số quyền tài sản cũng có đủ hai đặc điểm này, ví dụ quyền cấp dưỡng trong Luật Hôn nhân và gia đình, hoặc quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại này được phát sinh khi quyền nhân thân của cá nhân bị xâm phạm là quyền tài sản nhưng cũng gắn liền với cá nhân người bị thiệt hại và cũng không dịch chuyển được sang cho chủ thể khác ([4]).

– Cũng cần cân nhắc các quy định về tuổi của cá nhân trong Bộ luật dân sự hiện hành trong sự so sánh, đối chiếu với nhiều văn bản pháp luật khác đã đề cập tới nhiều mức độ tuổi khác nhau, không chỉ là các mức tuổi được quy định trong Bộ luật dân sự, ví dụ 9 tuổi, 14 tuổi, 21 tuổi…

5. Pháp nhân

Pháp nhân là một khái niệm để chỉ một loại chủ thể quan hệ pháp luật độc lập với các chủ thể khác và thành viên của pháp nhân, pháp nhân ra đời đáp ứng điều kiện của đời sống kinh tế-xã hội và hoạt động lập pháp. Khác với các tự nhiên nhân, pháp nhân là một thực thể, có thể thực hiện chức năng của mình một cách hợp pháp, có thể kiện hoặc bị kiện và hoạt động thông qua vai trò của người đại diện. Vẫn còn nhiều cách tiếp cận, học thuyết khác nhau về pháp nhân, tuy nhiên quan điểm của tác giả bài viết cho rằng pháp nhân là một chủ thể giả tưởng, được cấu thành từ tư cách pháp lý và các quyền năng của cá nhân.

Chế định pháp nhân là chế định phức tạp trong hệ thống pháp luật dân sự, kinh tế, thương mại với một hệ thống văn bản pháp luật đồ sộ:

Những luật liên quan trực tiếp đến pháp nhân

Bộ luật Dân sự;

Luật Doanh nghiệp

Luật Dầu khí

Luật Xuất bản

Luật các Tổ chức tín dụng

Luật Kinh doanh bất động sản

Luật Du lịch

Luật Đường sắt

Luật Hàng không dân dụng

Luật Xây dựng

Luật Luật sư

Bộ luật Hàng hải

Luật Giao thông đường bộ

Luật Kinh doanh Bảo hiểm

Luật Chứng khoán

Luật Viễn thông

Luật Điện lực,

Luật Hợp tác xã…

Những luật liên quan gián tiếp đến pháp nhân

Luật Thương mại

Luật Đầu tư

Bộ luật Lao động

Luật Cán bộ, công chức

Luật Viên chức

Luật Cạnh tranh

Luật Đấu thầu

Luật Dạy nghề

Luật Kế toán

Luật Kiểm toán độc lập

Luật Phòng chống tham nhũng

Luật Thực hành tiết kiệm, chống lãng phí

Luật Sở hữu trí tuệ,

Luật Trọng tài thương mại…

Ngoài ra, còn có các văn bản pháp luật về các Hội và Hiệp hội như Quyết định của Thủ tướng Chính phủ quy định về hội có tính chất đặc thù số 68/2010 ngày 1/11/2010…, Nghị định số 101/2009/NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/11/2009 về thí điểm thành lập, tổ chức, hoạt động và quản lý Tập đoàn kinh tế nhà nước, Nghị định số 111/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 26/6/2007 về tổ chức, quản lý tổng công ty nhà nước và chuyển đổi tổng công ty nhà nước, công ty nhà nước độc lập, công ty mẹ là công ty nhà nước theo hình thức công ty mẹ – công ty con hoạt động theo Luật Doanh nghiệp…

Tư cách pháp lý của pháp nhân

Khái niệm pháp nhân được ghi nhận trong nhiều Bộ luật dân sự các nước và có thể được định nghĩa theo nhiều cách khác nhau, ví dụ:

“Nhóm người được tổ chức để tạo ra một thực thể riêng biệt và khối tài sản độc lập được xác lập với mục đích riêng biệt, được xác định là pháp nhân”.

“Pháp nhân là một đơn vị được tổ chức với mục đích xác định và gắn với hoạt động thường xuyên, theo đó có quyền sở hữu, chiếm hữu, định đoạt tài sản riêng của mình, có thể hưởng quyền và gánh vác trách nhiệm bằng tên riêng của mình, chịu trách nhiệm đối với những hậu quả phát sinh từ các hoạt động của tổ chức bằng tài sản riêng của mình, và có thể trở thành nguyên đơn hoặc bị đơn”.

Từ điển Luật học Merriam – Webster’s 1996 định nghĩa:

Legal Person: a body of persons or an entity (as a corporation) considered as having many of the rights and responsibilities of a natural person and esp. the capacity to sue and be sued.

Từ điển Luật học Black (lần xuất bản thứ 5) định nghĩa:

“Legal entity” as “[a]n entity, other than a natural person, who has sufficient existence in legal contemplation that it can function legally, be sued or sue and make decisions through agents as in the case of corporations.”

Hiệp định khung về đầu tư ASEAN cũng ghi nhận quan niệm về pháp nhân rất dễ hình dung như sau: “Pháp nhân có nghĩa là bất kỳ thực thể pháp lý nào được thành lập hoặc tổ chức một cách hợp pháp theo luật hiện hành, vì lợi nhuận hoặc không vì lợi nhuận, thuộc sở hữu tư nhân hay sở hữu nhà nước, bao gồm mọi công ty, tập đoàn, liên danh, liên doanh, công ty một chủ hoặc hiệp hội”.

Bộ luật dân sự năm 2005 quy định 4 điều kiện để một tổ chức có tư cách pháp nhân: (1) Được thành lập hợp pháp; (2) Có cơ cấu tổ chức chăt chẽ; (3) Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; (4) Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Tuy nhiên, rất nhiều vấn đề đặt ra với việc quy định các điều kiện của pháp nhân. Chẳng hạn, Bộ luật dân sự không quy định trực tiếp về điều kiện đảm bảo tính hợp pháp của một tổ chức, và chúng ta cũng khó có thể tìm được một văn bản nào đó trong hệ thống pháp luật Việt Nam quy định về điều kiện này, mặc dù nguyên tắc đảm bảo quyền tự do lập hội cần phải được tôn trọng. Cũng như khó giải thích thế nào là có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, thế nào là có tài sản độc lập với cá nhân tổ chức khác (trường hợp công ty hợp danh), hay một điều kiện không cần thiết là nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.

Chẳng hạn, nếu quan niệm tài sản là độc lập thì khó có sơ sở cho rằng công ty con là pháp nhân theo điều 84, vì theo định nghĩa công ty mẹ con thì:

Một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:

a) Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông đã phát hành của công ty đó;

b) Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó;

c) Có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty đó.

Tài sản của pháp nhân bao gồm những tài sản gì hiện tại không rõ ràng. Nhìn chung có thể quan niệm tài sản của pháp nhân gồm tất cả những gì thuộc về quyền sở hữu của pháp nhân. Tính hợp pháp của việc xác lập quyền sở hữu đối với tài sản về nguyên tắc được xác định theo pháp luật nơi có tài sản đó, trừ hai ngoại lệ đối với động sản trên đường vận chuyển và đối với tàu bay dân dụng và tàu biển (Điều 766 BLDS 2005). Riêng đối với tài sản vay, vẫn còn quan điểm cho rằng không phải là của pháp nhân. Tuy nhiên pháp luật dân sự đã quy định rõ rằng “bên vay trở thành chủ sở hữu tài sản vay kể từ thời điểm nhận tài sản đó” (Điều 472 BLDS 2005, Điều 469 BLDS 1995). Đổi lại quyền sở hữu đối với tài sản vay, bên vay gánh vác nghĩa vụ hoàn trả tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và lãi nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật quy định. Chính vì thế mà pháp luật kế toán xem tổng tài sản (asset) bằng tài sản nợ (debt) cộng tài sản có (equity). Thậm chí trong tổng tài sản của pháp nhân, tài sản hình thành từ nguồn vốn vay có thể lớn hơn nhiều tài sản từ nguồn vốn tự có.

Vậy phải chăng tài sản độc lập của pháp nhân gồm vốn chủ sở hữu, tài sản pháp nhân tích lũy được từ hoạt động, tài sản được tặng cho, thừa kế và tài sản vay?

Rất nhiều tổ chức được ghi nhận là pháp nhân, nhưng khó chứng minh được theo các điều kiện nêu trên, ví dụ Văn phòng Ủy ban nhân dân tỉnh, Văn phòng Trung ương Hội khuyến học Việt Nam phía Nam, Cục con nuôi (thuộc Bộ Tư pháp), Hội nạn nhân chất độc màu da cam xã, các Sở (ví dụ Sở Nông nghiệp và Phát triển nông thôn), Câu lạc bộ hưu trí huyện Kim Bôi, phòng Kế hoạch tài chính huyện Long Điền, Ban quản trị nhà chung cư theo quy định của Luật Nhà ở năm 2006 (sửa đổi năm 2009)…

Hay theo Luật Khám bệnh, chữa bênh năm 2009 quy định các hình thức tổ chức của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh bao gồm ([5]):

– Bệnh viện;

– Cơ sở giám định y khoa;

– Phòng khám đa khoa;

– Phòng khám chuyên khoa, bác sỹ gia đình;

– Phòng chẩn trị y học cổ truyền;

– Nhà hộ sinh;

– Cơ sở chẩn đoán;

– Cơ sở dịch vụ y tế;

– Trạm y tế cấp xã và tương đương;

– Các hình thức tổ chức khám bệnh, chữa bệnh khác.

Những dạng thức trên có phải là pháp nhân hay không? Luật Khám, chữa bệnh không đưa ra câu trả lời cụ thể. Tương tự trong Luật Dạy nghề năm 2006:

Điều 39. Các loại hình trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề

1. Trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề công lập do Nhà nước thành lập, đầu tư xây dựng cơ sở vật chất và bảo đảm kinh phí cho các nhiệm vụ chi thường xuyên.

2. Trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề tư thục do các tổ chức hoặc cá nhân thành lập, đầu tư xây dựng cơ sở vật chất và bảo đảm kinh phí cho các nhiệm vụ chi thường xuyên.

3. Trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề có vốn đầu tư nước ngoài thành lập theo hình thức liên doanh hoặc 100% vốn nước ngoài do tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư xây dựng cơ sở vật chất và bảo đảm kinh phí cho các nhiệm vụ chi thường xuyên.

Điều 40. Điều kiện thành lập trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề

1. Trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề được thành lập khi có đề án bảo đảm các điều kiện chủ yếu sau đây:

a) Có trường sở, khả năng tài chính và thiết bị dạy lý thuyết, thực hành phù hợp với nghề, trình độ và quy mô đào tạo;

b) Có đội ngũ giáo viên, cán bộ quản lý đủ về số lượng, đồng bộ về cơ cấu, đạt tiêu chuẩn về phẩm chất, trình độ chuẩn và kỹ năng nghề bảo đảm thực hiện mục tiêu, chương trình dạy nghề.

2. Điều kiện cụ thể thành lập trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề do Thủ trưởng cơ quan quản lý nhà nước về dạy nghề ở trung ương quy định.

Hay Luật Giáo dục đại học năm 2012 về các cơ sở giáo dục đại học cũng không chỉ rõ các cơ sở này có phải là pháp nhân hay không?

Điều 7. Cơ sở giáo dục đại học

1. Cơ sở giáo dục đại học trong hệ thống giáo dục quốc dân gồm:

a) Trường cao đẳng;

b) Trường đại học, học viện;

c) Đại học vùng, đại học quốc gia (sau đây gọi chung là đại học);

d) Viện nghiên cứu khoa học được phép đào tạo trình độ tiến sĩ.

2. Cơ sở giáo dục đại học Việt Nam được tổ chức theo các loại hình sau đây:

a) Cơ sở giáo dục đại học công lập thuộc sở hữu nhà nước, do Nhà nước đầu tư, xây dựng cơ sở vật chất;

b) Cơ sở giáo dục đại học tư thục thuộc sở hữu của tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức kinh tế tư nhân hoặc cá nhân, do tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức kinh tế tư nhân hoặc cá nhân đầu tư, xây dựng cơ sở vật chất.

3. Cơ sở giáo dục đại học có vốn đầu tư nước ngoài gồm:

a) Cơ sở giáo dục đại học có 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài;

b) Cơ sở giáo dục đại học liên doanh giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước.

Điều 8. Đại học quốc gia

1. Đại học quốc gia là trung tâm đào tạo, nghiên cứu khoa học, công nghệ đa ngành, đa lĩnh vực chất lượng cao, được Nhà nước ưu tiên đầu tư phát triển.

2. Đại học quốc gia có quyền chủ động cao trong các hoạt động về đào tạo, nghiên cứu khoa học, tài chính, quan hệ quốc tế và tổ chức bộ máy. Đại học quốc gia chịu sự quản lý nhà nước của Bộ Giáo dục và Đào tạo, của các bộ, ngành khác và Ủy ban nhân dân các cấp nơi đại học quốc gia đặt địa điểm, trong phạm vi chức năng theo quy định của Chính phủ và phù hợp với pháp luật.

Đại học quốc gia được làm việc trực tiếp với các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương để giải quyết những vấn đề liên quan đến đại học quốc gia. Khi cần thiết, giám đốc đại học quốc gia báo cáo Thủ tướng Chính phủ về những vấn đề liên quan đến hoạt động và phát triển của đại học quốc gia.

3. Chủ tịch hội đồng đại học quốc gia và giám đốc, phó giám đốc đại học quốc gia do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm.

4. Chính phủ quy định cụ thể chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của đại học quốc gia.

Hay Luật Bảo hiểm xã hội:

Điều 106. Tổ chức bảo hiểm xã hội

1. Tổ chức bảo hiểm xã hội là tổ chức sự nghiệp, có chức năng thực hiện chế độ, chính sách bảo hiểm xã hội, quản lý và sử dụng các quỹ bảo hiểm xã hội theo quy định của Luật này.

2. Cơ cấu tổ chức, nhiệm vụ của tổ chức bảo hiểm xã hội do Chính phủ quy định.

Điều 107. Hội đồng quản lý bảo hiểm xã hội

1. Hội đồng quản lý bảo hiểm xã hội do Chính phủ thành lập, có trách nhiệm chỉ đạo và giám sát hoạt động của tổ chức bảo hiểm xã hội.

2. Hội đồng quản lý bảo hiểm xã hội gồm đại diện Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội, Bộ Tài chính, Tổng liên đoàn lao động Việt Nam, Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam, Liên minh hợp tác xã Việt Nam, tổ chức bảo hiểm xã hội và một số thành viên khác do Chính phủ quy định.

3. Hội đồng quản lý bảo hiểm xã hội có Chủ tịch, các Phó Chủ tịch và các ủy viên do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức.

4. Quy chế làm việc của Hội đồng quản lý bảo hiểm xã hội do Chính phủ quy định.

Điều 108. Nhiệm vụ của Hội đồng quản lý bảo hiểm xã hội

1. Thẩm định kế hoạch hoạt động hằng năm, giám sát, kiểm tra việc thực hiện kế hoạch của tổ chức bảo hiểm xã hội.

2. Quyết định hình thức đầu tư quỹ bảo hiểm xã hội theo đề nghị của tổ chức bảo hiểm xã hội.

3. Kiến nghị với cơ quan nhà nước có thẩm quyền xây dựng, sửa đổi, bổ sung chế độ, chính sách, pháp luật về bảo hiểm xã hội, chiến lược phát triển của ngành, kiện toàn hệ thống tổ chức của tổ chức bảo hiểm xã hội, cơ chế quản lý và sử dụng quỹ bảo hiểm xã hội.

4. Đề nghị Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh lãnh đạo của tổ chức bảo hiểm xã hội.

Tương tự trong Luật Báo chí 1989, sửa đổi 1999:

Điều 19a. Thành lập cơ quan đại diện, cơ quan thường trú của cơ quan báo chí

1. Cơ quan báo chí có nhu cầu thành lập cơ quan đại diện, cơ quan thường trú ở trong nước phải có đủ điều kiện về nhân sự, trụ sở và phải được sự đồng ý bằng văn bản của Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi cơ quan báo chí xin đặt cơ quan đại diện, cơ quan thường trú và phải thông báo cho Bộ Văn hóa – Thông tin biết.

2. Chính phủ quy định cụ thể việc đặt cơ quan đại diện, cơ quan thường trú của báo chí Việt Nam ở nước ngoài và cơ quan đại diện, cơ quan thường trú của báo chí nước ngoài tại Việt Nam”.

Theo kinh nghiệm các nước, những nhân tố sau đây sẽ được xét tới khi xem xét pháp nhân:

a. Có thể kiện hoặc bị kiện

b. Có tên riêng

c. Độc lập (Separate Legal Existence) (các nước sử dụng từ độc lập về phương diện tổ chức, không phải phương diện tài sản)

d. Tình bền vững (Perpetual Succession)

Phân loại pháp nhân

Bộ luật dân sự ghi nhận việc phân loại pháp nhân tại điều 100 về các loại pháp nhân:

“1. Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân.

2. Tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội.

3. Tổ chức kinh tế.

4. Tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp.

5. Quỹ xã hội, quỹ từ thiện.

6. Tổ chức khác có đủ các điều kiện quy định tại Điều 84 của Bộ luật này.”

Việc phân chia pháp nhân như trên dường như không theo một tiêu chí rõ rệt, hợp lý nào. Theo đó, có 3 loại pháp nhân có chung yếu tố “chính trị” là: “Tổ chức chính trị”, “Tổ chức chính trị – xã hội” và “Tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp”, 3 loại pháp nhân có chung yếu tố “xã hội” là: “Tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp”, “Tổ chức xã hội” và “Tổ chức xã hội – nghề nghiệp”. Bộ luật Dân sự không liệt kê một số chủ thể đã được nhắc đến trong Luật Đất đai năm 2003 (đã được ban hành trước Bộ luật Dân sự 2 năm) là “tổ chức kinh tế – xã hội” và “tổ chức sự nghiệp công”. Nhiều loại hình và tên gọi cần làm rõ về khái niệm như Đơn vị công; Đơn vị sự nghiệp công lập; Đơn vị sự nghiệp công lập có sản xuất, kinh doanh; Đơn vị sự nghiệp công lập có thu; Các tổ chức kinh tế do Nhà nước quyết định thành lập là các đơn vị sự nghiệp công lập; Các tổ chức kinh tế không do Nhà nước quyết định thành lập là các cơ sở cung ứng dịch vụ ngoài công lập; Các tổ chức lợi nhuận hay phi lợi nhuận…

Trên thế giới, nhiều Bộ luật dân sự phân chia pháp nhân thành pháp nhân tìm kiếm lợi nhuận và pháp nhân phi lợi nhuận, hoặc pháp nhân công và pháp nhân tư, hoặc pháp nhân kết hợp công và tư… Tất cả những vấn đề tồn tại nêu trên của Bộ luật dân sự về cách phân loại pháp nhân đều có thể giải quyết được thông qua cơ chế phân loại pháp nhân thành pháp nhân công và pháp nhân tư, hoặc pháp nhân tìm kiếm lợi nhuận và pháp nhân phi lợi nhuận.

Một ví dụ về phân loại pháp nhân tìm kiếm lợi nhuận và phi lợi nhuận có thể tìm thấy trong Bộ luật dân sự Liên bang Nga ([6]):

Điều 50. Pháp nhân thương mại và phi lợi nhuận

1. Các pháp nhân có thể là các tổ chức, mà tìm kiếm lợi nhuận phái sinh với tư cách là mục đích chính của tổ chức đó (tổ chức thương mại), hoặc các tổ chức mà không tìm kiếm lợi nhuận phái sinh với tư cách là mục đích chính và không phân phối lợi nhuận phái sinh giữa các thành viên của tổ chức (tổ chức phi lợi nhuận).

2. Các pháp nhân mà là các tổ chức thương mại, có thể thiết lập dưới hình thức hợp danh hoặc công ty, hoặc dưới hình thức hợp tác xã sản xuất và các doanh nghiệp địa phương hoặc và nhà nước.

3. Các pháp nhân mà là tổ chức phi lợi nhuận, có thể thiết lập dưới hình thức các hợp tác xã tiêu dùng, hoặc dưới hình thức các tổ chức (hiệp hội) công hoặc tổ chức (hiệp hội) tôn giáo, dưới hình thức các thiết chế từ thiện và các quỹ khác, và cũng như các hình thức khác do pháp luật quy định. Các tổ chức phi lợi nhuận chỉ tham gia các hoạt động kinh doanh tới mức độ giúp các tổ chức này đạt được mục đích hoạt động của mình, dưới tên gọi mà theo đó tổ chức đó được thành lập, và dưới hình thức phù hợp với mục đích hoạt động của tổ chức.

4. Việc tạo lập các liên kết của các tổ chức thương mại và phi lợi nhuận dưới hình thức các hiệp hội và các liên minh có thể được chấp nhận.

Tham khảo khái niệm phi lợi nhuận trong Luật Giáo dục đại học ([7]):

Cơ sở giáo dục đại học tư thục và cơ sở giáo dục đại học có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động không vì lợi nhuận là cơ sở giáo dục đại học mà phần lợi nhuận tích lũy hằng năm là tài sản chung không chia, để tái đầu tư phát triển cơ sở giáo dục đại học; các cổ đông hoặc các thành viên góp vốn không hưởng lợi tức hoặc hưởng lợi tức hằng năm không vượt quá lãi suất trái phiếu Chính phủ.

Vấn đề tiền pháp nhân

Dòng đời của pháp nhân cần được nhìn nhận trong một tiến trình đầy đủ gồm: trước khi pháp nhân ra đời, khai sinh cho pháp nhân, hoạt động của pháp nhân, chấm dứt pháp nhân, hậu pháp nhân.

Bộ luật dân sự dường như chưa đi theo xu hướng làm rõ về những hành vi tiền pháp nhân. Trong khi đó, nhiều vấn đề của hoạt động tiền pháp nhân cần làm rõ như: ai khởi xướng việc thành lập pháp nhân; các hoạt động của người khởi xướng thành lập; người đăng ký thành lập pháp nhân; trách nhiệm của người khởi xướng pháp nhân; mối quan hệ giữa các hoạt động của người khởi xướng pháp nhân và pháp nhân; sự tách bạch trách nhiệm của các hoạt động tiền pháp nhân và sau khi pháp nhân được thành lập…

Khai sinh cho pháp nhân (thành lập pháp nhân và đăng ký pháp nhân)

Cả cá nhân, pháp nhân đều có thể thành lập pháp nhân. Nhà nước cũng có quyền thành lập pháp nhân để thực hiện chức năng của Nhà nước hoặc đáp ứng các nhu cầu công cộng.

Bộ luật dân sự cần ghi nhận việc đăng ký pháp nhân một cách cụ thể chặt chẽ và phải làm rõ những thông tin gì cho việc khai sinh pháp nhân. Các thông tin này có thể rất đa dạng như mục đích và phạm vi hoạt động; tên gọi; trụ sở; ngày có quyết định thành lập; thời hạn hoạt động (nếu có); tổng giá trị tài sản; phương thức đóng góp vốn (nếu có); tên đầy đủ và nơi thường trú của người đại diện theo pháp luật.

Tuy nhiên, nhiều nội dung khác cũng nên xem xét khi xây dựng phần pháp nhân trong Bộ luật dân sự như: người có thẩm quyền đăng ký pháp nhân; sự phân biệt giữa các loại pháp nhân (có thể phân biệt giữa pháp nhân tìm kiếm lợi nhuận và pháp nhân phi lợi nhuận, pháp nhân công và pháp nhân tư, ví dụ phân biệt giữa hồ sơ thành lập pháp nhân thương mại và pháp nhân phi thương mại…); thẩm quyền của cơ quan đăng ký pháp nhân; hình thức tổ chức và hình thức pháp lý của pháp nhân; trình tự đăng ký pháp nhân; nghĩa vụ của cơ quan đăng ký pháp nhân; đăng ký thay đổi thông tin của pháp nhân; đăng ký chấm dứt pháp nhân; tên, họ, quốc tịch, nơi cư trú của mỗi sáng lập viên; tên, địa chỉ, quốc tịch, nơi cư trú của những người đại diện theo pháp luật của pháp nhân…

Tên gọi của pháp nhân

Bộ luật dân sự cũng cần có một số điều khoản ghi nhận tên của pháp nhân. Ví dụ, pháp nhân có tên gọi riêng. Tên của pháp nhân có thể phản ánh mô hình tổ chức của pháp nhân và hình thức pháp lý của pháp nhân.

Tên gọi của pháp nhân đã được ghi nhận trong nhiều văn bản pháp luật hiện hành như Bộ luật dân sự, Luật Doanh nghiệp, Nghị định 43 về đăng ký doanh nghiệp… Tuy nhiên, những văn bản này còn nhiều bất cập và bộc lộ nhiều mâu thuẫn. Ngoài ra, những trường hợp doanh nghiệp vốn đầu tư nước ngoài giữ nguyên tên gọi và không chuyển đổi loại hình theo Luật Doanh nghiệp nên được xét đến trong hoàn cảnh này.

Trụ sở chính của pháp nhân

Điều 90 Bộ luật dân sự ghi nhận về trụ sở của pháp nhân và xác định trụ sở của pháp nhân là nơi đặt cơ quan điều hành của pháp nhân. Tuy nhiên, trên thực tế cơ quan điều hành của pháp nhân không hẳn đặt ở trụ sở của pháp nhân.

Thử so sánh với Luật Doanh nghiệp: Điều 35. Trụ sở chính của doanh nghiệp

1. Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp; phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có).

2. Doanh nghiệp phải thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Hoạt động của pháp nhân

Hoạt động của pháp nhân được thực hiện thông qua rất nhiều văn bản, bao gồm cả văn bản luật và các văn bản khác như điều lệ hoặc nghị quyết của đại hội thành viên, Nghị quyết của những cơ quan khác trong pháp nhân (ví dụ Hội đồng quản trị), quyết định của người đứng đầu pháp nhân, hoặc thậm chí những quy định mềm trong hoạt động của pháp nhân (ví dụ Quy tắc hành vi – Code of Conduct hoặc Code of Ethics)… Bộ luật dân sự hiện tại nhìn chung chưa đề cập gì tới hoạt động của pháp nhân.

Đại diện của pháp nhân

Bộ luật dân sự năm 2005 đã dành một chương riêng để quy định về đại diện. Theo qui định tại Bộ luật Dân sự, đại diện là việc một người nhân danh và vì lợi ích của người khác xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện ([8]). Ngoài ra, chế định đại diện còn được ghi nhận trong nhiều văn bản pháp luật khác như Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật Đầu tư, Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Hợp tác xã, Luật Luật sư; Luật Xây dựng, Luật Kế toán, Luật Sở hữu trí tuệ, Bộ luật Lao động…

Điều 91 của Bộ luật Dân sự năm 2005 về đại diện của pháp nhân đã ghi nhận đại diện của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền. Theo Điều 88 Bộ luật Dân sự thì trong trường hợp pháp luật quy định pháp nhân phải có điều lệ thì điều lệ của pháp nhân phải được các sáng lập viên hoặc đại hội thành viên thông qua; điều lệ của pháp nhân phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền công nhận trong trường hợp pháp luật có quy định. Tuy nhiên, thử so sánh điều này với các văn bản pháp luật khác thì dường như quy định tại điều 91 chưa bao quát hết các trường hợp. Ví dụ, điều 86 Luật Chứng khoán về Điều lệ quỹ đầu tư chứng khoán ([9]) còn dự liệu thêm trường hợp Công ty quản lý quỹ dự thảo điều lệ.

Việc đại diện cho từ hai pháp nhân trở lên cũng đang là vấn đề chưa được điều chỉnh rõ ràng. Bộ luật dân sự cũng không có quy định nào cho phép khẳng định liệu một cá nhân có thể làm đại diện theo pháp luật cho từ hai pháp nhân trở lên hay không?

Theo Bộ luật dân sự, đại diện là việc một người nhân danh và vì lợi ích của người khác xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện. Như vậy, theo Bộ luật dân sự, người đại diện chỉ có thể là một người. Tuy nhiên, dường như điều này mâu thuẫn với quy định của Luật Doanh nghiệp về công ty hợp danh khi mà có thể có nhiều thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật cho doanh nghiệp ([10]):

Bộ luật dân sự chưa chỉ ra sự hạn chế đối với người đại diện của pháp nhân trong những trường hợp nhất định, ví dụ trong trường hợp pháp nhân phá sản. Bộ luật dân sự đã quy định các trường hợp chấm dứt pháp nhân, trong đó có trường hợp phá sản. Tuy nhiên, Luật Phá sản chỉ quy định về doanh nghiệp và hợp tác xã, không đề cập tới các loại pháp nhân khác. Vậy các pháp nhân khác (ví dụ các Hiệp hội của doanh nghiệp) phá sản thì xử lý thế nào? Người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có chịu sự hạn chế nào không? Bộ luật Dân sự dường như chưa có phương án xử lý vấn đề này.

Thời hạn ủy quyền cũng cần làm rõ hơn trong Bộ luật Dân sự. Bộ luật Dân sự quy định không rõ ràng trường hợp hết thời hạn ủy quyền mà người đại diện theo pháp luật chưa trở lại thực hiện công việc và không có ủy quyền khác thì người được ủy quyền có được tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong phạm vi đã được ủy quyền cho đến khi người đại diện theo pháp luật trở lại làm việc không.

Bộ luật Dân sự cũng không cho phép khẳng định liệu có thể ủy quyền cho hai người nhận ủy quyền có được không?.

Đối với điều này, có thể tham chiếu quy định của Bộ luật Dân sự Anbani ([11]):

Trong trường hợp có hai hay nhiều người được chỉ định thực hiện một giao dịch pháp lý, mỗi người trong số họ có thể thực hiện nó mà không cần sự tham gia của người đại diện khác, trừ trường hợp có quy định khác.

Bộ luật Dân sự dường như chưa làm rõ liệu một tổ chức có thể làm đại diện được không? Theo các quy định hiện hành (điều 139 Bộ luật Dân sự) thì dường như là không ([12]).

Hoặc Bộ luật Dân sự Lít va ([13]):

… 3. Pháp nhân cũng như thể nhân có đủ năng lực hành vi có thể trở thành người đại diện.

Bản thân các quy định của pháp luật Việt Nam dường như cũng đã gián tiếp ghi nhận khả năng một tổ chức có thể làm đại diện, ví dụ:

1. Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận uỷ nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện.

2. Trong trường hợp thương nhân cử người của mình để làm đại diện cho mình thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự ([14]).

Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006 ghi nhận tại nhiều điều khoản khả năng này (điều 27 về doanh nghiệp dịch vụ). ([15]). Luật Sở hữu trí tuệ cũng ghi nhận khái niệm Tổ chức đại diện tập thể quyền tác giả, quyền liên quan([16]). Luật Đầu tư năm 2005 cũng ghi nhận việc đại diện của tổ chức, cá nhân được giao quản lý dự án đầu tư sử dụng vốn nhà nước ([17]).

Những quy định về người đại diện theo ủy quyền trong Bộ luật Dân sự dường như là chưa đủ nếu so sánh với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, chẳng hạn Luật Doanh nghiệp năm 2005 đề cập tới việc chỉ định người đại diện theo uỷ quyền, việc thay thế người đại diện theo uỷ quyền, tiêu chuẩn và điều kiện của người đại diện theo ủy quyền, nghĩa vụ hành xử một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất, bảo vệ tối đa lợi ích hợp pháp của thành viên và công ty… ([18]). Những vấn đề này chưa được nhắc tới trong Bộ luật Dân sự.

Bộ luật dân sự đã đề cập tới trường hợp có xung đột lợi ích tại khoản 5, Điều 14: “Người đại diện không được xác lập thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc người thứ 3 mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Bộ luật cũng nhắc tới một phương án xử lý thể hiện tại khoản 3 Điều 69: “Các giao dịch dân sự giữa người giám hộ và người được giám hộ liên quan tới tài sản của người được giám hộ đều vô hiệu, trừ trường hợp giao dịch vì lợi ích của người được giám hộ và có sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ.” Tuy nhiên, giải pháp mà Bộ luật Dân sự đưa ra dường như là chưa đầy đủ nếu so sánh với quy định của Bộ Nguyên tắc của UNIDROIT ([19]):

1. Nếu việc người đại diện ký hợp đồng dẫn đến việc xung đột lợi ích giữa người được đại diện và người đại diện, mà bên thứ 3 biết hoặc đáng lẽ phải biết, người được đại diện có thể huỷ hợp đồng theo quy định tại điều 3.12 và các điều từ 3.14 – 3.17.2. Tuy nhiên, người được đại diện sẽ không thể huỷ hợp đồng nếu:

a. người được đại diện đã đồng ý để người đại diện hành động khi có xung đột lợi ích, hoặc người được đại diện biết, đáng lẽ phải biết

b. người đại diện đã nói với người đại diện về việc xung đột lợi ích mà người được đại diện không phản đối trong thời gian hợp lý”.

Tổ chức lại pháp nhân, giải thể pháp nhân và chấm dứt pháp nhân

Một pháp nhân có thể được tổ chức lại thông qua hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi… bởi quyết định của chủ sở hữu, hoặc cơ quan được chỉ định hoặc tổ chức được ủy quyền bởi văn bản của thành viên sáng lập.

Do đó, Bộ luật dân sự nên xem xét có hay không các phần riêng đối với hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi… Hiện tại, Bộ luật dân sự năm 2005 không đề cập tới việc chuyển đổi pháp nhân.

Giải thể pháp nhân đã được ghi nhận trong Bộ luật dân sự với nhiều thông tin. Tuy nhiên, để điều chỉnh được phần này một cách toàn diện và bao quát, Bộ luật dân sự cần nêu được ít nhất các thông tin sau: các trường hợp giải thể pháp nhân; các hành vi bị hạn chế hoặc nghiêm cấm trong quá trình giải thể pháp nhân; cơ quan có thẩm quyền giải thể pháp nhân; thủ tục giải thể pháp nhân; hậu quả của giải thể pháp nhân.

Pháp nhân chấm dứt trong nhiều trường hợp như hợp nhất, sáp nhập, chia, giải thể hoặc bị tuyên bố phá sản theo quy định của Luật phá sản. Tuy nhiên, Luật phá sản chỉ áp dụng với doanh nghiệp và hợp tác xã. Pháp luật Việt Nam chưa có quy định gì về việc phá sản của các pháp nhân phi lợi nhuận, pháp nhân công.

Ngoài ra, cũng cần xem xét lại các quy định hiện tại của pháp luật Việt Nam liên quan đến hợp nhất và sáp nhập pháp nhân (M&A). Hiện tại, khung pháp lý liên quan đến hoạt động M&A ở Việt Nam nằm ở nhiều văn bản luật khác nhau: Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật cạnh tranh, Luật chứng khoán, Bộ luật dân sự, Luật thuế, Luật kế toán, Bộ Luật lao động, Luật các tổ chức tín dụng, Luật đất đai, pháp luật về cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước, các văn bản cam kết quốc tế của Việt Nam, Luật sở hữu trí tuệ, Pháp lệnh quản lý ngoại hối…

Ở Luật doanh nghiệp 2005 và Luật cạnh tranh 2004 đều có quy định khái niệm về sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp. Tuy nhiên, khái niệm ở hai luật này lại có sự vênh nhau. Nếu so sánh về mặt từ ngữ thấy theo Luật doanh nghiệp 2005 thì các công ty sáp nhập, hợp nhất phải là công ty “cùng loại nhau” còn ở Luật cạnh tranh 2004 thì không quy định cụm từ này. Tuy cả hai luật này cùng điều chỉnh vấn đề sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp, thế nhưng để thực hiện vấn đề này chủ yếu phải dựa vào Luật Doanh nghiệp 2005, bởi lẽ suy đến cùng thì đây là luật gốc quy định vấn đề này. Đặc biệt là đối với thủ tục thực hiện sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp hầu như phụ thuộc vào Luật doanh nghiệp 2005. Do đó, việc giải thích sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp ở Luật doanh nghiệp 2005 có ảnh hưởng rất lớn đến việc thực hiện.

Pháp luật Việt Nam chưa đưa ra một định nghĩa thống nhất và cụ thể cho hoạt động M&A. Thật vậy, M&A có nghĩa là sáp nhập và mua lại, nhưng Luật doanh nghiệp 2005 của Việt Nam chia M&A thành ba dạng đó là: Sáp nhập, hợp nhất và mua lại (cổ phần).

Mặt khác, khái niệm hợp nhất, sáp nhập pháp nhân cũng dường như khác với thông lệ quốc tế:

Khái niệm hợp nhất pháp nhân theo pháp luật Việt Nam: Điều 94 Bộ luật dân sự. Hợp nhất pháp nhân: Các pháp nhân cùng loại có thể hợp nhất thành một pháp nhân mới theo quy định của điều lệ, theo thoả thuận giữa các pháp nhân hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Sau khi hợp nhất, các pháp nhân cũ chấm dứt; các quyền, nghĩa vụ dân sự của các pháp nhân cũ được chuyển giao cho pháp nhân mới.

Khái niệm sáp nhận pháp nhân theo pháp luật Việt Nam: Điều 95 Bộ luật dân sự. Sáp nhập pháp nhân: Một pháp nhân có thể được sáp nhập (pháp nhân được sáp nhập) vào một pháp nhân khác cùng loại (pháp nhân sáp nhập) theo quy định của điều lệ, theo thoả thuận giữa các pháp nhân hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Sau khi sáp nhập, pháp nhân được sáp nhập chấm dứt; các quyền, nghĩa vụ dân sự của pháp nhân được sáp nhập được chuyển giao cho pháp nhân sáp nhập.

Khái niệm hợp nhất theo thông lệ quốc tế: A merger happens when two firms, often of about the same size, agree to go forward as a single new company rather than remain separately owned and operated. Both companies’ stocks are surrendered and new company stock is issued in its place.

Terminating the existence of the companies being merged, Both companies’ stocks are surrendered and new company stock is issued in its place.

Khái niệm sáp nhập theo thông lệ quốc tế: An acquisition are actions through which companies seek economies of scale, efficiencies and enhanced market visibility.

Unlike all mergers, all acquisitions involve one firm purchasing another -there is no exchange of stock or consolidation as a new company. From a legal point of view, the target company ceases to exist, the buyer “swallows” the business and the buyer’s stock continues to be traded.

The target company ceases to exist, the buyer’s stock continues to be traded.

VIỆT NAM THÔNG LỆ QUỐC TẾ

Merger ≈ Acquisition

Consolidation ≈ Merger

Bộ luật dân sự cũng chưa đề cập gì tới các hành vi bị hạn chế của pháp nhân, của người quản lý pháp nhân trong quá trình chấm dứt pháp nhân và sau khi pháp nhân chấm dứt.

Nếu đối chiếu với Luật Phá sản, luật này quy định rõ về các hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã bị cấm hoặc bị hạn chế (điều 31), các giao dịch bị coi là vô hiệu (điều 43), và cấm đảm nhiệm chức vụ sau khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản (điều 94).

Hậu pháp nhân

Bộ luật dân sự chưa đề cập tới vấn đề hậu pháp nhân, tuy nhiên đối với một số trường hợp đặc biệt như hợp nhất, sáp nhập pháp nhân, hậu pháp nhân là vấn đề khá phức tạp và có thể phát sinh nhiều hậu quả pháp lý.

Trách nhiệm pháp lý của pháp nhân và của người đứng đầu pháp nhân

Bộ luật dân sự đã ghi nhận trách nhiệm dân sự của pháp nhân và cũng đã thử tách bạch trách nhiệm của pháp nhân và trách nhiệm của thành viên pháp nhân, nhưng quy định này dường như chưa đầy đủ.

Thử nghiên cứu phương án sau theo Bộ luật dân sự Liên bang Nga ([20]):

Trách nhiệm của pháp nhân:

Pháp nhân chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ của pháp nhân bằng toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu của pháp nhân.

Trách nhiệm của người đứng đầu pháp nhân:

Người sáng lập pháp nhân hoặc chủ sở hữu của pháp nhân không phải chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ của pháp nhân, và pháp nhân không chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ của người sáng lập hoặc chủ sở hữu, trừ một số trường hợp ngoại lệ. Nếu việc phá sản pháp nhân bị gây ra bởi người sáng lập, bởi chủ sở hữu hoặc người khác mà có quyền điều hành pháp nhân, trong trường hợp tài sản của pháp nhân không đủ để thực hiện các nghĩa vụ, trách nhiệm của pháp nhân con đối với các nghĩa vụ của pháp nhân mẹ có thể được áp dụng đối với các đối tượng nêu trên.

[1] Tiến sĩ Luật học, Khoa Luật, Đại học Kinh tế quốc dân.

[2] Tác giả bài viết giữ nguyên đoạn văn tiếng Anh để các độc giả dễ tra cứu.

[3] Giáo luật: “Ai thi hành việc phá thai có kết quả, sẽ mắc vạ tuyệt thông tiền kết” (GL 1398).

[4] Về vấn đề quyền nhân thân, ngoài cá nhân vẫn được coi là đương nhiên có quyền nhân thân, liệu các chủ thể khác, đặc biệt là pháp nhân có quyền nhân thân hay không đang là câu hỏi còn nhiều tranh luận.

[5] Điều 41. Các hình thức tổ chức của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh. Luật Khám bệnh, chữa bệnh.

[6] Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ – Часть 1. Статья 50. Ответственность юридического лица.

[7] Điều 4. Luật Giáo dục đại học năm 2012.

[8] Điều 139 Bộ luật Dân sự năm 2005.

[9] Điều 86 Luật Chứng khoán.

[10] Luật Doanh nghiệp năm 2005. Điều 137. Điều hành kinh doanh của công ty hợp danh.

[11] Civil Code of the Republic of Albania. Điều 68.

[12] Điều 139 Bộ luật Dân sự năm 2005.

[13] Civil Code of Lithunia. 1997. Điều 2.132. Giao kết hợp đồng bởi người đại diện.

[14] Điều 141. Đại diện cho thương nhân. Luật Thương mại năm 2005.

[15] Điều 27. Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp dịch vụ. Điều 33. Quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân đầu tư ra nước ngoài đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài. Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006.

[16] Điều 56. Tổ chức đại diện tập thể quyền tác giả, quyền liên quan. Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005.

[17] Điều 71. Tổ chức, cá nhân được giao quản lý dự án đầu tư sử dụng vốn nhà nước. Luật Đầu tư năm 2005.

[18] Điều 48. Người đại diện theo uỷ quyền. Luật Doanh nghiệp năm 2005.

[19] The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (“UNIDROIT Principles 2010”). Điều 2.2.7.

[20] Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ – Часть 1. Статья 56. Ответственность юридического лица.v

Nguồn: HỘI THẢO TỔNG KẾT THỰC TIỄN THI HÀNH VÀ GÓP Ý HOÀN THIỆN BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005. BAN PHÁP CHẾ VCCI VÀ TRUNG TÂM TRỌNG TÀI QUỐC TẾ VIỆT NAM (VIAC) TỔ CHỨC. HÀ NỘI, NGÀY 1/3/2013.

Posted in Góc tư vấn, Nghiên cứu trao đổi, Pháp luật bảo hiểm, Pháp luật chứng khoán, Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật HN và GĐ, Pháp luật Lao động, Pháp luật sở hữu trí tuệ, Pháp luật Thừa kế, Pháp luật thương mại, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đất đai, Pháp luật đầu tư | Thẻ:chủ thể, luật NPK, luật sư tư vấn, pháp luật dân sự, www.npklaw.com | Leave a Comment »

Thu hồi tài sản dân sự trong pháp luật các nước và yêu cầu của thực tiễn nước ta

25/02/2013

Để phòng, chống tội phạm, ngoài việc ban hành các hình phạt có tính răn đe đối tượng có ý định phạm tội, pháp luật các quốc gia còn quy định một biện pháp khác nữa là thu hồi tài sản do hành vi phạm tội mà có. Hiện nay, pháp luật quốc tế tồn tại hai biện pháp chủ yếu về việc thu hồi tài sản, đó là thu hồi tài sản hình sự và thu hồi tài sản dân sự [1](hay còn gọi là thu hồi tài sản không dựa vào bản án hình sự). Bài viết đề cập đến việc thu hồi tài sản dân sự trong pháp luật quốc tế và pháp luật nước ta.

1. Khái niệm và đặc điểm về thu hồi tài sản dân sự

Theo chúng tôi, thu hồi tài sản dân sự (THTSDS) có cách hiểu phổ biến là một quá trình tố tụng dân sự (TTDS) đặc biệt của cơ quan nhà nước nhằm thu hồi những tài sản được tạo nên hoặc có liên quan đến hành vi của tội phạm, ví dụ như trong bản án United States v. James Daniel Good Real Property (1993)[2].

Là quá trình TTDS đặc biệt của cơ quan nhà nước, nên các vấn đề như chứng cứ, trình tự tố tụng, các biện pháp bảo đảm, nghĩa vụ chứng minh… đều phải tuân theo trình tự pháp luật nhất định. Ví dụ về nghĩa vụ chứng minh trong THTSDS thì nghiêng về phía bị đơn hay nói cách khác, bị đơn có nghĩa vụ chứng minh tài sản của mình là không có nguồn gốc hoặc có liên quan đối với hành vi phạm tội (HVPT)[3], hay như các quyết định về thu hồi tài sản (THTS), đóng băng tài sản, giải thích nguồn gốc tài sản đều phải tuân theo trình tự. Và vì là TTDS nên Nhà nước có thể sẽ đóng vai trò là nguyên đơn trong vụ kiện dân sự (như trong bản án United States V. Ursery, 518 U.S. 267 (1996)[4] hay đóng vai trò là bị đơn (như trong bản án Degen V. United States, 517 U.S. 820 (1996)[5].

Quá trình này nhằm THTS của người phạm tội và mục đích là hướng đến tài sản của người phạm tội chứ không phải hướng vào người phạm tội. Đây là điểm để phân biệt giữa THTSDS và thu hồi tài sản hình sự (THTSHS). Mặc dù kết quả cuối cùng của cả hai loại hình này đều là THTS của người phạm tội, nhưng đối với THTSDS thì cái được hướng đến là tài sản của người phạm tội (như United States v. $160,000 in U.S. Currency)[6], còn THTSHS thì việc THTS như là một hình phạt đối với người phạm tội và mục đích là hướng đến người phạm tội chứ không phải tài sản. Quyết định THTSDS “hoàn toàn không mang một ý nghĩa trừng phạt đối với những người phạm tội”[7]. Vì thế, nên quyết định thu hồi có thể được tuyên bố một cách độc lập không phụ thuộc vào việc người vi phạm pháp luật có bị kết án hay không (như trong bản án National Director of Public Prosecutions v. Prophet, [2006] ZACC 17)[8]: Prophet đã được Toà án tuyên bố trắng án trong cáo buộc về việc ông có hành vi sản xuất trái phép chất ma tuý, nhưng đối với vụ kiện về THTS, ông đã bị Toà án tuyên bố tịch thu các tài sản phục vụ cho HVPT của mình. Như vậy, quyết định THTS này hoàn toàn độc lập với việc bị cáo có bị kết án hay không.

Tài sản bị thu hồi phải là tài sản có liên quan hoặc có nguồn gốc từ hành vi tội phạm của người phạm tội. Theo khái niệm về tài sản tại Điều 338 Luật về THTS của Australia thì “tài sản bao gồm bất động sản, động sản dưới bất kỳ hình thức nào cho dù ở trong hay ngoài lãnh thổ Australia; hữu hình hay vô hình và bao gồm cả những lợi ích có được từ bất động sản và động sản đó” hay Điều 2 Luật THTS của Singapore “tài sản gồm tiền bạc và những tài sản khác, bất động sản hay động sản, tài sản hữu hình hay vô hình”. Trong bản án NDPP v. Parker, [2005] ZASCA 124[9], Toà án Nam Phi cho rằng, Henry Parker đã sử dụng nhà của mình cho HVPT nên đã ra quyết định tịch thu căn nhà, nhưng Henry cho rằng, căn nhà là tài sản được hình thành một cách hợp pháp nên Toà án không thể tịch thu được. Trong phán quyết của mình, Toà án Nam Phi giải thích: mặc dù nhà là tài sản được hình thành một cách hợp pháp nhưng do có liên quan đến HVPT của Henry, khi Henry đã dùng căn nhà cho việc sản xuất và nơi bán chất ma tuý, nên căn nhà được coi là tài sản có liên quan đến HVPT. Vì vậy, Toà án Nam Phi đã ra quyết định THTS này.

2. Ưu điểm của việc thu hồi tài sản dân sự

Thủ tục THTSDS có tác dụng ngay cả trong trường hợp bị đơn là người không bị tuyên bố là có tội theo bản án của Toà án. Có thể xảy ra trường hợp là người đó đã chết[10] trước khi có bản án của Toà án hoặc trường hợp đã được xét xử nhưng bản án tuyên người đó vô tội. Xuất phát từ đặc điểm là THTSDS nhằm hướng vào tài sản của người phạm tội, nên người phạm tội chỉ đóng vai trò là bên thứ ba nắm giữ tài sản, do đó, đối với việc người đã chết hoặc được tuyên bố trắng án vẫn không ảnh hưởng đến việc thực hiện thủ tục THTSDS. Đối với thủ tục THTSHS, khi người phạm tội chết trước khi có bản án hoặc được tuyên trắng án bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì thủ tục THTS sẽ chấm dứt (theo nguyên tắc cơ bản của luật hình sự, nếu một cá nhân khi không được bản án của cơ quan nhà nước có thẩm quyền tuyên bố họ là người phạm tội thì họ vẫn được xem là vô tội như quy định tại khoản 2 Điều 6 Hiệp định về quyền con người của Châu Âu “mỗi người đều được xem là vô tội cho đến khi pháp luật chứng minh được rằng họ có tội”. Khi người phạm tội chết trước lúc có bản án hoặc được tuyên trắng án bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì thủ tục tố tụng hình sự sẽ chấm dứt vì lúc này đối tượng của quyết định đã không còn tồn tại hoặc đã được tuyên vô tội). Ví dụ, bản án United States v. Lay, 456 F. Supp. 2d 86. Kenneth Lay đã bị cáo buộc về 11 tội danh, nhưng sau đó, ông đã chết trước khi bị tuyên án nên Toà án buộc ra quyết định tuyên bố huỷ bỏ các cáo buộc đối với ông. Sau đó vài tháng, Toà án đã ra quyết định thu hồi 12 triệu đô la tài sản do HVPT của Lay gây ra[11], mặc dù Lay đã chết nhưng tài sản do HVPT của ông là đối tượng mà thủ tục thu hồi dân sự hướng đến vẫn còn tồn tại nên Toà án đã thông qua thủ tục này để THTS phạm tội. Đây được coi là một ưu điểm mà THTSHS không có được.

THTS ngay cả trong trường hợp không phát hiện ra được tội phạm. Ví dụ trong trường hợp một khoản tiền được một nhân viên chuyển phát chuyển đi, nhưng sau đó bị cảnh sát thu giữ vì cho rằng đây là tiền có liên quan đến HVPT. Trong trường hợp này, nếu không có ai đứng ra nhận lại khoản tiền này, Toà sẽ áp dụng thủ tục TTDS để thu hồi khoản tiền trên. Vì đối với THTSDS thì người nắm giữ tài sản luôn có nghĩa vụ chứng minh rằng tài sản của mình là hợp pháp, nếu họ không chứng minh thì tài sản sẽ được coi là bất hợp pháp và Toà án sẽ thu hồi khoản tiền đó. Có thể xem thêm trong bản án United States. V. $37,780 in U.S. Currency 920 f.2d 159 (1990)[12], trong vụ việc này, Hernandez đã đem theo số tiền 37.780 đô la Mỹ khi qua hải quan (vượt quá số tiền được phép mang ra khỏi lãnh thổ Hoa Kỳ), nên đã bị hải quan tịch thu. Sau đó, vụ việc đã được Toà án Hoa Kỳ đem ra xét xử theo thủ tục THTSDS. Tại Toà, Hernandez đã không thể đưa ra bằng chứng cùng những lời giải thích hợp lý về nguồn gốc khoản tiền 37.780 đô la, nên Toà án Hoa Kỳ đã ra quyết định thu hồi số tiền trên.

Việc THTS có hiệu lực hồi tố. Điều này có nghĩa, đối với tài sản được hình thành vào thời điểm mà hành vi không được xem là tội phạm thì vẫn sẽ bị áp dụng thủ tục THTSDS để thu hồi, trong khi việc áp dụng THTSHS trong trường hợp này là không thể thực hiện được. Một nguyên tắc được pháp luật hình sự của nhiều quốc gia công nhận là việc một người sẽ không bị coi là tội phạm vào thời điểm mà HVPT của người đó không được quy định trong pháp luật. Nếu một người đã không chịu trách nhiệm hình sự vào thời điểm xảy ra hành động thì Toà án sẽ không thể ra bản án để tuyên bố là người đó có tội. Do đó, quyết định THTS cũng sẽ không được ban hành. Đối với THTS theo thủ tục dân sự, xuất phát từ đặc điểm là đối tượng mà thủ tục này hướng đến là tài sản mà không phải là con người, nên việc có hiệu lực hồi tố trong thủ tục THTSDS không vi phạm nguyên tắc của pháp luật quốc tế “không bị trừng phạt khi không có luật”.

Việc ra quyết định THTSDS không phụ thuộc vào việc người nắm giữ tài sản có bị Toà án tuyên bố là đã vi phạm một tội nào hay không. Nghĩa vụ chứng minh trong THTSDS đều nghiêng về phía người nắm giữ tài sản, họ có nghĩa vụ chứng minh tài sản của mình là không liên quan đến việc phạm tội. Từ đó, sẽ giảm bớt gánh nặng của cơ quan nhà nước trong việc chứng minh tài sản đó là tài sản do HVPT mà có, việc này khác với THTS hình sự. Việc THTS ở nước ngoài cũng sẽ thuận lợi hơn, vì lúc này Nhà nước có thể đóng vai trò là nguyên đơn trong vụ kiện dân sự kiện đòi người phạm tội phải trả lại tài sản mà họ đã có được do HVPT trên lãnh thổ của mình.

3. Pháp luật Việt Nam về thu hồi tài sản dân sự

Pháp luật Việt Nam chưa có các quy định về THTSDS, trong khi thực tiễn đang đòi hỏi phải có các quy định này. Có thể đưa ra ví dụ: Trong trường hợp khi người có hành vi nguy hiểm cho xã hội đã chết thì Toà án phải ngưng việc xét xử (quy định tại khoản 7 Điều 107 Bộ luật Tố tụng Hình sự), nhưng khi đó, số tài sản do việc phạm tội mà có của người phạm tội sẽ trở thành tài sản hợp pháp, vì xét cho cùng, người này vẫn không vi phạm pháp luật do không bị Toà án tuyên bố bởi một bản án về bất kỳ tội nào. Đối với các nước áp dụng THTSDS thì họ sẽ áp dụng thủ tục này để THTS như trong vụ án United States v. Lay.

Ngoài việc ban hành các quy định về THTSDS, Nhà nước cần bổ sung các văn bản pháp luật khác khi thực hiện các luật về ngân hàng, tổ chức tín dụng, tài chính… nhằm phục vụ cho việc THTS, ví dụ như điều khoản về việc các tổ chức ngân hàng hay các tổ chức tài chính phải có nghĩa vụ cung cấp các báo cáo tài chính của các cơ quan, tổ chức, cá nhân mà được cho là có sự nghi ngờ về nguồn gốc của tài sản hay sự không minh bạch trong tài sản. Hay như điều khoản miễn trách cho ngân hàng, tổ chức tài chính khi họ thực hiện nghĩa vụ này. Hiện nay, pháp luật của nước ta chỉ mới dừng lại ở việc là buộc các tổ chức ngân hàng cung cấp thông tin khi tiến hành điều tra, như vậy không tạo ra được tính chủ động trong việc phát hiện tội phạm cũng như tài sản.

Cũng cần thiết phải ban hành văn bản quy định về việc thực hiện các giao dịch có giá trị nhất định từ bao nhiêu phải thông qua ngân hàng, sau đó là mọi giao dịch đều phải thông qua ngân hàng. Các giao dịch trực tiếp của người dân hiện nay thường gây khó khăn cho việc kiểm soát cũng như phát hiện các giao dịch mờ ám, nên nếu không thực hiện được quy định các giao dịch đều thông qua hệ thống ngân hàng thì việc phát hiện các hành vi vi phạm của cơ quan có thẩm quyền sẽ luôn bị động.

Đồng thời, chúng ta phải thành lập thêm những bộ phận chuyên môn nhằm áp dụng biện pháp THTSDS, như Cơ quan tình báo về tài chính (FIU) của Pháp, hay Cục Điều tra thương mại (CAD) của Singapore. Các cơ quan này được thành lập nhằm mục đích thu thập các dữ liệu, phân tích, lập báo cáo để phát hiện những tài sản không rõ ràng, hoặc tài sản có liên quan đến người phạm tội. Bên cạnh đó là đội ngũ cảnh sát giúp cho các cơ quan này với nhiệm vụ tổng hợp các báo cáo tài chính, các đơn tố cáo, các bảng số liệu có liên quan đến hoạt động tài chính nhằm phục vụ cho công tác điều tra và phát hiện tài sản của người phạm tội. Tiếp đến là nâng cao nghiệp vụ cho đội ngũ thẩm phán, kiểm sát viên, vì mặc dù THTSDS được áp dụng thủ tục TTDS nhưng cần phải có sự chứng minh có sự xuất hiện của HVPT, do đó có sự xen kẽ giữa TTDS và các vấn đề về hình sự./.

[1] http://www.patc.com/courses/drugs-forfeiture.shtml.

[2]http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=000&invol=u10440.

[3] http://www.forbes.com/2011/06/08/property-civil-forfeiture.html.

[4]http://www.law.cornell.edu/supct/search/display.html?terms=civil%20forfeiture&url=/supct/html/95-345.ZO.html.

[5] http://supreme.justia.com/us/517/820/case.html.

[6] http://works.bepress.com/stefan_cassella/20.

[7] http://www.fed-soc.org/publications/detail/supreme-court-rules-that-civil-forfeiture-is-not-punishment-for-double-jeopardy-purposes.

[8] http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2006/17.html#fn14.

[9] http://www.saflii.org/za/cases/ZASCA/2005/124.html.

[10] International Bank for Reconstruction and Development, (2009), Stolen Asset Recovery: A Good Practices Guide For Non-Conviction Based Asset Forfeiture, Washington, The World Bank, 14.

[11] http://www.justice.gov/usao/eousa/foia_reading_room/foiamanuals.html.

[12]http://174.123.24.242/leagle/xmlResult.aspx?page=1&xmldoc=19901079920F2d159_11051.xml&docbase=CSLWAR2-1986-2006&SizeDisp=7.

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Posted in Góc tư vấn, Nghiên cứu trao đổi, Pháp luật bảo hiểm, Pháp luật chứng khoán, Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật HN và GĐ, Pháp luật Lao động, Pháp luật sở hữu trí tuệ, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật Thừa kế, Pháp luật thương mại, Pháp luật TMQT, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đất đai, Pháp luật đầu tư, Thực tiễn xét xử | Thẻ:chuyên sâu, luật sư phan khắc nghiem, luật sư tư vấn, pháp luật dân sự, thực tiễn áp dụng, thu hồi tài sản | Leave a Comment »

CÓ NÊN CÔNG NHẬN “TÀI SẢN ẢO” LÀ MỘT LOẠI TÀI SẢN?

05/01/2013

Vấn đề tài sản ảo trở nên “nóng” ở Việt Nam khoảng hơn một năm qua cùng với trào lưu chơi trò trực tuyến (game online). Đặc biệt, trong thời gian qua, với quá trình soạn thảo, lấy ý kiến của các ban, ngành, cơ quan chức năng về Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật dân sự, vấn đề “tài sản ảo” càng trở nên thu hút sự quan tâm của cộng đồng. Các hội thảo, hội nghị, lấy ý kiến về việc có nên công nhận “tài sản ảo” là một loại tài sản được luật dân sự bảo hộ hay không diễn ra sôi nổi với nhiều ý kiến đóng góp trái chiều.

Điều 163 Bộ luật dân sự 2005 quy định tài sản bao gồm “vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Như vậy, Bộ luật dân sự 2005 mới chỉ liệt kê những đối tượng có thể được coi là tài sản mà không đưa ra khái niệm cụ thể về tài sản, cũng không đưa ra tiêu chí chung để làm căn cứ xác định đối tượng nào đó có phải là tài sản hay không? Những loại tài sản được liệt kê tại Điều 163 là kết quả của quá trình phát triển giao lưu dân sự, phải thể hiện được ý nghĩa kinh tế của nó để được thừa nhận và thể hiện trong các quy định của pháp luật. Theo tiêu chí này tài sản ảo cũng có thể trở thành loại tài sản mới được pháp luật thừa nhận bởi ý nghĩa kinh tế của nó là hiển nhiên trong giao lưu dân sự, thể hiện qua thực tiễn nó đã là đối tượng của các giao dịch kinh tế liên quan.

Để xác định tài sản ảo là một loại tài sản cần phải xem xét trên nhiều khía cạnh khác nhau. Cụ thể:

– Về tính pháp lý: Tài sản ảo là một khái niệm rất rộng như tên miền internet, địa chỉ hộp thư điện tử, các loại tài khoản Game Online,… phổ biến nhất là tài sản ảo trong trò chơi trực tuyến, tên miền. Tiếp cận theo nghĩa hẹp, tài sản ảo là các đối tượng ảo trong thế giới ảo, còn theo nghĩa rộng thì tài sản ảo được hiểu là những tài nguyên trên mạng máy tính được xác định giá trị bằng tiền và có thể chuyển giao trong các giao dịch dân sự. Khái niệm này được tiếp cận thông qua tư duy lý luận về quyền tài sản.

Quyền tài sản được định nghĩa cụ thể tại Điều 181 Bộ luật dân sự 2005:“Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ”. Con người không thể thông qua các giác quan của mình để tiếp cận được với quyền tài sản nên quyền tài sản không tạo cho mọi người khả năng tiếp cận mang tính vật thể mà cần phải xác định loại tài sản này thông qua giá trị thể hiện bằng tiền. Nhờ thông qua giá trị bằng tiền của quyền tài sản mà chúng ta có thể tiếp cận và tạo nên khả năng cảm nhận đầy đủ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản ảo, đó là quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. Điều đó cho thấy, tài sản ảo có bản chất “rất gần” với quyền tài sản và do đó việc thừa nhận nó như một loại tài sản cũng là hợp lý.

– Về bản chất: Tài sản ảo (cung, kiếm, áo giáp ảo, tiền ảo …) chỉ là hình ảnh thể hiện ra bên ngoài, mà bên trong chính là thông tin tồn tại dưới dạng các đoạn mã máy tính. Các đoạn mã khác nhau tạo nên những loại tài sản ảo khác nhau. Chính vì vậy, tài sản ảo cũng có sự thống nhất của tính chất nội tại và hình ảnh bên ngoài như bất kỳ tài sản thông thường nào khác. Tuy nhiên, do các đoạn mã máy tính không tồn tại độc lập hoàn toàn nên không thể thực hiện quyền chiếm hữu như tài sản thông thường mà chỉ có thể thực hiện được quyền này thông qua giá trị bằng tiền của tài sản ảo đó. Điều này về bản chất không khác với quyền sở hữu trí tuệ (có tính vô hình) đã được thừa nhận là một loại quyền tài sản. Tương tự như vậy, việc thừa nhận tài sản ảo là các đoạn mã ghi nhận quyền của người chơi sẽ có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo hộ và khai thác các lợi ích của tài sản ảo, đồng thời giải quyết được nhiều vấn đề về tài nguyên mạng đã gây tranh chấp hiện nay.

– Về giá trị: Tài sản ảo có giá trị kinh tế và giá trị sử dụng vì nó đáp ứng những nhu cầu của con người. Game online đáp ứng nhu cầu về giải trí; tên miền cung cấp một hình thức đại diện cho doanh nghiệp, cơ quan, thương hiệu,…

– Trong thực tế, các giao dịch liên quan đến “tài sản ảo” được thực hiện khá phổ biến, mặc dù pháp luật không chính thức thừa nhận và bảo hộ loại tài sản này là đối tượng của giao dịch dân sự nhưng giá trị của các loại tài sản ảo này là rất lớn có thể trị giá hàng chục, hàng trăm triệu, thậm chí hàng tỷ đồng. Ví dụ như trò chơi Game online với tên gọi “Dự án Entropia” được tạo ra ở Thụy Điển với nội dung xây dựng thế giới mới tại hành tinh Calipso và những người chơi đóng vai trò là những cư dân. Cuộc sống mới trên hành tinh này mô phỏng cuộc sống thật trên trái đất và mọi giao dịch thực hiện bằng đô la ảo với giá trị 10 đô la ảo = 1 đô la thật. Mối liên hệ giữa cuộc sống ảo và thực thông qua mối quan hệ tiền tệ dần xóa bỏ tính “ảo” của tài sản trong trò chơi khiến nó thực như bất cứ tài sản nào khác trên trái đất. Điển hình như trường hợp người chơi là David Storey (người Úc) mua một hòn đảo trên Calipso với giá 265.000 đô la ảo = 26.500 đô la thật[1], Jon “Neverdie” Jacobs mua tại phiên đấu giá một khu nghỉ vũ trụ trên quỹ đạo của Calipso với giá 1.000.000 đô la ảo = 100.000 đô la thật[2], hay tên miền vodka.com đã được công ty Russian Standard (Nga) mua với giá 3 triệu đô la[3], tên miền diamond.com với giá 7,5 triệu đô la, tên miền sex.com với giá 12 triệu đô la,… Tại Việt Nam, Công ty an ninh mạng Bkav đã bỏ ra 2,3 tỷ đồng để mua lại tên miền Bkav.com, doanh nhân Phạm Trường Sơn, Giám đốc công ty kinh doanh đồ ảo Market4gamer mạnh tay chi 1,8 tỷ đồng mua lại 02 tài khoản game của game thủ Hắc Điểu; anh Nguyễn Thanh Hùng đã đầu tư vào nhân vật Đường Môn của mình trong game Võ lâm truyền kỳ 1 ở sever Lương Sơn số tiền 700 triệu đồng cho việc sắm đồ hoàng kim, ăn event, nạp thẻ,… Chính từ thực tế đó, ông Nguyễn Thanh Hưng, Vụ trưởng Thương mại điện tử Việt Nam 2005 cho rằng “Dù thế nào thì trên thực tế, việc mua bán, trao đổi tài sản trong các trò chơi điện tử vẫn diễn ra. Thậm chí, ở ngoài đời thực, thị trường nhà đất có đóng băng thì những giao dịch địa ốc ảo vẫn rất sôi động. Bộ Thương mại ủng hộ việc công nhận tài sản ảo không phải vì đã có vài doanh nghiệp cung cấp game làm thế mà bởi vì thực tế cần như vậy. Quan trọng là Bộ Thương mại cần phải đưa ra quy định phù hợp nhất cho việc mua bán tài sản ảo”.

Việc thừa nhận tài sản ảo là tài sản trong Bộ luật dân sự sẽ giải quyết được các vấn đề còn vướng mắc trên thực tế như sau:

+ Tạo cơ sở pháp lý vững chắc để xác định các giao dịch liên quan đến tài sản ảo với tư cách là tài sản trong giao dịch dân sự để có thể xác lập quyền sở hữu.

+ Tạo cơ sở để giải quyết các hành vi phạm tội đối với tài sản ảo khi các vụ án hình sự đối với hành vi trộm cắp, lừa đảo tài sản ảo ngày càng gia tăng.

Công nhận tài sản ảo là một xu hướng mới, do đó, vấn đề này cũng còn gặp phải rất nhiều tranh cãi trên thực tế. Tuy nhiên, đây là một đòi hỏi của thực tế cuộc sống, dù muốn hay không thì các giao dịch về tài sản ảo vẫn diễn ra. Trên thế giới, các nước cũng chưa chính thức thừa nhận tài sản ảo trên các văn bản pháp luật, nhưng đã có những hành vi thực tế để dần “luật hóa” tài sản ảo, đó là: Thụy Điển chính thức tuyên bố khẳng định sự hiện diện ngoại giao của mình trong thế giới ảo (trò chơi Second Life), Công ty truyền thông Linchtenstein Creative Media ở Cambridge (Mỹ) thực hiện chương trình truyền thông định kỳ phát sóng trực tuyến cho cộng đồng ảo mỗi tuần 1 giờ từ tháng 8/2006 với trên 250 lần phát sóng,…

Với những lý do đã phân tích ở trên, cùng tốc độ phát triển như vũ bão của công nghệ thông tin hiện nay, việc thừa nhận tài sản ảo là cần thiết và phù hợp với xu hướng phát triển của thế giới. Chính vì vậy, chúng tôi mong rằng, vấn đề công nhận tài sản ảo sẽ được nghiên cứu, xem xét và bổ sung vào dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Bộ luật dân sự 2005 sắp tới./.

[1]Xem: Virtual island sells for $26,500 in cyberassets, http://www.newscientist.com/article.ns?id=dn6807, hay bài Gamer buys virtual island for $26,500, http://www.out-law.com/page-5173

[2] Xem: Project Entropia, http://terranova.blogs.com/ terra_nova/2006/05/project_entropi.html, hay bài Gamer buys virtual space station, http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/4374610.stm

[3] Xem: Vodka.com d__c bán vi giá 3 trieu dôla,http://money.cnn.com/2006/12/14/news/funny/vodka_domain.reut/index.htm?postversion=2006121510

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ LIÊN ĐOÀN LUẬT SƯ VIỆT NAM

Posted in Góc tư vấn, Nghiên cứu trao đổi, Pháp luật bảo hiểm, Pháp luật chứng khoán, Pháp luật Dân sự, Pháp luật hợp đồng, Pháp luật sở hữu trí tuệ, Pháp luật tài chính-ngân hàng, Pháp luật thương mại, Pháp luật TMQT, Pháp luật về Doanh nghiệp, Pháp luật đất đai, Pháp luật đầu tư | Thẻ:khái niệm, kinh nghiệm, loại tài sản, luật sư Phan Khắc Nghiêm, luật sư tư vấn, pháp luật dân sự, tài sản ảo | Leave a Comment »

Phan Khắc Nghiêm

Posts Tagged ‘pháp luật dân sự’

BÀN VỀ XÂY DỰNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHỦ THỂ TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

Điều 19a. Thành lập cơ quan đại diện, cơ quan thường trú của cơ quan báo chí

d. Tình bền vững (Perpetual Succession)

[20] Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ – Часть 1. Статья 56. Ответственность юридического лица.v

Thu hồi tài sản dân sự trong pháp luật các nước và yêu cầu của thực tiễn nước ta

CÓ NÊN CÔNG NHẬN “TÀI SẢN ẢO” LÀ MỘT LOẠI TÀI SẢN?

Bài viết mới

Thư viện

Chuyên mục

Meta